Caderno Historia do Direito Brasileiro - Marcus Seixas FBDG

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Beatriz Rosier
Faculdade Baiana de Direito
HISTÓRIA DO DIREITO BRASILEIRO
Prof. Marcus Seixas
Idade antiga
No século 3 inicia o processo de decadência do império romano, por diversos motivos: 
- Violenta sucessão dos imperadores 
- Inflação por conta dos altos custos com as guerras
- Perda de forca da elite local
- Gastos elevados com exército 
Princípio da Pessoalidade do Direito: cada indivíduo é regido pelo direito do seu povo, independente do lugar onde eles estivessem. Antes da fusão cultural. 
Invasões Germânicas: A Europa vivia um momento de transição cultural para a agricultura e em Roma tinha muita terra, o que levantava interesse de diversos povos. Os hunos invadiram Roma e, como o império já estava perdendo a sua força, eles se instalam e começa a ocorrer uma fusão entre os povos. 
Direito Romano Vulgarizado: uma mistura entre o direito romano e germânico. O direito germânico era um direito oral, embasado em costumes e tradições, já o direito romano era um direito escrito (Lei das 12 tábuas). Depois da fusão cultural.
Idade média 
Século 5/6 – pós queda do império romano.
O imperador Justiniano tinha dois objetivos: 
 1- reconquistar as terras do império romano ocidental
 2- reorganizar o direito romano.
 Para atingir o segundo objetivo, ele reuniu os melhores juristas e escreveu uma compilação de todo o direito romano.
Corpus Juris Civilis: era dividido em 4 livros. Se tornou a base da jurisprudência latina e serviu como base para os códigos civil e penal da maior parte dos países ocidentais.
Institutas: Manual de introdução ao estudo do direito; mostra os principais conceitos do direito romano.
Digesto ou pandectas: compilação das lições dos jurisconsultos (especialistas) romanos.
Codex: compilação de todas as leis romanas: as leis republicanas (leges) e as constituições (leis dos imperadores) 
Novelas: novas leis criadas por Justiniano.
Igreja passa a ser uma parte muito importante do direito. O catolicismo era a religião oficial.
ESTADO PORTUGUÊS
Os visigodos (povos germânicos) se estabeleceram na península ibérica e levaram a Lex Romana Visigothorum, que foi uma compilação de leis romanas. No século VIII, os mouros conquistaram a península, mas a Igreja Católica começou a promover cruzadas com o intuito de frear esse processo. Apenas no século XIII os mouros foram expulsos de Portugal e os nobres que participaram das cruzadas fundaram o Condado Portucalense, que depois virou o Reino de Portugal. 
O DIREITO EM PORTUGAL
Fontes do direito: 
Cortes para criar e aprovar as leis.
Costumes: reiteração do comportamento de um povo
Direito Romano
 Redescoberta do Corpus Juris Civilis: Justiniano mandou invadir o ocidente e mandou todos os livros do código para lá. Em 1100, 500 anos depois, durante o renascimento comercial na Itália, um monge encontrou o CJC, que se repopularizou e passou a ser adotado como fonte do direito na Europa. Essa redescoberta resultou em:
 1. Na instituição do direito romano como direito subsidiário dos países europeus
 2. Na homogeneização do direito europeu, em razão do direito romano ser utilizado em diversos países, formando um direito comum 
 3. No aperfeiçoamento e aumento da complexidade do direito dos países europeus, fazendo desaparecer o direito romano vulgarizado que predominada anteriormente.
Após a redescoberta do CJC, surgem duas ordens jurídicas:
IUS PROPRIUM: Nacional, principal. Formado por leis e costumes.
IUS COMMUNE: Internacional, subsidiário. Formado pelo Direito Romano e Canônico. 
- O Ius commune só é utilizado quando a norma não existir no ius proprium.
As leis eram muito pontuais e especificas. O rei as criava e os meirinhos eram encarregados de transmitir as leis pelas cidades. Esse sistema era pouco eficiente, então surgiu a necessidade de criar livros que compilavam essas leis. 
AS ORDENAÇÕES:
Afonsinas (1446 – 1521): Categorizava e dividia as leis. Entrou em vigor em Portugal e no Brasil
Manoelinas (1521 – 1603): Durante o período das ordenações afonsinas foram criadas leis extravagantes, sendo necessária uma nova ordenação. 
Filipinas (1603 – 1916): Foi a ordenação mais importante.
- Dividida em 5 livros:
 1. Direito Publico, organização do estado português, sistema administrativo.
 2. Relação Estado – Igreja e os privilégios da nobreza e do clero
 3. Direito Processual
 4. Direito Civil
 5. Direito Criminal
- Livro 1:
1. O livro 1 trata da estrutura da justiça 
- Livro 5 das ordenações filipinas: 
 1. Os cinco primeiros títulos tinham por objetivo proteger os dogmas da Igreja Católica, demonstrando clara segregação religiosa – crime de heresia, crime para quem não crê em deus, crime para quem benze cães e bicos sem autoridade, crime para quem dorme, para quem dorme com parentas.
2. Não há um tratamento igualitário a todas as pessoas (pessoalidade). O rei deve avaliar a qualidade do réu.
3. A linguagem utilizada era discursiva, rebuscada. 
4. A pena poderia afetar outras pessoas não ligadas ao crime. 
- Livro 3: 
 Título 64: Como se julgarão os casos que não forem determinados pelas ordenações? Toda vez que houver uma lei da coroa, um estilo (jurisprudência – reiteração de precedentes – precisa de vários) ou costume do povo (ius proprium), esqueça o que diz o direito romano (ius commune). Se o ius proprium não resolver e houver pecado no caso, usa o direito canônico, se não houver pecado, usa o direito romano. Se não tiver resolução no direito romano, consulta Bartolo e Acursio, que são advogados. Se eles não resolverem, vai para o Rei – sua decisão pode ser usada como único precedente. 
ADMINISTRAÇÃO DAS COLÔNIAS
Portugal: Sistema Senhorial
Sistema Feudal com algumas diferenças* 
Senhores feudais (suseranos): davam as terras produtivas
Vassalos: recebiam as terras, em troca de apoio e fidelidade ao soberano
Em casos de guerra e falta de comida, os vassalos tinham que dar tudo o que tinham para os suseranos.
Depois de um tempo, os vassalos passaram a ter obrigações, como entregar um percentual de comidas e pagar tributos.
* Não tinha a obrigação militar, pois Portugal já tinha um exército formado. 
**Existia a possibilidade de rompimento do contrato enfeudação (pelo rei). Nos outros países apenas o papa poderia romper o contrato – diffidatio.
*** Somente doação rei senhor
**** Doações régias = doações reversíveis
Brasil
1. Capitanias Hereditárias
Capitães Donatários: recebiam as terras do rei e administravam as capitanias. Riscos de ser um capitão donatário: processo de povoamento, povos indígenas, administração de grandes territórios e conflitos com outros povos europeus.
Sesmarias: lotes de terras.
Carta de Doação: Documento onde o rei doava as capitanias aos donatários. Tal contrato descrevia, por meio de acidentes geográficos, os limites das terras, indicava o sucessor donatário e indicava quais poderes – administrativo, jurisdicional – seriam doados ao capitão donatário (todos receberam jurisdição – poder de julgar os súditos do rei que estavam na terra). Esse contrato é reversível. 
2. Municípios
Os municípios presidiam dentro das capitanias e estavam sujeitos a autoridade do capitão donatário, mas tinham autonomia em relação a capitania. 
Para um aglomerado urbano virar município, precisava ter certa população e atividade econômica.
Foral: documento jurídico que regulava os direitos e deveres do município, como o pagamento de impostos, o direito de ter uma câmara municipal e sua jurisdição.
Câmara Municipal: 
1. Liberdade para tomar decisões de interesse local (urbanização, fiscalização, melhorias publicas)
2. Requerer assuntos do seu interesse a Coroa ou ao Capitão Donatário. 
3. Poderia cobrar tributos para custear o seu funcionamento.
4. Nomear funções públicas do município. 
Jurisdição
Eleição de Pelouros: Escolha dos vereadores da Câmara. Os eleitores eram os Homens Bons – homens, pais de família, detentores de posse e que não tivessem sangue sujo, judeu ou mouro por no mínimo 3 gerações. 
JURISDIÇÃOMUNICIPAL
Só existia onde houvesse município.
Juiz Ordinário: tinha o mandato fixo de 1 ano, podia ser leigo – julgava com base nos costumes locais e no senso de justiça de cada um.
Casos de baixa complexidade nas áreas civil (aluguéis) e criminal (crimes de menor potencial ofensivo).
JURISDIÇÃO SENHORIAL
Os capitães donatários recebiam jurisdição, mesmo sendo leigos, mas normalmente passavam o cargo por terem muitas tarefas para realizar. 
Ouvidor: tinha o mandato fixo de anos, precisava ser bacharel em direito.
Atuava em casos de:
 1. Local onde não tem município
 2. Caso houvesse um recurso contra a decisão da justiça municipal
 3. Casos de alta complexidade no município – casos de homicídio, falsa moeda.
JURISDIÇÃO RÉGIA OU DA COROA
Ouvidor Geral: era uma pessoa escolhida pelo rei, tinha que ser bacharel em direito. Julga recursos provenientes das decisões da jurisdição senhorial. Além disso, o ouvidor tinha que fiscalizar o funcionamento da justiça de todo o país. Depois de um tempo, o cargo foi extinto.
TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO BRASIL 
Ficava em Salvador. Criado em 1609 em substituição ao ouvidor geral. Era composto por desembargadores – além de julgar, eles também administravam e acusavam. Em 1752, houve uma divisão em Relação do Rio de Janeiro e Relação da Bahia, com o intuito de otimizar o serviço judiciário.
CASA DE SUPLICAÇÃO
Era o tribunal mais alto da estrutura judicial portuguesa, ficava situado em Lisboa. Eram julgados apenas casos de extrema relevância social e/ou econômica. Era composto por desembargadores e ministros – tinham que ser bacharéis em direito.
GRAÇA DO REI
Não era um recurso, e sim um apelo ao rei. O Desembargo do Paço era o órgão responsável por ajudar o rei a tomar essas decisões. 
JUIZ DE FORA
Bacharel em direito, enviado aos municípios pelo rei, por motivos:
1. Políticos: Conflito de interesses entre a Câmara e a Coroa. 
EX: Minas de ouro – a câmara nomeava responsáveis por fiscalizar a coleta de tributos – o juiz de fora fiscalizava de forma mais rígida o comercio e a mineração. 
 - Assumia o cargo de Presidente da Câmara
2. Jurídicos: Péssima qualidade das decisões dos juízes ordinários que, por serem leigos, não aplicavam a lei.
- O juiz de fora substituía o juiz ordinário. 
* O juiz de fora não pode se casar com uma mulher brasileira.
Marquês de Pombal 
Assumiu a função administrativa da colônia. 
Transformação no sistema das fontes do direito
Lei da Boa Razão de 1769: era uma lei que dificultava a utilização dos costumes: precisavam ter no mínimo 100 anos e precisavam ser conforme a Boa Razão. 
Boa Razão deriva do jusnaturalismo, ou seja, os costumes deveriam estar dentro das leis universais, inatas ao ser humano. 
Gera diversas críticas por não se saber ao certo o que se encaixa na Boa Razão. 
Retira Bartolo e Acúrsio e proíbe a utilização dos estilos (por existirem jurisprudências diferentes em cada relação). O Direito Romano só pode ser utilizado se estiver dentro da boa razão e o direito canônico passou a ser cada vez menos utilizado.
Resultado: empoderamento das leis como fonte do direito.
Reformas Educacionais de 1772
Antes, o ensino jurídico era muito elitizado, por ser muito caro, e era baseado no modelo escolástico, de perguntas e problematizações. 
Reformula as cadeiras – passa a focar no Direito Português, colocando o Direito Romano para ser tratado em apenas uma matéria. Cria as matérias de Direito Natural e História do Direito. 
Muda a forma de ensino – proíbe as postilas (os cadernos dos alunos) e os professores passam a escrever livros para ajudar os alunos na hora de estudar para as provas, sem mais o estilo de perguntas e resolução de casos. 
Período Joanino
1808 foi a vinda da família real para o Brasil, o que acarretou uma série de mudanças na cidade (calçamentos públicos, saneamento básico, etc).
Mudanças quanto às limitações (eram territoriais, não pessoais):
Limitações Comerciais: existia um monopólio das relações comerciais com a colônia por parte da metrópole, ou seja, a colônia só poderia comprar e vender para a metrópole. Tratado de abertura dos portos às nações amigas (na época, só Inglaterra).
Limitações Industriais: proibição de qualquer atividade manufatureira. A economia brasileira se baseava no extrativismo (vegetal, mineral e animal). Abertura das primeiras indústrias manufatureiras do Brasil.
Limitações Intelectuais: proibição de circulação de certas obras literárias (índex); proibição de imprensa; proibição de instalação de instituições de ensino superior. Livros passaram a ser circulados livremente; criação da Imprensa Régia no RJ (para se imprimir algo na colônia precisava de 3 licenças – uma da Corte, uma do Tribunal do Santo Ofício e uma da Mesa de Consciência e Ordem); criação da Universidade de Medicina (BA) e da Faculdade de Estratégia da Marinha no RJ.
 
Constituição Imperial de 1824
Pós independência do Brasil, D. Pedro I procura construir um novo modelo de Estado através de uma nova Constituição. Durante esse período o Brasil era um Estado Unitário. Foi uma Constituição outorgada, cheia de progressos e regressos. 
Principais pontos da Constituição:
Independência do Brasil: O império é uma associação política de todos os cidadãos brasileiros. O império é dividido em províncias, assim como é hoje. 
Modelo de Estado: Monárquico, hereditário, constitucional e representativo.
Religião: A religião católica apostólica romana é a religião oficial do império, mas isso não impede que outras religiões sejam cultuadas. No entanto, esses cultos precisam ser domésticos ou em templos que não exteriorizem a sua finalidade. 
Cidadania Brasileira: Critério territorial: São brasileiros todos aqueles que nascerem no Brasil, sejam ingênuos ou libertos. Critério sanguíneo: são cidadãos brasileiros todos aqueles que forem filhos de pais brasileiros e filhos ilegítimos de mães brasileiras, nascidos no estrangeiro, mas que estabeleceram domicílio no Brasil durante o império. 
Se, durante a gestação, a mãe escrava for considerada liberta, mesmo que por apenas um dia, a criança nasce como ingênua. 
Todos os Portugueses que estivessem no Brasil durante o período de independência poderiam adquirir a cidadania brasileira. 
Processo Eleitoral: As eleições eram chamadas de eleições paroquiais, já que apenas as paróquias tinham os registros de todos os cidadãos brasileiros. As eleições eram consideradas indiretas pois os eleitores de paróquia votavam nos eleitores de província e esses escolhiam quem seriam os deputados e os senadores. 
Pré-requisitos para participar do processo eleitoral:
Gênero: homem
Idade: mais de 25 anos, salvo os casados, militares (+21), os bacharéis já formados e os clérigos das ordens religiosas; para ser senador precisava ter no mínimo 40 anos. 
Estado de liberdade: para ser eleitor de província precisava ser ingênuo. 
Religião: católico 
Estado familiar: chefe de família
Renda: 
Eleitor de paróquia: 100 mil réis
Eleitor de província: 200 mil réis
Deputado: 400 mil réis
Senador: 800 mil réis
O cargo de deputado tinha duração de 4 anos e o de senador era vitalício. 
Poder Legislativo
Assembleia Geral: órgão bicameral – Câmara dos Deputados e Câmara dos Senadores. 
Atribuições: fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revoga-las. 
É decidido pelos representantes do povo, que eram os membros da Assembleia.
Poder Executivo: O imperador é o chefe do poder executivo. Era um cargo hereditário. Atribuições: nomear bispos, prover os benefícios eclesiásticos, nomear magistrados e servidores públicos, conceder ou negar beneplácito (aprovar ou não as normas de direito canônico que vinham para o Brasil). Conselho de Estado: opinar em todas as questões referentes ao Poder Moderador, sempre que houvesse conflito de jurisdição entre dois órgãos públicos e interpretar as leis. 
Poder Judiciário: Possuía independência (não podia ser revisto). Era formado por juízes e jurados. O júri só existiu no processo criminal. No Brasil não deu certo poisos membros do júri normalmente eram inimigos dos acusados e não eram justos nas decisões. Importou o modelo de juiz boca da lei. Acima das províncias tinham os Tribunais da Relação, que eram criados para atender de forma suficiente as causas, sem necessariamente ser um para cada província. O principal órgão é o Supremo Tribunal de Justiça, que era formado por juízes letrados, escolhidos com base no critério de antiguidade dos tribunais de relação. Não é considerado um tribunal de vértice, que dá a última palavra sobre o caso, e sim um tribunal de cúpula. O tribunal de vértice é acima do de cúpula. Tribunal de cassação (revisão): para ser revisto o caso precisa ter nulidade manifesta, que é um erro de procedimento, e injustiça notória, que é um excesso na decisão. O Supremo Tribunal de Justiça concedia revista para que outra relação julgasse o caso, sendo que esta não poderia repetir a decisão cassada pelo STJ. 
Poder Moderador: Não é um poder absoluto, mas interfere nos outros poderes
- Legislativo: 
Nomear os senadores
Convocar assembleia geral extraordinária
Sancionar decretos e resoluções da assembleia geral
Aprovar e suspender as resoluções dos conselhos provinciais
Prorrogar ou adiar a assembleia geral e dissolver a câmara dos deputados
- Executivo: 
Nomear e demitir os ministros de Estado
- Judiciário: 
Suspender os magistrados
Perdoar e moderar as penas impostas e os réus condenados
Conceder anistia em casos urgentes.
Código Criminal de 1830
Instaurou a pessoalidade da pena – deixou de ser hereditário.
Retira a retroatividade da lei - não haverá crime sem uma lei anterior que o qualifique.
Extinção de penas cruéis para todos, agora apenas para os escravos. 
Cria a pessoalidade da pena – os crimes não se estendem aos familiares.
Crimes justificáveis são retirados do mundo jurídico pois existe uma razão para acontecer – integra um critério subjetivo – analisa a situação. 
As qualificadoras e as atenuantes eram normalmente relacionadas com as classes das pessoas. Normalmente as pessoas mais ricas passavam pelos atenuantes e as mais pobres passavam pelas qualificadoras. 
O artigo 74 foi um pontapé inicial para a questão do respeito dos tratados internacionais. 
Alguém que cometesse crimes contra o chefe do governo recebia penas cruéis, mas nada como a Lesa Majestade.
Estrutura do código: não tem divisão em títulos, e sim em artigos e parágrafos, muito próximo a estrutura do código atual.
Diferenças do Livro V das Ordenações Filipinas e o Código Criminal:
Pessoalidade da pena: nas ordenações Filipinas toda a família era afetada pela punição do crime, já no código apenas o criminoso recebia a sanção. 
Parte Geral e Especial: a parte geral não trazia crimes, mas sim assuntos que interferiam na aplicação das penas do crime e a parte especial tratava de todas as condutas consideradas criminosas.
Instauração de um modelo diferente de julgamento: antes existia um julgamento inquisitório e mudou para um julgamento que buscava garantir um processo legal. 
Ato Adicional de 1834: 
Possibilitou a criação das Assembleias Legislativas Provinciais, que substituíram os conselhos provinciais, passaram assim a ter as Câmaras Legislativas Provinciais. 
Dissolução do Conselho de Estado.