APS 8º SEMESTRE - DIREITO MEDIAÇÃO X CONCILIAÇÃO

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Instituto De Ciências Jurídicas
Curso de Direito
Autores
Atividades Práticas Supervisionadas (APS)
apresentada como exigência para a avaliação
 do 8º semestre, do curso de Direito da 
Universidade Paulista, sob orientação 
dos professores do semestre.
São Paulo
2018/2
SUMÁRIO:
DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE.............................................................. 3
QUESTÃO 1 (MEDIAÇÃO X CONCILIAÇÃO) ...................................... 4
QUESTÃO 2 (SIGILO)......................................................................... 5
QUESTÃO 3 (DESENVOLVIMENTO)................................................... 6
BIBLIOGRAFIA....................................................................................9
ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS
Problema Apresentado
Uma operadora de telefonia celular móvel tem milhares de demandas judiciais propostas por consumidores insatisfeitos e, deseja solucionar todas essas demandas por meio de conciliação ou mediação. Mas, é imprescindível que as mediações ou conciliações realizadas fiquem em sigilo, porque a empresa não deseja que os resultados dos acordos sejam conhecidos de outros clientes. Ela, então, procura o grupo para assessorá-la na análise dessa proposta.
As atividades que o grupo deverá realizar são:
1. Pesquisar se o melhor instrumento para solução dos conflitos é a mediação ou a conciliação.
2. Analisar à luz da legislação aplicável se é possível manter em sigilo o resultado da alternativa que vai ser utilizada (mediação ou conciliação).
3. Redigir um texto de até 80 linhas para esclarecer qual o melhor instrumento a ser utilizado (mediação ou conciliação) e se é possível guardar sigilo (com a fundamentação legal que o grupo encontrou).
4. O texto deverá ser postado para a avaliação.
O melhor instrumento para solução dos conflitos
MEDIAÇÃO X CONCILIAÇÃO
Mediação e conciliação, ambas são técnicas de estimulo da autocomposição, em ambas há atuação de um terceiro, mas não é o terceiro que soluciona o conflito. 
No Brasil, conciliação e mediação são vistos como meios distintos de solução de conflitos. Essa visão decorre, em grande parte, da evolução histórica desses instrumentos entre nós. O Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) reafirmou essa diferenciação no artigo 165.
A conciliação é o meio preferido para resolução de conflitos no sistema processual brasileiro através do judiciário, por ser a mais rápida, mais eficaz e pacífica. Nela não há o risco de ocorrer injustiças, na medida em que são as próprias partes que, podendo existir a possibilidade de não apresentação de provas e documentos, auxiliados pelo juiz/conciliador, encontram a solução para o conflito, ou seja, não há perdedor. O terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e pode chegar a sugerir opções de solução para o conflito (art. 165, § 2º - CPC/2015).
Tratando-se de mediação, ao optar por essa forma de autocomposição (firmação de acordo), todas as reclamações entre a operadora de telefonia celular móvel e as demandas judiciais seriam facilitadas por diálogos entre as partes para que elas mesmas proponham soluções (art. 165, § 3º - CPC/2015). Essa modalidade é efetiva para conflitos subjetivos, nos quais exista relação entre os envolvidos ou desejo de que tal relacionamento perdure. 
Muitas vezes, somente durante o procedimento, é identificado o meio mais adequado.
A luz da legislação aplicável é possível manter em sigilo o resultado da alternativa que vai ser utilizada (mediação ou conciliação)?
Todas as matérias discutidas e reveladas são protegidas pela política do sigilo e da confidencialidade. Com a exceção do acordo obtido, nada que foi dito ou revelado na mediação será utilizado no Tribunal, sendo de se ressaltar que os mediadores são impedidos de testemunhar sobre os casos em que atuaram. Os mediadores só estão dispensados do sigilo na hipótese do conhecimento de prática delituosa.
Conforme a Resolução 125/10 do CNJ (art. 1o), o CPC/15 (art. 166) e a lei de mediação (arts. 2o, VII, 14 e 30), além de outros importantes diplomas internacionais, consagram a importância da confidencialidade. Justamente em razão do dever de confidencialidade, o mediador não poderá depor como testemunha em processos judiciais envolvendo o conflito em que tenha atuado (art. 7o da lei 13.140/15 c/c 448, II, do CPC/15).
Vale lembrar também que todos aqueles que participam da mediação – membros da equipe do mediador, partes, prepostos, advogados (arts. 166, § 2o do CPC/15 c/c 30, § 1o, da lei de mediação) – devem observar o dever de confidencialidade.
Quanto ao conteúdo protegido pela confidencialidade, estão abrangidas as declarações, opiniões, promessas, manifestações sobre as propostas de acordo, bem como os documentos preparados unicamente para o procedimento em questão e os fatos reconhecidos por uma ou ambas as partes (art. 30, § 1o, I a IV, da lei de mediação), além de todas as informações apresentadas no curso da mediação (art. 166, § 1o, do CPC/15).
Desenvolvimento
Redigir um texto de até 80 linhas para esclarecer qual o melhor instrumento a ser utilizado (mediação ou conciliação) e se é possível guardar sigilo (com a fundamentação legal que o grupo encontrou).
A forma para solução neste caso é "Mediação", que é uma conversa/negociação intermediada por alguém imparcial que favorece e organiza a comunicação entre os envolvidos no conflito. 
De acordo com o Código de Processo Civil, o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados na compreensão das questões e dos interesses em conflito, de modo que possam, por si próprios, mediante o restabelecimento da comunicação, identificar soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (art. 165, § 3o CPC).
Os mediadores conduzem um diálogo direcionado para as questões em debate. 
Os mediadores falarão com as partes em conjunto ou separadamente, solicitando que cada parte anote por escrito todas as questões que queiram debater. 
As sessões têm normalmente duas horas de duração, e um caso, em média, carece de três a quatro sessões para que se alcance uma solução.
As principais características da mediação, é que ela proporciona um procedimento voluntário, não obrigatório, confidencial e baseado em interesses. 
As Partes são livres para encerrar a mediação a qualquer momento. Nenhuma decisão pode ser imposta às partes envolvidas, que podem ou não concordar com uma solução negociada. 
O princípio de confidencialidade garante que todas as possíveis opções discutidas pelas partes não terão consequências para além do processo de mediação.
Um Procedimento baseado em interesses significa que os critérios estabelecidos para alcançar a resolução, não somente respeitam a lei, bem como, podem incluir considerações relativas a interesses financeiros, comerciais e pessoais das partes.
O papel do mediador é auxiliar as partes a chegar a um acordo negociado. Ao contrário de um árbitro, o mediador não é um tomador de decisões. Em uma mediação facilitadora, o mediador apenas ajuda as partes em suas comunicações e negociações. 
Em uma mediação avaliativa, o mediador também fornece uma avaliação não vinculativa da disputa.
Os mediadores do Tribunal são extensivamente treinados, o que lhes permite identificar as questões mais importantes, para atender às necessidades das partes, ajudando-as a encontrar alternativas para o alcance de um acordo. Os mediadores são neutros: não dão conselhos, nem tomam decisões. 
Em vez disso, eles facilitam um diálogo positivo, criando uma atmosfera propícia à identificação das reais necessidades de ambas as partes, bem como dos interesses de seus filhos.
Em geral, a mediação pode ser aplicada a todos os tipos de disputas. Um dos principais benefícios da mediação é que as partes podem acordar em considerar uma ampla gama de aspectos, especialmenteos relativos à interesses comerciais e negociais. 
O processo é flexível e pode ser adaptado às necessidades individuais das partes. No entanto, pode ser que a mediação não seja o mecanismo mais adequado para resolver uma disputa, especialmente se, por exemplo, as partes estão em busca de um precedente, ou se uma das partes procura vingança pública, ou se uma ou ambas as partes requerem uma opinião (legal) imparcial.
A confidencialidade na mediação não é absoluta. As informações ali veiculadas podem ser utilizadas: 
a) com expressa autorização dos mediandos, não podendo o respectivo teor "ser utilizado para fim diverso daquele previsto" (art. 166, § 1o, do CPC/15);
b) nos casos em que a lei exija a sua divulgação ou seja necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação (art. 30, caput, da lei 13.140/15); 
 c) quando estiverem relacionadas com a ocorrência de crime de ação pública (art. 30, §3o, da lei de mediação).
Cumpre observar, ainda, que a regra de confidencialidade não afasta o dever dos envolvidos de prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos servidores públicos a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas, nos termos do art. 198 do Código Tributário Nacional.
Importante destacar que, além de não ser absoluta, a noção de confidencialidade deve ser interpretada à luz de uma lógica sistêmica. O dever de sigilo não pode, em hipótese alguma, servir de escudo para comportamentos abusivos e protelatórios, em flagrante violação aos princípios da boa-fé e da cooperação (arts. 5o e 6o do CPC/15), desestimulando e infantilizando a mediação, sobretudo nesse momento de sedimentação do CPC/15.
A empresa ao optar pela mediação, além de respeitar o princípio que rege a autocomposição (independência, imparcialidade, autonomia da vontade), permite ao advogado por meio de seu exercício e autonomia deixar em sigilo o processo. 
	
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
	
Leis
Artigos
Decretos
	
Lei Estadual SP nº 14.734/2012
Lei 9.099/95
	
Livros
Manuais
	
CALMON FILHO, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação - Rio de Janeiro: Forense, 2007.
MUSKAT MALVINA, Ester. Guia Prático de Mediação de Conflitos – São Paulo: Summus, 2007.
	
Artigos virtuais
	
https://alestrazzi.jusbrasil.com.br/noticias/118540881/direito-do-consumidor-e-operadoras-de-celular-o-que-fazer-para-solucionar-os-problemas
http://www.cnj.jus.br/
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/07/f247f5ce60df2774c59d6e2dddbfec54.pdf