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A INEFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO
 
DANIEL, Silva de Azevedo
 
RESUMO 
Este trabalho visa demonstrar que muitos direitos essenciais, previstos na constituição federativa do Brasil de 1988, não são cumpridos ao longo de muitos anos, apesar das conquistas sociais. 
 
Palavras-chave: Direitos sociais, Judiciário, Normas, Cidadania. 
 
ABSTRACT 
This paper intends to demonstrate that several essential rights of the brasilians cosntitution are no fulfilled thought the social achievements.
 
Keywords: Social rights, Judiciary, Rules, Citizenship. 
 
 
1. INTRODUÇÃO – 
 
 A constituição federativa do Brasil de 1988 é a constituição que, historicamente, comparando com as seis constituições anteriores, é a que garante mais direitos sociais, sendo chamada de constituição cidadã. A constituição contempla objetivos fundamentais da república a serem alcançados elencados no art. 3º preâmbulo: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
 Esses objetivos são também conhecidos como normas programáticas e devem ser observadas e concretizadas sem que haja, em excesso, a provocação do judiciário, pois o mesmo não é o único que deve dar respostas para os indivíduos. 
 O papel do Estado é tutelar a sociedade no que tange às suas necessidades primárias. As normas programáticas são " aquelas em que o constituinte não regula diretamente os interesses ou direitos nela consagrados, limitando-se a traçar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário) como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente à consecução dos fins sociais pelo Estado" (Maria Helena Diniz, Dicionário Jurídico, Saraiva, São Paulo, 1998, vol. 3, pág. 371). 
 
 No entanto, embora o Estado tenha o dever de tutelar a sociedade, a mesma encontra-se não raramente desamparada e somente poucos indivíduos conseguem um amparo por meio do judiciário. Há uma tendência na atualidade de os indivíduos conquistarem um direito já garantido pela constituição apenas através do judiciário. Ou seja, o juiz acaba ocupando o lugar das três funções do Estado, concedendo à sociedade os direitos negligenciados.
 Muitos indivíduos não tem acesso porque desconhecem os seu direitos ou conhecem seus direitos mas não sabem que existe a possibilidade de, em casos específicos recorrer ao judiciário, como por exemplo, por meio de um mandado injunção.
 Em vários tribunais de Justiça do Brasil, há uma frequência de ocorrência dolorosa para muitos indivíduos. Centenas de pessoas esperando uma liminar judicial para garantir a internação nas redes pública e privada de saúde. Os pedidos representam um número muito alto de demandas. As providências são quase sempre provocadas, e também há muitas mortes e doenças que pioram devido a demora até mesmo com plano de saúde. Cerca de 60% dos atendimentos são pedidos de liminar para a internação na rede pública e 30% na privada. Geralmente, os hospitais e planos afirmam que não há vagas, mas esta é uma alegação descabida.
 
 A demanda é generalizada, mas algumas unidades de saúde se destacam também, ao reiteradamente descumprirem as ordens, informam ao cliente que não há vaga, mas quando um oficial de Justiça se apresenta, fica constatado que a vaga existia.
 Esses problemas que ocorrem no campo da saúde se refletem em outras áreas, como em uma investigação de uma morte, uma ação contra o hospital ou contra o plano de saúde, gerando mais demandas para o judiciário, que outra vez tem que suportar o ônus. Os transtornos alcançam ainda a família do indivíduo que está doente ou que faleceu.
 Pontifica Virgilio Afonso da Silva que, “é fácil perceber, que um modelo que se baseia na redução a priori do âmbito de proteção dos direitos fundamentais – um conceito que apresentava exclusivamente teórico-analítico – tende a significar também uma garantia menos eficaz desses direitos nas atividades legislativa e jurisdicional, por excluir da exigência de fundamentação uma série de atos que inegavelmente restringem direitos”. (2009, p. 125).
 Há alguns autores nos últimos anos que sustentam um discurso com a finalidade de fundamentar um novo memento ou uma nova era constitucional chamada de neoconstitucionalismo. 
 Esses autores estabelecem uma relação entre a constituição e a filosofia, mas desprezam o contexto brasileiro atual e seus aspectos sociais e políticos, trazendo teorias que se baseiam na perspectiva hermenêutica e argumentativa que não se coadunam pelas suas diferenças. Destarte, é possível identificar uma preocupação puramente descritiva ao invés de uma análise crítica de seus resultados. 
 “Se é verdade que a interpretação constitucional não é igual à interpretação jurídica geral – e eu estou convencido de que, pelo menos em parte, não é -, então, é tarefa da doutrina constitucional discutir de forma concreta não somente o método ou conjunto de métodos – desde que compatíveis – que ache aplicável à Constituição Brasileira, mas também iniciar uma discussão de base, isto é, uma discussão de conteúdo, que vá além da discussão metodológica. (...) Não se pode querer fazer direito constitucional alemão no Brasil. Com isso fica claro que não se quis fazer, aqui, uma manifestação por uma volta aos métodos clássicos de interpretação jurídica. O que se quis foi mostrar que a ânsia em rejeitá-los mais prejudica do que fomenta a discussão sobre especificidades da interpretação constitucional”. (SILVA, 2007, p. 141).
 Assim se expressa Habermas: "Nenhum detentor de posições de dominação pode exercer o poder, e ninguém poderá disputá-lo, se tais posições não estiverem ancoradas nas leis e instituições políticas, cuja sobrevivência repousa, em última instância, sobre convicções comuns, sobre a opinião 'em torno da qual muitos se puseram de acordo'".
 
 Devido à ausência de tutela do Estado, a sociedade se prejudica de diversas maneiras, sendo necessária a intervenção para reprimir, já que o mesmo não atentou para a prevenção. Às vezes é preciso que o cidadão ajuíze uma ação contra o próprio estado.
 Esta crítica democrática se assenta na ideia de que, numa democracia, é essencial que as decisões políticas mais importantes sejam tomadas pelo próprio povo ou por seus representantes eleitos e não por sábios ou tecnocratas de toga. É verdade que a maior parte dos teóricos contemporâneos da democracia reconhece que ela não se esgota no respeito ao princípio majoritário, pressupondo antes o acatamento das regras do jogo democrático, que incluem a garantia dos direitos básicos, visando a viabilizar a participação igualitária do cidadão na esfera pública, bem como alguma proteção as minorias. (SARMENTO, 2009, p. 13).
 Como consequência disso, há uma série de dificuldades começando com as três áreas mais sensível de toda e qualquer sociedade, que são: a segurança, saúde e a educação. Essas três áreas estão relacionadas entre si, de maneira que,havendo ausência de uma, interfere nas outras. Ou seja, quando o Estado não se ocupa devidamente da educação há aumenta o índice de criminalidade.
 Conforme Humberto Ávila, o necessário fortalecimento do Poder Judiciário é o fundamento organizacional do neoconstitucionalismo. Conclui o referido autor que o ativismo judicial adviria por sua vez, a preponderância da Constituição, em detrimento da legislação. (...) o Poder Judiciário não deve assumir, em qualquer matéria e em qualquer intensidade, a prevalência na determinação da solução entre conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e a reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistência ou desconsideração, cabendo a sua edição ao Poder Legislativo e a sua aplicação, ao Judiciário (ÀVILA, 2009, p. 16).
 
 De acordo com a decisão da ADI 4424 a natureza é pública e incondicionada, não dependendo mais que a mulher, agredida que sofre violência de qualquer maneira condiciona a ação. Muitas vezes as mulheres registravam o boletim de ocorrência mas depois desistiam de seguir adiante por medo, coação ou por acreditarem que o agressor não iria mais reincidir. Mas pelo princípio da dignidade humana a maioria dos ministros entenderam que há uma violação que transcende apenas um ato.
 
 "Há uma sensação de que o corpo não pertence a elas, de que é um corpo público. E se é publico, pode ser apropriado, inclusive por meio da violência. As mulheres ocupam uma posição inferior em termos de hierarquias sociais e a violência é um modo de manter a mulher nessa posição" (Maíra Kubik Mano, professora da UFBA)
 A impunidade era muitas vezes e é ainda um dos fatores que o infrator, apesar de saber que essa conduta é errada, faz mesmo assim, porque não haveria uma consequência. Essa é uma situação típica que ocorre em muitos lugares mais remotos onde algumas mulheres, deixadas para trás, e que, nem ela sabe que tem o direito de ser protegida pelo Estado e nem o Estado sabe sequer da sua existência porque não desenvolve o seu dever por meio da educação e de políticas públicas. Muitas mulheres acham que essa condição é normal devido a falta de discernimento diante da situação de desamparo, condições físicas, pobreza, moradia entre outros, sendo a maioria das vezes invisíveis perante a ótica forense representando as cifras negras e douradas.
 
 Segundo o estudo, há diferenças significativas no índice de vitimização entre as variáveis idade, instrução, renda familiar mensal, classe econômica, cor e natureza do município. “O índice é mais alto entre as mais jovens (70%) que entre as mais velhas (10%), entre as mais instruídas (52%) que entre as menos instruídas (21%), entre as mais ricas (52%) que entre as mais pobres (37%), entre as que pertencem às classes A/B (49%) que entre as que pertencem às classes D/E (34%), entre as que se auto intitularam como pretas (47%) que entre as brancas (35%) e entre as moradoras de regiões metropolitanas (48%) que entre as moradoras do interior (35%)", informa o estudo. Aproximadamente 503 mulheres são vítimas de agressão física a cada hora no país. 
Algumas mulheres relatam ter levado chutes, empurrões ou batidas outras dizem ter sofrido ameaças de apanhar.
Além ter recebido insultos e xingamentos ou terem sido alvo de humilhações, e sofrido ameaça de violência física. Há ainda casos mais graves, como ameaças com facas ou armas de fogo, lesão por algum objetivo atirado, e espancamento ou tentativa de estrangulamento. Uma grande parte tem medo de denunciar e, por isso, inventava desculpas toda vez que são agredidas.
 A cada dois segundos uma mulher é vítima de violência física ou verbal no Brasil. A cada 1.4 segundo uma mulher é vítima de assédio. Os dados são do Instituto Maria da Penha e usam como base a pesquisa Datafolha encomendada pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública realizada em fevereiro de 2017, em 130 municípios.
2. Desenvolvimento –
 "Uma classe é hegemônica não tanto enquanto consiga impor uma concepção uniforme do mundo ao resto da sociedade, mas sim enquanto alcance articular diferentes visões do mundo de tal forma que o antagonismo potencial das mesmas fique neutralizado'' (Laclau, 1986:188). 
 "Se pretendermos extrair lições de experiência histórica, não podemos supor que a prática dos movimentos políticos é determinada apenas por condições objetivas, tampouco que tais movimentos são livres para agir conforme sua vontade, independentemente das condições que procuram transformar. Tais condições constituem, em cada momento, a estrutura da escolha: aquela na qual os agentes deliberam acerca de objetivos, percebem alternativas, avaliam-nas, escolhem linhas de ação e as seguem, a fim de criar novas condições" (Przeworski, 1989:15).
 Ainda segundo Landi (1981:186) "as interpelações formam as diferentes identidades através das quais os agentes sociais se inscrevem - consensual ou conflitvamente - na ordem das formações sociais. A noção de ordem se desdobra em dois sentidos: como distribuição de funções na divisão social e técnica do trabalho e como indicação de hierarquias, como ética, como seleção de poder. Em suma, os sistemas interpelativos constituem as formas em que os indivíduos são nomeados, designados na órbita laboral, na sociedade civil, no sistema institucional estatal, em sua condição nacional, etc".
 Pietro Alarcón de Jesús, por exemplo, ensina que: "A tendência dos ensinamentos constitucionais é no sentido de reconhecer e valorizar o ser humano como a base e o topo do direito" (ALARCÓN. Pietro de Jesús Lora. Patrimônio Genético Humano: e Sua Proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004).
A educação é um papel de extrema importância para a sociedade, contudo, lamentavelmente, é apenas mais um dos direitos que não é cumprido de maneira satisfatória.
 
 “cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdade para todos”, e o princípio da diferença, o qual estipula que “as desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: (a) tragam o maior benefício possível para os menos favorecidos, obedecendo às restrições do princípio da poupança justa, e (b) seja vinculada a cargos e posições abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades” 51 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 64
 Muitas crianças moram na rua, outras quando chegam nas escolas, chegam com fome, e em alguns colégios públicos às vezes não tem o que comer, por má administração ou por corrupção. Sobre isso a constituição diz: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
        I -  igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
        II -  liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
        III -  pluralismo de idéiase de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
        IV -  gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
        V -  valorização dos profissionais do ensino, garantido, na forma da lei, plano de carreira para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, assegurado regime jurídico único para todas as instituições mantidas pela União;
        VI -  gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
        VII -  garantia de padrão de qualidade.
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
        I -  ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
        II -  progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;
        III -  atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
        IV -  atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
        V -  acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
        VI -  oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
        VII -  atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
    § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
    § 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
    § 3º Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.
 “desde o início o papel da educação é de importância vital para romper com a internalização predominante nas escolhas políticas circunscritas à ‘legitimação constitucional democrática’ do Estado capitalista que defende seus próprios interesses. Pois também essa ‘contra-internalização’ (ou contraconsciência) exige a antecipação de uma visão geral, concreta e abrangente, de uma forma radicalmente diferente de gerir as funções globais de decisão da sociedade, que vai muito além da expropriação, há muito estabelecida, do poder de tomar todas as decisões fundamentais, assim como das suas imposições sem cerimônia aos indivíduos, por meio de políticas como uma forma de alienação por excelência na ordem existente. HARVEY, David. A brief history of neoliberalism, op. cit., pp. 175 e ss.
 “Uma vez determinada a taxa justa de poupança ou especificada a extensão apropriada de sua variação, temos um critério para ajustar o nível do mínimo social. A soma de transferências e benefícios advindos dos bens públicos essenciais deve ser ordenada de modo a aumentar as expectativas dos menos favorecidos, que devem ser compatíveis com a poupança exigida e com a manutenção das liberdades iguais. Quando a estrutura básica toma essa forma, a distribuição resultante será justa (ou, pelo menos, não injusta), independentemente de qual venha a ser. Cada um recebe a renda total (salários mais transferências) a que tem direito dentro do sistema de regras públicas no qual se fundam suas expectativas legítimas.” Ibidem, Ibidem, p. 335.
 “Este princípio é fundamentalmente um princípio de controlo (tem como função assegurar a constitucionalidade da interpretação) e ganha relevância autônoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma. Daí sua formulação básica: no caso de normas polissêmicas ou plurisignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição”. (1993, p. 229)
 
 Diante dessas situações evidencia-se que a criação pura de leis e normas constitucionais que garantem direitos sociais não significa inexoravelmente a concretização no mundo fático.
 Os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam; concretizam-se. A metodologia clássica da Velha Hermenêutica de Savigny, de ordinário aplicada à lei e ao Direito Privado, quando empregada para interpretar direitos fundamentais, raramente alcança decifrar-lhes o sentido (BONAVIDES, 2009, p. 607).
 É necessária uma postura política e social para que esses direitos sejam concretizados democraticamente. É preciso ter uma política social para a concretização dos direitos fundamentais, porque a constituição sozinha não é suficiente para o cumprimento de seus preceitos. 
 De acordo com Karl Marx: “Hegel parte do Estado e faz do homem o Estado subjetivado; a democracia parte do homem e faz do Estado o homem objetivado. Do mesmo modo que a religião não cria o homem, mas o homem cria a religião, assim também não é a constituição que cria o povo, mas o povo a constituição” assim como também afirma David Harvey, “‘Entre direitos iguais, a força decide.’ As lutas políticas sobre a própria concepção de direitos, e mesmo de liberdade, consistem em foco central na busca por alternativas”.
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