CONCEITO DE TRABALHO INTERMITENTE NA DOUTRINA NACIONAL E OS REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

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O TRABALHO INTERMITENTE NA DOUTRINA NACIONAL E A ausência dos requisitos
Novidade proveniente da Reforma trabalhista, a lei 13.467/2017 acrescentou a CLT, os artigos 452-A e o §3º ao artigo 443, este que considera intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviço com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e empregador. A exceção é unicamente para os aeronautas tendo em vista que eles são regidos por legislação própria.
Esse novo preceito jurídico parece querer criar um contrato de trabalho sem salário. Ou melhor, o salário pode existir, ocasionalmente se e quando o trabalhador for convocado para o trabalho, uma vez que ele terá o seu pagamento devido na estrita medida desse trabalho ocasional. (DELGADO, 2017, pág. 155).
O referido tema já havia sido discutido pela jurisprudência trabalhista, quando se falava em Jornada de trabalho variável ou móvel, a qual estabelecia uma jornada organizada por hora de trabalho, com o pagamento das horas efetivamente trabalhadas. Após certa polêmica com relação a legalidade desta jornada variável, o Ministério Público do Trabalho ajuizou ação civil pública contra a McDonald’s, questionando a adoção dessa jornada, pois nela o empregado não teria conhecimento de sua carga horária de trabalho ou de sua remuneração mensal.
Por esse motivo foi editada a Orientação jurisprudencial nº. 358, I, da SDI-I do TST que diz: “Havendo contratação para cumprimento da jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo do trabalho”.
Para Vólia Bomfim Cassar, a criação de mais uma espécie de contrato de trabalho sob a denominação "contrato intermitente" visa, na verdade, autorizar a jornada móvel variada e o trabalho variável (bico), isto é, a imprevisibilidade da prestação de serviços, ferindo de morte os princípios da segurança jurídica e a proteção ao trabalhador. A proposta de alteração legislativa só atende aos interesses dos empresários e não dos trabalhadores (CASSAR, 2017).
Sobre as características do trabalho intermitente, observa-se que não há continuidade na prestação de serviço. Há de se considerar que o artigo 3º da CLT enumera quatro requisitos imprescindíveis para caracterizar a relação empregatícia: o empregado ser pessoa física, o trabalho não ser eventual, a onerosidade e a subordinação. Consoante o exposto supracitado, para que se configure o vínculo empregatício, a prestação do serviço não deve ser ocasional, ou seja, deve se apresentar de forma habitual. 
A doutrina majoritária entende que o contrato de trabalho intermitente afasta ou flexibiliza o requisito da não eventualidade, descaracterizando a relação de emprego. Consoante defende Fernando da Costa Higa, juiz do trabalho: “independentemente da pessoalidade ou da subordinação, aquele que presta serviços em caráter eventual não é empregado. É, na realidade, por oposição à definição legal, um trabalhador eventual” e vai além: “o texto coloca o trabalhador intermitente numa posição ontológica de imprevisibilidade, mas mantém a essência da relação de emprego, sem alterar a redação do artigo 3º da CLT. Concebe, assim, uma antinomia, porquanto ninguém pode “ser e não ser” ao mesmo tempo”.
Outro elemento caracterizador da relação de emprego é a subordinação. De acordo com a CLT: “empregado trabalha sob a dependência do empregador”. Apesar de haver previsão de subordinação, expressa no §3º do art.443, há uma contradição que não foi solucionada trazida pelo art. 452-A,§2º, o qual preceitua que recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder o chamado, presumindo-se no silêncio, a recusa.
Deste modo o empregado poderá recusar o chamado do empregador que não irá se configurar insubordinação. A crítica que se faz, é que estaria o legislador beneficiando o empregador, pois atenderia a conveniência da atividade empresarial. 
Ademais não devemos deixar de considerar que o empregado é um trabalhador subordinado, que deve seguir o empregador, ressalvado o que explana Mascaro:
“O conceito de subordinação jurídica surgiu concomitantemente com as leis trabalhistas, que conferiram ao subordinado no trabalho uma série de direitos para que diminuísse a sua sujeição pessoal. Essa sujeição, com as referidas leis, transformou-se no sentido da sua proteção, condição necessária da sua realização como pessoa. O homem, no trabalho prestado para outro indivíduo, foi considerado um sujeito de direitos. Não mais a sua pessoa subordinou-se, mas a sua energia de trabalho foi posta à disposição do subordinante (MASCARO, 2011, p.559)”.
Por fim, o art.2º da CLT, considera empregador a empresa individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica , admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Podemos observar que no contrato de trabalho em discussão, o empregador transfere o risco da atividade econômica para o empregado, uma vez que este fica submetido à convocação daquele. 
RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. INVALIDADE. Entende-se pela invalidade de cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador, pois, embora não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida, percebe-se que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entender,em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros. Esta prática, contratação na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais, em que pese esta possa utilizar-se de sua força laborativa por apenas 8 horas semanais, na medida de suas necessidades, é ilegal, porquanto a empresa transfere o risco do negócio para os empregados, os quais são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas. Entender o contrário implicaria desconsiderar as disposições contidas nos artigos 4º, caput, e 9º da CLT, que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (TST- RR- 9891900-16.2005.5.09.0004; Órgão Julgador: 8ª Turma; Julgamento: 23/02/2011; Publicação: 25/02/2011; Relatora: Dora Maria da Costa).
Trata-se de séria violação ao princípio da alteridade, em que o trabalhador dependerá das demandas de serviço, sendo o salário imprevisível.