estabelecimento empresarial

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ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
10.1 Noções gerais
	Para que a atividade empresarial possa ser implementada, deverão ser reunidos todos os bens necessários ao objetivo econômico pretendido. Assim, em se tratando de uma atividade industrial, o empresário deverá adquirir ou locar o imóvel onde a fábrica será instalada, os equipamentos industriais destinados à fabricação de um determinado produto ou linha de produtos, os móveis de escritório, computadores e respectivos programas, material de expediente, frota de veículos para transporte das mercadorias acabadas, criação da marca e desenvolvimento ou aquisição do know-how, enfim, tudo quanto seja necessário para a consecução dos seus objetivos empresariais. A todos estes bens reunidos, sejam materiais ou imateriais, dá-se o nome de estabelecimento empresarial, também conhecido entre nós como fundo de comércio (do francês fonds de commerce) ou azienda (do italiano azienda).
	Não se concebe a existência de um empresário, seja ele pessoa física ou moral, sem o estabelecimento empresarial; por mais rudimentar que seja, toda atividade empresarial necessita da reunião de certos bens, que, em seu conjunto, propiciam a consecução dos objetivos empresariais.
	É importante salientar que o estabelecimento empresarial não pode ser avaliado mediante a simples soma dos valores de cada um dos bens que o integram. Uma transportadora não pode ser avaliada somente pelo valor de mercado de seus veículos e demais utensílios utilizados pelo empresário, mas, sim, para a perfeita avaliação daquele estabelecimento empresarial deverá ser considerada a sua capacidade para a obtenção de lucros, a sua aptidão de reunir os fatores de produção para a realização do resultado pretendido. A este sobre valor dá-se o nome de aviamento, (do italiano avviamento), que nada mais é senão uma qualidade ínsita ao estabelecimento empresarial.
	Um empresário pode ter apenas um estabelecimento empresarial ou vários espalhados numa mesma localidade ou em localidades diferentes. Ao estabeleci­ mento empresarial principal dá-se o nome de matriz, e os demais chamamos de filiais, sucursais ou agências. É na matriz onde se encontra a administração central da empresa e onde, geralmente, a atividade teve seu início.
10.2 Elementos do estabelecimento empresarial
	Como um complexo de bens, o estabelecimento empresarial é formado por elementos materiais e imateriais. Os primeiros são todos os bens tangíveis, tais como o mobiliário, maquinários, utensílios, produtos em estoque, instalações, veículos etc. Por outro lado, são imateriais aqueles bens de propriedade do empresário que não são suscetíveis de apropriação física e que são fruto da inteligência ou do conhecimento humano, como é o caso dos bens integrantes da propriedade industrial (patente de invenção, modelo de utilidade, desenho industrial e a marca), o segredo industrial, o nome empresarial e o ponto (local onde o empresário está localizado).
	Os bens que formam o estabelecimento empresarial serão todos aqueles necessários para o objetivo empresarial colimado. Existem, é claro, aqueles bens que são de fundamental importância para a empresa, como é o caso da frota de veículos de uma transportadora, ou da impressora de uma indústria gráfica. No entanto, também fazem parte do estabelecimento todos os demais bens que, mesmo não sendo essenciais, têm o objetivo de implementar a atividade empresarial.
	O estabelecimento empresarial faz parte do patrimônio do empresário, e como afirmamos, para a sua perfeita avaliação, deverá ser levado em conta não só o valor individual de cada um dos componentes do estabelecimento, mas também o sobrevalor decorrente da aptidão que o mesmo tem de gerar lucros. No entanto, o patrimônio empresarial não está necessariamente resumido ao seu estabelecimento, na medida em que é perfeitamente possível que o empresário adquira bens que não tenham relação direta com seu negócio, como é o caso da aquisição de um determinado bem imóvel para fins de investimento.
	A par dos elementos materiais e imateriais, parte da doutrina também procura identificar o elemento pessoal como fator à disposição do estabelecimento empresarial para a obtenção de lucros. Este fator pessoal está ligado à boa imagem dos dirigentes do estabelecimento perante o mercado. É a sua boa reputação, sua fama de comerciante ou administrador honesto, diligente e competente que acaba por beneficiar muitas vezes de forma decisiva - o resultado positivo do estabelecimento. É comum assistirmos uma grande organização empresarial mudar sua direção, mediante a contratação de novo administrador, com o objetivo de combater maus resultados e imprimir uma nova política empresarial aos seus negócios. Não raras vezes estas mudanças acabam por propiciar um aumento na procura das ações da sociedade empresária (se for ela uma sociedade anônima com ações negociadas em bolsa); esta procura maior reflete justamente a expectativa, por parte do mercado, de um aumento de lucros da companhia que advirá de uma postura gerencial que está ligada à figura da pessoa do novo administrador. Veja-se que a expectativa de lucros está diretamente relacionada com o elemento pessoal acrescido à empresa.
10.3 Natureza jurídica
	Antes da edição do atual Código Civil, nosso direito positivo não apresentava uma definição do estabelecimento empresarial e muito menos adotava uma regulamentação orgânica sobre a matéria. Este fato acabava por dificultar em muito a exata identificação de sua qualificação jurídica. Dentro desta realidade, várias teorias surgiram para explicar a natureza jurídica do estabelecimento, dentre elas destacamos as seguintes.
	Sempre imperou na doutrina nacional o entendimento de que, na ausência de uma determinação legal, o estabelecimento empresarial seria uma universalidade, na medida em que temos um conjunto de bens que, muito embora constituído de coisas singulares, se consideram, todavia, agrupadas num único todo, ou seja, são todos os bens integrantes do estabelecimento que, em seu conjunto, acabam formando um complexo unitário. Esta universalidade seria de fato na medida em que não existia norma legal que a concebesse como tal. Com a edição do atual Código Civil, que em seu art. 1.142 traz a definição de estabelecimento "Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária" -, consagrado está o entendimento doutrinário dominante, no sentido de que o estabelecimento é uma universalidade de bens que passa a ser uma universalidade de direito e não universalidade de fato, como anteriormente se apresentava.
10.4 Aviamento e clientela
	Também conhecido pela expressão goodwill of a trade (do direito anglo-saxão), trata-se o aviamento do sobrevalor verificado com a reunião de todos os bens integrantes do estabelecimento empresarial que, agrupados, têm o propósito de gerar riquezas. Quanto melhor administrados os elementos integrantes do estabelecimento, maior será sua aptidão para a obtenção de lucros. São os vários elementos materiais, imateriais e pessoais que conferem ao estabelecimento a capacidade de produzir lucros, sendo que é conforme a específica qualidade de cada um destes elementos que teremos uma capacidade maior ou menor de obtenção de lucros.
	Várias foram as teorias surgidas em torno do aviamento, desde aquelas que entendiam ser ele mais um dos elementos imateriais do estabelecimento até aquelas que acreditam não existir qualquer diferença entre o aviamento e estabelecimento. No entanto, hoje a doutrina inclina-se a admitir ser o aviamento uma qualidade ou atributo do estabelecimento. Diz-se então que, quanto mais eficiente a organização dos seus elementos, mais aviado será o estabelecimento.
	O aviamento é indissociável do estabelecimento empresarial, pois o empresário reúne os diversos elementos do estabelecimento com um claro objetivo, qual seja a obtenção de lucros. Ora, é o aviamento justamente essa qualidade atribuída ao estabelecimento a qualidade de gerar lucros. Épor isso que ele não pode ser enquadrado como um bem ou elemento imaterial, na medida em que sua existência só se viabiliza mediante a reunião dos bens integrantes do estabelecimento.
	A doutrina distingue duas formas de aviamento: a) o aviamento objetivo, que é o proveniente da reunião dos elementos do estabelecimento e sua organização para o objetivo empresarial, e b) o aviamento subjetivo, que, por sua vez, liga-se à pessoa ou às pessoas que estão à frente da empresa e que emprestam a ela todo o seu prestígio, boa fama, correção e demais qualidades que, certamente, acabam por aviar o estabelecimento tanto quanto a reunião dos seus elementos objetivamente considerados.
	Existe uma ligação íntima entre o aviamento e a clientela, uma vez que esta nada mais é do que o resultado do aviamento. Se o aviamento é a aptidão, a qualidade de gerar lucros, esses lucros somente advirão com a existência de um conjunto de pessoas que são atraídas ao estabelecimento à procura de bens e serviços. Quanto mais aviado o estabelecimento, maior sua clientela. A clientela, assim, é um dos fatores do aviamento.
	A clientela é resultante do aviamento, e este existe graças a ela - um é decorrente do outro. Existe entre eles o que a doutrina chama de "interação mútua" desses atributos do estabelecimento. Nem o aviamento nem a clientela são elementos do estabelecimento, não fazem parte do patrimônio empresarial, mas, sim, são o resultado da aplicação, pelo empresário, dos diversos bens que compõem o estabelecimento.
	Tanto a clientela quanto o aviamento, por não serem considerados bens, não estão sujeitos a uma proteção direta, nos moldes do que ocorre com o patrimônio material ou imaterial da empresa. No entanto, interessa ao direito a proteção daqueles atributos da empresa, o que se faz mediante normas como as que regulam a livre concorrência e reprimem a concorrência desleal, ou a que protege o chamado ponto (local onde o empresário é localizado pela clientela), como veremos adiante.
10.5 Locação empresarial- O ponto
	Existem empresários para os quais é indiferente o endereço onde se localizam. No entanto, em muitos casos o local exato onde se fixa o empresário acaba por traduzir-se num elemento fundamental de seu estabelecimento. Assim é para a farmácia fixada em uma grande avenida ou em frente a um hospital, e para onde costumeiramente se dirigem seus clientes, a lanchonete estabelecida defronte de uma universidade, ou o armazém que se encontra próximo do porto. Existem casos em que o empresário, como resultado do trabalho de longos anos, cultiva uma clientela que o identifica pelo seu endereço, que acaba por se transformar em um importante bem imaterial de seu estabelecimento.
	Sensível à importância do ponto para uma grande parte dos empresários, o legislador acabou criando determinadas normas que têm o objetivo de proteger aqueles empresários localizados em imóveis alheios mediante locação. A Lei 8.245, de 18.10.1991, estabelece ao inquilino duas garantias básicas: a) a possibilidade de renovação compulsória do contrato de locação empresarial, mediante o preenchimento de determinados requisitos (art. 51), e b) a indenização pela perda do ponto no caso da não renovação, nas hipóteses legalmente previstas (art. 52, § 3º).
	O empresário terá direito à renovação do contrato locativo desde que preencha os seguintes requisitos (art. 51):
	a) o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado. Assim, se o contrato for verbal, o empresário não terá direito aos benefícios da proteção do ponto empresarial. O mesmo se diga com relação ao prazo de duração do contrato. O empresário diligente, sempre que firma contrato de locação para a implantação de sua atividade num determinado lugar, deverá atentar para o fato de que o prazo deve ser determinado, isto, logicamente, estabelecido no bojo de um contrato escrito;
	b) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de no mínimo cinco anos. Observe-se que não basta que exista a locação no prazo de cinco anos, mas é fundamental que esta locação seja sempre por prazo determinado, ou seja, durante aquele interregno de tempo o contrato não poderá vigorar, em momento algum, por prazo indeterminado. Ou o contrato será por prazo de pelo menos cinco anos, ou então ocorrerá a soma dos diversos contratos cujos prazos ininterruptos somem pelo menos cinco anos;
	c) o locatário deverá provar sua condição de empresário ou de sociedade civil com fins lucrativos, regularmente constituídos;
	d) a exploração da empresa ou atividade civil com fins lucrativos, no mesmo ramo de atividade, deverá contar com pelo menos três anos ininterruptos, tempo razoável considerado pelo legislador para que o empresário tenha amealhado a sua clientela.
	Preenchidos esses requisitos, terá o empresário condições de pleitear a renovação compulsória da locação, independentemente da vontade do locador, se propuser a chamada ação renovatória no interregno de tempo entre um ano, no máximo, e seis meses, no mínimo, anteriores ao término do contrato em vigor.
	Com a petição inicial, o locatário deverá fazer sua proposta relativa ao valor para o aluguel, que vigorará na renovação. Ou este valor é aceito pelo locador, que o considera justo, ou então cabe ao locador excepcionar o pedido do locatário mediante a apresentação das seguintes objeções: a) o locatário não preenche os requisitos legais para o pedido de renovação, nos termos acima descritos; b) o valor oferecido não condiz com o valor locatício do imóvel, ocasião em que a lide se instaurará exclusivamente em torno daquele valor, o qual deverá ser arbitrado pelo juiz mediante a elaboração de estudo técnico por perito judicial, que tem a função de indicar o exato valor de mercado do aluguel a ser pago pelo locatário; c) o imóvel será utilizado pelo próprio locador, seus ascendentes ou descendentes, contanto que não seja ele destinado ao uso para o mesmo ramo de negócios explorado pelo locatário; ou, ainda, d) por determinação do Poder Público, foi obrigado a realizar no imóvel obras que importam na sua radical transformação, ou a fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade.
	Cabe salientar que será devida indenização ao locatário para ressarcimento de todos os prejuízos advindos da rescisão da locação, e a consequente transferência de seu ponto, sempre que a renovação não ocorrer em razão de a proposta de terceiro ser mais vantajosa. O locatário também terá direito à referida indenização se, no prazo de três meses contados da entrega do imóvel, não for dado ao imóvel o destino alegado (uso próprio, de ascendentes ou descendentes); se não forem iniciadas as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar; ou ainda se desenvolver no imóvel o mesmo ramo de atividade explorada pelo locatário. Referidos prejuízos incluem não só a possível desvalorização do fundo de comércio, como também toda e qualquer despesa ou prejuízo que venha a experimentar, seja de que natureza for.
10.6 Alienação do estabelecimento empresarial- O trespasse
	O estabelecimento pode ser objeto de diversos negócios jurídicos; a nós interessa a cessão daquela universalidade de bens, que ganha o nome de "trespasse". O trespasse é a operação pela qual um empresário vende a outro o seu estabelecimento empresarial, ficando este responsável pela condução dos negócios a partir de então.
	É importante que tenhamos em mente a exata distinção entre a venda da sociedade empresária e a venda do estabelecimento (trespasse). Com a venda do estabelecimento altera-se a figura de seu titular, que passa a ser o comprador, enquanto com a venda da sociedade empresária não existe qualquer alteração com relação ao titular do estabelecimento, que continua o mesmo. A venda da sociedade empresária se dá mediante a cessão das quotas sociais, no caso de uma sociedade por quotas, ou a comercialização de suas ações, no caso de urna sociedade por ações. Veja-se que neste casotemos a alteração daquele que é titular de urna parte representativa do capital social (quotas ou ações), sem que, com isso, exista qualquer alteração com relação ao patrimônio da sociedade empresária. Por outro lado, com a venda do estabelecimento, o empresário acaba por se desfazer de parcela de seus bens. Hipoteticamente, podemos imaginar a Loja da Economia Ltda., cujos sócios são João da Silva e José da Silva. Se aqueles sócios venderem a totalidade de suas quotas sociais, estaremos diante da venda da sociedade - ou venda das quotas sociais representativas do total do capital social- e não do estabelecimento, que continuará pertencente à Loja da Economia Ltda. Esta, sim, contará com novos sócios. Por outro lado, se a Loja da Economia Ltda., que conta com diversos estabelecimentos espalhados por todas as principais cidades do Brasil, resolver se desfazer de um deles, este estabelecimento comercializado será transferido para um novo titular que não mais será a Loja da Economia Ltda.
	O objeto do trespasse é a universalidade de bens materiais ou imateriais que compõem o estabelecimento. Este negócio difere da venda isolada de bens pertencentes ao estabelecimento, pois com ele se está transferindo o direito não só sobre os bens singularmente considerados, mas também e principalmente se transfere o aviamento, de forma a podermos afirmar que a venda conjunta de diversos bens pertencentes ao empresário somente será considerada como trespasse se acaso se identificar a transferência do aviamento; caso contrário, teremos uma compra e venda simples, sem que se possa falar em trespasse.
	É possível, por outro lado, que com o negócio jurídico de compra e venda sejam excluídos alguns ou vários bens pertencentes ao estabelecimento, desde que essa exclusão não inviabilize a existência do estabelecimento empresarial como tal. Junto ao contrato costuma-se fazer um inventário com todos os bens transferidos que compõem o estabelecimento, devendo ser observadas as formalidades relativas à transferência de propriedade de cada espécie de bem. Assim, se for o caso de bens móveis, basta que ocorra a tradição; se se tratar de bem imóvel, deve-se levar em conta a necessidade de transcrição da venda junto ao registro de imóveis competente; em se tratando de propriedade industrial, faz-se necessária a transferência de titularidade perante o INPI Instituto Nacional de Propriedade Industrial-, e assim por diante.
	Com o objetivo de proteger os credores do alienante, a Lei de Falência e Recuperação de Empresas impõe determinadas restrições à venda do estabelecimento empresarial. Estabelece o art. 129, VI, da Lei 11.101/2005 que são ineficazes, com relação à massa falida, a venda ou transferência do estabelecimento, se feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, e se não tiver o devedor bens suficientes para solver o seu passivo. A esta disposição legal soma-se o art. 1.145 do CC, que determina que, "se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30 (trinta) dias a partir de sua notificação". Diante disso, duas situações podem surgir. A primeira é a venda do estabelecimento por empresário solvente - neste caso, nenhuma nulidade poderá ser arguida, na medida em que ele contará com patrimônio suficiente para suportar todas as suas dívidas. A segunda situação que pode ocorrer é a venda de estabelecimento 'por empresário insolvente - neste caso, a venda somente terá validade caso o alienante tenha notificado seus credores a respeito do negócio, e destes não tenha havido nenhuma objeção nos trinta dias subsequentes à notificação.
	No contrato de trespasse, o adquirente assume a responsabilidade pelo pagamento dos débitos existentes à época do negócio, provenientes de dívidas assumidas pelo alienante até aquele momento, isto se de tais débitos o adquirente tomou ciência, seja por meio da contabilidade do estabelecimento, seja por qualquer outro meio idôneo. Nesta hipótese, por força do art. 1.146 do CC, a responsabilidade pelo pagamento é solidária entre o alienante e o adquirente, solidariedade essa que permanecerá pelo prazo de um ano contado a partir da publicação da comunicação do trespasse, em se tratando de débitos vencidos, ou da data dos respectivos vencimentos, em se tratando de dívidas a vencer.
	É costumeiro que conste do contrato de trespasse a cláusula de não concorrência, obrigação que o alienante assume de não fazer concorrência ao adquirente -, diante da qual o adquirente tem a certeza de que a clientela que se dirige ao estabelecimento adquirido não será desviada para outro estabelecimento pertencente ao alienante. Na hipótese de o contrato silenciar a esse respeito, surge a obrigação legal (CC, art. 1.147) da não concorrência ao adquirente nos próximos cinco anos subsequentes à transferência. Em se tratando de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a não concorrência deverá ser respeitada durante todo o prazo do contrato. Ressalte-se que não há impedimento para que se estabeleça expressamente no contrato o direito de o alienante, arrendante ou proprietário concorrer com o adquirente ou usufrutuário.
	Com o trespasse, presume-se sub-rogado o adquirente nos contratos de trato sucessivo estipulados para a exploração do estabelecimento até então firmados pelo alienante, desde que não tenham caráter pessoal, caso em que não se transferirão automaticamente. Poderão os terceiros que contrataram com o alienante denunciar o contrato no prazo de 90 dias a contar da publicação de transferência, desde que provada justa causa, situação em que o alienante poderá ser responsabilizado por eventuais prejuízos que porventura venham a ser causados por conta desta rescisão (CC, art. 1.148).
	Os contratos de trespasse, usufruto ou arrendamento do estabelecimento empresarial somente produzirão efeitos perante terceiros depois de averbados no Registro Público de Empresas Mercantis e devidamente publicados na imprensa oficial, isso independentemente da qualidade jurídica do vendedor ou do adquirente, ou seja, a averbação e publicação são obrigatórias mesmo em se tratando de negócio firmado entre pessoas físicas ou jurídicas que, por sua qualidade, não estão sujeitas ao regime de publicação de seus atos na imprensa.
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