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24/02/2015 
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DIREITOS FUNDAMENTAIS 
1. Teoria dos Direitos 
Fundamentais 
1.1 O NAZISMO E A BANALIDADE DO 
MAL 
 
“Os direitos do homem estão acima dos 
direitos do Estado” – Adolf Hitler em Mein 
Kampf (Minha luta) – correta na essência. 
Frase de pessoas comprometidas com 
valores humanitários. 
 
 
“Se, porém, na luta pelos direitos do 
homem, uma raça é subjugada, significa isso 
que ela pesou muito pouco na balança do 
destino para ter a felicidade de continuar a 
existir neste mundo terrestre, pois quem 
não é capaz de lutar pela vida tem o seu fim 
decretado pela providência. 
 O mundo não foi feito para os 
covardes.” 
 
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Concepção distorcida e discriminatória: 
apenas a “raça superior” (raça ariana) seria 
destinatária dos direitos do homem. 
Dessa concepção resultou na morte de 
milhões de judeus e outras minorias. 
Confisco de bens, esterilização, tortura, 
experimentos médicos com seres humanos, 
pena de morte, deportação, banimento: 
métodos “legais” utilizados pelo Terceiro 
Reich (Hitler). 
 
 Atos praticados com amparo da lei e 
dispunha de estrutura estatal, sem 
questionamento acerca da maldade 
intrínseca. 
 
 
Filósofa Hannah Arendt – “banalidade do 
mal” – Livro: Eichmann em Jerusalém: um 
relato sobre a banalidade do mal. Filme: 
Hannah Arendt (assistir) 
 
1933 – Adolf Hitler assume o poder 
através do sufrágio da maioria dos 
eleitores alemães. 
 
 
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No mesmo ano – aprovado o “Ato 
de Habilitação” (Emächtigungsgesetz) 
– seu gabinete poderia alterar 
qualquer lei, inclusive a 
Constituição. 
 
Esse ato – formalmente válido – que deu 
suporte às atrocidades cometidas contra os 
judeus. 
 
1935 – aprovadas as chamadas Leis de 
Nuremberg (auge do nazismo) oficializando o 
antissemitismo – proibição de relações 
sexuais entre judeus e alemães e 
estabelecendo uma divisão social (judeus 
eram cidadãos de segunda classe). 
 
Alicerce normativo do direito alemão 
(nazismo) – a vontade do líder (“Princípio do 
Führer”). O que Hitler ordenava era lei e 
deveria ser obedecido por todos. 
 
Os subalternos de Hitler deveriam 
ser responsabilizados pelos seus atos, 
na medida em que apenas cumpriram 
as ordens e as “leis” vigentes? 
 
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Países vencedores da II Guerra 
Mundial criaram, na cidade de 
Nuremberg, um Tribunal para julgar 
os crimes contra a humanidade 
praticados pelos nazistas. 
 
Assistir filme: O Julgamento de 
Nuremberg (Alec Baldwin). 
 
 Dilema: condenar juízes e demais 
autoridades do regime nazista que nada 
mais fizeram do que respeitar o 
ordenamento jurídico vigente, pouco 
importando se era justo ou injusto. 
 
Por mais odiosas que fossem as Leis de 
Nuremberg, eram normas válidas – 
editadas de forma regular – e, portanto, 
deveriam ser cumpridas. 
 
Diversos juízes, médicos e outras 
autoridades nazistas foram condenados 
por terem participado do regime. 
 
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Tribunal: ao elaborarem e aplicarem leis 
cujo objetivo era o extermínio de vidas 
humanas – eram tão responsáveis pelo que 
ocorreu quanto a Gestapo, SS e outras 
agências de Hitler. 
 
 
Críticas de juristas de todo o 
mundo: tribunal de exceção – 
criado ex post facto – sem base legal 
para a sua instalação. Violou 
princípios básicos do direito penal. 
Questionável sua legalidade!!!! 
 
O Tribunal de Nuremberg 
decretou 12 condenações à morte, 
3 prisões perpétuas, 2 condenações 
a 20 anos de prisão, 1 a 15 e outra a 
10 anos. Hans Fritzsche, Franz von 
Papen e Hjalmar Schacht foram 
absolvidos. 
 
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O que estava em julgamento não era 
apenas pessoas, mas um regime 
(NAZISMO). 
 
Não era um julgamento puramente 
jurídico. Era um Tribunal de Guerra, que 
trouxe provas das atrocidades praticadas 
pelos nazistas, condenando todos os seus 
partícipes. 
 
Simbolizou, no cenário jurídico, uma 
nova ordem mundial, na qual a 
dignidade da pessoa humana foi 
reconhecida como valor suprapositivo 
– acima das leis do próprio Estado. 
A partir de Nuremberg qualquer política de 
governo que tenha como mote o desrespeito 
à dignidade humana passou a constituir 
desrespeito à toda humanidade. 
 
1.3 O Pós-positivismo e a Teoria dos 
Direitos Fundamentais 
 Crise de identidade dos juristas 
europeus, principalmente, os alemães 
após a II Guerra. 
 
O Nazismo foi uma das causas da 
derrocada do positivismo Kelseniano. 
 
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Kelsen não teve influência, nem 
participação no regime nazista. Era 
democrata, foi perseguido pelo regime e 
exilado nos EUA. 
 
 
Sua teoria deu fundamento jurídico para 
tentar justificar as atrocidades cometidas pelo 
regime. 
 
O formalismo da teoria pura não dá 
margem à discussão em torno do 
conteúdo da norma, pois, segundo 
Kelsen, não cabe ao jurista qualquer 
juízo de valor acerca do direito. Se a 
norma fosse válida deveria ser 
aplicada sem questionamentos. 
 
Nova corrente – Pós-positivismo 
(positivismo ético): inserir na ciência 
jurídica valores éticos indispensáveis para a 
proteção da dignidade humana (a atividade 
jurídica deve ter conteúdo humanitário). 
 
Objetiva proteger o ser humano contra 
uma tirania da maioria momentânea, por 
exemplo. 
 
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Houve uma releitura do positivismo 
clássico. Não se voltou ao direito natural 
(direito acima do estatal), trouxeram valores 
para o direito positivo, no topo da hierarquia 
normativa, protegidos de maiorias eventuais. 
Positivou-se o direito natural. 
 
Pós-positivismo: princípios constitucionais, 
por mais abstratos que sejam, devem ser tratados 
como normas jurídicas, inclusive norteando a 
elaboração de leis. Não abre-se mão do 
normativismo (principal objeto de estudo do 
jurista), mas não é neutra, passando a conter 
forte ideologia, de sorte que princípios como a 
dignidade da pessoa humana, igualdade, a 
liberdade, solidariedade, autonomia da vontade, 
da liberdade de expressão, do livre 
desenvolvimento da personalidade, da legalidade, 
da democracia seriam vinculantes como qualquer 
outra norma jurídica. 
 
 
 
Princípios passam a ter 
observância obrigatória e as leis 
somente seriam válidas se em 
conformidade com esses 
princípios. 
 
 
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Robert Alexy: direito deve ter “pretensão 
de correção” – aproximar da ideia de justiça. 
Nenhum ato será conforme o direito se for 
incompatível com os direitos fundamentais. 
 
 
 
 
Miguel Reale: teoria tridimensional do 
direito – fato, valor e norma (anos 60). 
 
 
 
 
 
Constituição antes do pós-positivismo – 
quase todos os princípios poderiam ser 
encontrados, mas de pouco valiam, pois não 
passavam de conselhos morais, de declaração 
de boas intenções, sem que seu 
descumprimento ocasione consequências 
jurídicas. 
Força jurídica dos princípios – Constituição 
tem papel central – suas disposições são 
normas jurídicas. 
 
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Conclusão: 
(a) princípios possuem forte conteúdo ético-
valorativo; 
(b) teoria moderna reconhece a 
normatividade potencializada dos princípios; 
(c) a Constituição é o instrumento jurídico 
mais propício à existência de princípios; 
(d) a Constituição passou a ocupar um papel 
de destaque na ciência do direito. 
 
Teoria dos Direitos Fundamentais: 
 
(a) crítica ao legalismo e ao formalismo jurídico; 
(b) defesa da positivação constitucional dos 
valores éticos; 
(c) crençana força normativa da Constituição, 
ainda que se verifique aparente contradição entre 
seus princípios; 
(d) compromisso com valores constitucionais 
(dignidade da pessoa humana).