Medias cautelares e a questão prisional - Direito Processual Penal I

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
AS MEDIDAS CAUTELARES COMO SOLUÇÃO DA QUESTÃO PRISIONAL PÁTRIA: 
Análise das inovações trazidas pela Lei 12.403/2011 e suas consequências.
Recife/PE
2014
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
Lorrane Torres Andriani
Recife/PE
2014
		Atualmente, vive-se uma intensa crise no sistema carcerário brasileiro, causada, principalmente, pela superlotação das unidades prisionais, que leva a outras tantas mazelas, como à disseminação de doenças e à rebeliões na tentativa de alcançar condições minimamente humanizadas para o encarceramento.
		A privação da liberdade, no Brasil, decorre de duas causas, primeiramente de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, como pena, quando o réu já foi julgado e efetivamente condenado, devendo o mesmo se recolher a penitenciária; de outra ponta, pode advir de medida cautelar, ou seja, prisão preventiva, durante o curso processual, para assegurá-lo, de modo que o acusado deve recolher-se a presídio.
		O que ocorre é que em nosso país a prisão provisória tomou lugar de protagonismo, quando, na verdade, deveria ser a última via de ação, utilizada apenas quando não fosse possível garantir o andamento do processo por outras medidas cautelares, contudo o que se vê é uma realidade bem diferente. 
A prisão preventiva tem por finalidade impedir que o acusado manipule ou dificulte a instrução processual, a colheita e apreciação das provas, devendo ser decretada em consonância com as hipóteses legais, previstas no Título IX, Capítulo III do CPP.
Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
		Em pesquisa realizada no mutirão carcerário do CNJ, em meados de 2010, constatou-se que os presos provisórios perfaziam 40% da população carcerária nacional, considerando que o prazo máximo para a prisão provisória é de 5 (cinco) dias prorrogáveis por mais 5 (cinco) quando crimes comuns e de 30 (trinta) dias, prorrogáveis pelo mesmo prazo quando hediondos, tem-se clarividente situação de abandono quanto a fiscalização destes prazos, o que superpovoa o cárcere e retira, ainda mais, qualquer esperança de ressocialização.
		Diante de uma falência iminente do sistema, em 2011, foi editada a Lei 12.403/11, a qual alterou artigos do CPP e ampliou o rol de medidas cautelares disponíveis ao juízo, a fim de que a prisão preventiva seja cada vez menos utilizada, ficando reservada aos casos em que, de fato, ela se mostre indispensável. Para isso, o referido diploma legal deu prioridade às demais medidas cautelares, em prejuízo a prisão preventiva, nos termos da nova redação do art. 282, § 6º do CPP.
“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 
§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. 
§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 
§ 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. 
§ 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 
§ 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 
§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).” (NR) 
Deve-se ter em mente que a prisão é apenas uma das formas de medida cautelar, existindo outras tantas que podem trazer os mesmos efeitos em relação ao andamento processual, sem que haja a necessidade de recolhimento do acusado ao encarceramento, conforme o rol a seguir.
“Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: 
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 
IX - monitoração eletrônica.  
Diante de um prévio esclarecimento acerca da prisão preventiva e sua finalidade, parte-se à análise dos efeitos da Lei 12.403/11 em relação a questão prisional brasileira.
O que nota-se é que a Lei 12.403/11 traz uma inovação benéfica e dá ao magistrado mecanismos suficientes a redução do número de prisões cautelares, contudo, há uma cultura de encarceramento no país, a sociedade não se regozija enquanto não tiver sido preso o acusado, o sentimento de justiça brasileiro se confunde com privação de liberdade, de modo que a atividade legislativa se torna inócua quando o aplicador se abstém de fazer uso dos novos mecanismos cautelares.
Conforme recente pesquisa do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, a Lei das novas cautelares teve impacto muito discreto na população carcerária, isso porque o número de presos preventivamente não deixou de crescer, apenas cresceu em menor escala, em 2010 tinham-se um aumento de 2,9% destes presos, enquanto que em 2011, o aumento foi de 1%, ressalte-se que em alguns estados brasileiros o aumento superou e muito a média nacional, como em Pão Paulo, que em 2011 teve um aumento na população de presos temporários de 3,6%.[1: Cf. dados do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, citados na matéria “Lei da nova fiança não reduz lotação de cadeias”, publicada na Consultor Jurídico em 2 de julho de 2012. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-jul-02/lei-cautelares-completa-ano-nao-reduz-lotacao-cadeias.]Ressalte-se que, ainda, que o Judiciário estivesse engajado na diminuição da decretação das prisões preventivas, esta medida, por si só não possui força para impactar drasticamente a superlotação dos presídios brasileiros, isto porque trata-se de uma questão que só será sanada com a adoção de políticas públicas para fins de ressocialização.
 Frisa-se, que para fazer jus aos benefícios das novas cautelares, o acusado deve ser réu primário, outro ponto que revela a fragilidade de tal medida como solução da questão prisional brasileira, já que colocará em liberdade muitos presos, o que desafogará superficialmente o cárcere, contudo, a que preço? Já que não há qualquer fiscalização adequada do cumprimento das cautelares e a primariedade é, muitas vezes, mera condição formal, nesse sentido Mário Ottoboni (1997):
A experiência nos ensinou que não existe – são raríssimas as exceções - primariedade entre aqueles que agem contra o patrimônio, traficantes, estelionatários, receptadores. Quando um criminoso desses é pego, processado e condenado, já cometeu uma série de infrações idênticas. (OTTOBONI, 1997, p. 35).[2: OTTOBONI, Mário. Ninguém e irrecuperável: APAC : a revolução do sistema penitenciário. São Paulo: Cidade Nova, c1997. 159p]
Sendo assim, a medida colocará nas ruas indivíduos extremamente propensos a causarem danos a comunidade e sem que haja qualquer fiscalização do cumprimento das cautelares a que foram submetidos.
Tem-se que as medidas estabelecidas pela lei 12.403/11 já ocupavam o ordenamento jurídico pátrio como formas de suspensão condicional da pena, livramento condicional, bem como medidas protetivas da Lei Maria da Penha, de forma que não foram inovações de fato, já que tais medidas já eram aplicadas em outros institutos e não solucionaram a questão da superlotação carcerária.
Portanto, há de se concluir pela esterilidade da Lei 12.402/11 como medida hábil a solucionar a questão carcerária no Brasil, a solução reside na construção de novos estabelecimentos prisionais, assim como no investimento em políticas de ressocialização, a fim de que os mesmos indivíduos não voltem a povoar as celas novamente.