O Direito Sucessório na União Homossexual

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O Direito Sucessório na União Homossexual
O Direito Sucessório encontra-se disposto no livro V, do Código Civil de 2002. Na sucessão não são transferidos apenas direitos de propriedade como muitos acreditam, mas também transferem-se aos herdeiros as obrigações.
O direito das sucessões envolve um conjunto de princípios e normas que irão reger a transferência de bens, em razão da morte de uma pessoa, aos sucessores, além da transferência de direitos e obrigações (ALCOFORADO, 2010).
A palavra sucessão, em sentido geral, significa a mudança de titularidade de bens. Isso acontece, também, em outros ramos do direito, como no Direito das Coisas, quando se dá a tradição, porém, nessa hipótese a sucessão ocorre por ato inter vivos (GONÇALVES, 2011).
Destaca-se que o de cujus deixa sua herança aos sujeitos passivos  que fazem parte do rol legal, elencado no artigo 1.829 do Código Civil, chamados de herdeiros legítimos, os quais são convocados quando não há integrantes da classe anterior, por exemplo: os ascendentes só entram na partilha da herança com o cônjuge, se não houverem descendentes para concorrerem com ele.
Da mesma forma os colaterais só herdarão se não houverem sucessores legítimos das classes anteriores. O Código Civil de 2002, em seu artigo 1845, afirma que são considerados herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e também os cônjuges.
Nesse diapasão surge a dúvida qual a diferença entre os herdeiros legítimos e herdeiros necessários? A resposta pode parecer obvia, mas requer uma certa habilidade para o devido discernimento.
O herdeiro necessário é “todo parente em linha reta não excluído da sucessão por indignidade ou deserdação, bem como o cônjuge, que passou a desfrutar dessa qualidade” (GONÇALVES, 2011, p. 47).
Os herdeiros legítimos são os elencados em lei, chamados a suceder quando alguém morre sem deixar testamento, onde uma classe exclui a outra, pois deve-se respeitar a ordem de vocação hereditária.
Os herdeiros necessários têm sua parte garantida na herança ao passo que os colaterais, que estão na ordem da sucessão, podem ser excluídos por testamento.
O testador não pode dispor de toda sua herança, pois uma parte pertence aos ascendentes, descendentes e cônjuge, que são os necessários. As únicas formas de o testador afastar os herdeiros necessários é em caso de indignidade ou deserdação. No entanto, por serem de caráter pessoal, quando da abertura da sucessão os herdeiros do excluído irão suceder como se ele tivesse morrido antes.
As causas de exclusão da sucessão estão elencadas no artigo 1.814 do Código Civil de 2002.
“Art. 1.814. CC. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.”
	Após esta breve explicação sobre o Direito sucessório como ele é aplicado na união de pessoas do mesmo sexo? Hoje a doutrina e a jurisprudência trazem varias disposições e informações sobre o tema, o juiz pode julgar procedente ou improcedente porem não pode deixar de julgar esta lacuna que há na lei. 
Quando existe uma lei ou ato normativo federal ou estadual que viole preceitos constitucionais há a possibilidade da interposição de uma ação perante o Supremo Tribunal Federal, que é o guardião da Constituição para a verificação de sua constitucionalidade.
Com relação a este tema é importante destacar sobre a ADIN 4277. O julgamento da ADIN 4277 foi realizado em conjunto com a ADPF 132, proposta pelo governador do Rio de Janeiro que possuía o pedido de aplicação do regime jurídico das uniões estáveis às uniões homoafetivas de funcionários civis.
Foi um julgamento considerado pela mídia como histórico, pois trouxe à baila um tema extremamente polêmico e que mudaria efetivamente o conceito de família até em tão em vigor, pois os casais de mesmo sexo que viviam juntos eram desprovidos de direitos antes da propositura e julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade.
 A solução encontrada por muitos julgadores quando se deparavam com situações envolvendo litígios sucessórios era igualar as uniões homoafetivas com as sociedades de fato. Os direitos sucessórios homoafetivos são equiparados aos casais heterossexuais que vivem em união estável.
Devido a esse ativismo o Judiciário recebeu muitas criticas por estar entrando em seara legislativa, porém isso não procede, pois a ADIN 4277 apenas deu interpretação extensiva ao incluir os casais homoafetivos no conceito de entidade familiar.
Nesse sentido o Código Civil de 2002 continua afirmando em seu artigo 1.723 que a união estável entre homem e mulher é reconhecida como entidade familiar, porém cabe ao juiz, quando da análise em concreto aplicar o novo entendimento. “Art. 1.723. CC. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”.
Após a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal em reconhecer como entidade familiar as uniões estáveis entre homossexuais, passou-se a garantir os mesmos direitos dos casais heterossexuais.
No que tange aos direitos sucessórios as uniões estáveis homoafetivas passaram a ter sua sucessão definida no artigo 1.790 Código Civil que assim dispõe: “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”
Conforme determina o artigo supracitado, o companheiro supérstite participará da sucessão do falecido quanto aos bens adquiridos de forma onerosa durante a convivência do casal, no entanto, se houverem descendentes, ascendentes ou parentes sucessíveis do de cujus com estes poderá concorrer.
Caso aconteça a hipótese acima, ou seja, um dos companheiros faleça e deixe descendentes, ascendentes ou parentes sucessíveis e o companheiro, deve-se observar que o artigo 1.833 do Código atual afirma que os descendentes em grau mais próximo excluem os mais remotos, ressalvando-se o direito de representação.
Da mesma forma acontece com os ascendentes que na falta de descendentes serão chamados à sucessão em concorrência com o companheiro devendo, também, o grau mais próximo excluir os mais remotos, de acordo com inteligência do artigo 1.836 do Código Civil de 2002.
Assim, se o companheiro homoafetivo tiver falecido e deixado filhos comuns, isto é, durante o relacionamento o casal teve filhos, deve-se aplicar o artigo 1.790, inciso I, do Código Civil.
No caso em tela o companheiro supérstite terá direito a sua meação dos bens adquiridos de forma onerosa durante a união estável e quanto a meação do falecido terá direito a uma quota equivalente à que por lei for destinada ao filho.
O companheiro sobrevivente não terá a garantia estipulada pelo artigo 1.832, ou seja, a quota não inferior a quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros que concorre, pois tal direito só pertence aos cônjuges.
Quanto ao patrimônio particular o companheiro sobrevivo não tem direitos, pois o artigo 1.790 nada dispôs sobre essa questão e o regime adotado pela união estável é o da comunhão parcial, que segundo o artigo 1.659 excluem-se da comunhão os bens que cada cônjuge possuía ao casar.
O artigo 1.790 do Código Civil de 2002 nada determinou em relação ao companheiro que falece deixando filhos comuns ao casal e seus filhos exclusivos.
A doutrina tem apontado como solução para a filiação híbrida a consideração como se filhos comuns fossem. Isso levaria ao companheiro sobrevivo o direito de receber uma porção equivalente a cada filho comum.
O companheiro terá quinhão correspondente a metade do que couber a cada um dos descendentes exclusivos do de cujus. “Havendo descendentes comuns e unilaterais, aplica-se a regra do inciso I, assegurando à companheira quinhão igual ao daqueles” (GONÇALVES, 2011, p. 196).
Outra forma de resolver essa questão seria considerar a filiação híbrida como filhos exclusivos do falecido, fato que levaria o companheiro sobrevivo a receber metade do que caberia a cada um.
Uma terceira maneira de resolver esse tipo de filiação seria acrescer uma quota e meia ao companheiro sobrevivente, uma das quais seria em razão da filiação comum e a meia em decorrência dos filhos exclusivos do falecido. Ocorre que esse critério levaria ao companheiro supérstite uma maior quota, entrando em desacordo com o artigo 1.790 do Código Civil.
Quanto aos descendentes somente do falecido, aplica-se o inciso II do artigo 1.790 o qual afirma que em se tratando de casos em que haja essa concorrência, o companheiro sobrevivo terá direito a metade do que couber a cada um dos filhos exclusivos do de cujus.
Nesse ponto, percebe-se mais uma diferença de direitos entre os cônjuges e os companheiros, posto que no artigo 1.832 do Código Civil, há garantia de quinhão igual ao que couber a cada filho exclusivo do cônjuge falecido, fato que não ocorre com os companheiros.
Se um cônjuge morrer e não deixar descendentes ou ascendentes, conforme a ordem de vocação hereditária disposta no artigo 1.829 do Código Civil, o cônjuge sobrevivo herdará todos os bens sozinho, pois é o terceiro na linha sucessória.
O mesmo não acontece com os companheiros que concorrem com outros parentes sucessíveis, ou seja, quando da morte de um companheiro, caso não hajam descendentes o sobrevivo ainda terá que concorrer com os parentes até o quarto grau do falecido, dentre os parentes estão incluídos os ascendentes.
Nesse caso um primo que não contribui em nada para a formação do patrimônio do casal pode vir a herdar 2/3 dos bens, enquanto o companheiro sobrevivo ficará com 1/3 do que adquiriu onerosamente com o falecido.
Da mesma forma poderá a concorrência ser com ascendentes do companheiro falecido que teriam direito a 2/3 dos bens onerosos do casal e totalidade de bens particulares, uma vez que os companheiros não herdam os patrimônios anteriores à união estável.
Quando o cônjuge concorre com os ascendentes do falecido herdará metade dos bens se disputar com apenas o pai ou a mãe do de cujus ou se concorrer com ascendentes de 2º grau, só herdando 1/3 se houver concorrência com ambos os ascendentes de 1º grau.
O artigo 1.790 do Código Civil descreve em seu inciso IV que o companheiro supérstite só terá direito a totalidade da herança se não existirem parentes sucessíveis, isto é, se o falecido não tiver deixado parentes até o quarto grau, como primos, irmãos, sobrinhos, tios, sobrinhos-netos, tios-avós.
Isso acontece porque o companheiro ocupa a última classe hereditária, ao contrário do cônjuge que não concorre com os parentes sucessíveis do de cujus, pois ocupa a terceira posição na ordem de vocação.
Dessa maneira os parentes do cônjuge falecido só herdarão se não tiverem descendentes, ascendentes e cônjuge.
É óbvia a diferença de tratamento dispensado aos companheiros em relação aos cônjuges quanto às regras do direito sucessório. Os companheiros tiveram uma diminuição de seus direitos com relação à sucessão, pois na legislação anterior na ausência de descendentes e ascendentes do companheiro falecido, o sobrevivente teria direito a totalidade da herança (FERRIANI, 2010).
Atualmente o companheiro só herdará sozinho se não houver mais com quem concorrer. A discriminação feita aos companheiros estende-se a ordem de vocação hereditária, onde o cônjuge é herdeiro necessário, figurando no terceiro lugar, enquanto o companheiro figura como herdeiro legítimo, obtendo a última posição, depois dos colaterais de quarto grau (DIAS, 2011).
Há de se observar, entretanto, que os parentes colaterais até o quarto grau podem ser excluídos da sucessão bastando que o falecido disponha de seus bens em testamento sem mencioná-los.
Face ao tratamento diferenciado dado pelo legislador ordinário há muitos debates nos tribunais, pois ora o companheiro foi favorecido, ora teve prejuízos, isso é observado quando concorre com o colateral de segundo grau de cujus, em que fica apenas com um terço da herança, enquanto o irmão fica com dois terços (GONÇALVES, 2011).
Assim, os direitos sucessórios dos companheiros ficam limitados aqueles bens adquiridos onerosamente durante a união estável homoafetiva, que são considerados como meação. Os bens particulares em que o de cujus já era dono antes da união estável, ou os adquiridos gratuitamente durante a convivência não serão partilhados pelo companheiro sobrevivo.
Se o companheiro falecido tiver deixado apenas bens particulares, adquiridos antes da união estável, o supérstite não terá direito a meação. De outro modo, se caso seja construído um patrimônio em comum a meação será do sobrevivente e haverá concorrência com os parentes do de cujus em relação a outra metade (FERRIANI, 2010).
Dessa forma, o companheiro em concorrência com os descendentes comuns terá direito ao quinhão igual ao que cabe a cada um.
O Código Civil de 2002 não tratou da filiação hibrida, portanto, tal assunto fica adstrito a doutrina e a jurisprudência. Se concorrer com descendentes exclusivos do falecido o companheiro sobrevivente terá direito a metade do que cabe a cada um. Em concorrência com o ascendente ou outro parente sucessível terá direito a 1/3 da herança, lembrando-se que não entram na sucessão os bens particulares, mas tão somente os adquiridos onerosamente na constância da união estável homoafetiva.
Referências bibliográficas:
ALCOFORADO, Juliana Frozel de Camargo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2010. P.138
DIAS, Maria Berenice. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 p. 571. 
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2010
FERRIANI, Luciana de Paula Assis. Sucessão do Companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010 p. 160. 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011 p. 575.