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Resumo de Contratos em espécie (Ana Carolina Trindade) LOCAÇÃO A locação é o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungível, a prestação de um serviço apreciável economicamente ou a execução de alguma obra determinada. Infere-se daí as três espécies de locação: a) locação de coisa, se atinente unicamente ao uso e gozo de bem infungível, pois, se for fungível, ter-se-á mútuo. O locatário deverá restituir o mesmo objeto locado, de tal sorte que a ação humana se limite à função acessória de manter a coisa em estado de servir ao seu destino econômico (arts. 565 a 578); b) locação de serviço, se relativa a uma prestação de serviço economicamente apreciável, considerada em si mesma, independentemente de resultado (arts. 593 a 609); locação de obra ou empreitada, se objetivar a execução e certa obra ou de determinado trabalho, tendo em vista um fim ou efeito (arts. 610 a 626). Locação de coisas A locação de coisas (art. 565) é o contrato pelo qual uma das partes (locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo indeterminado ou não, o uso e gozo de coisa infungível, mediante certa retribuição. Elementos essenciais a) Objeto – a cessão de uso da coisa não fungível, em razão das conseqüências do contrato, uma vez que a mesma deverá ser restituída da forma que foi entregue. As coisas que foram consumidas pelo uso não podem ser cedidas no contrato de locação. O bem não precisa ser alienado (ainda que a pessoa não seja proprietária, pode ser locadora), ou seja, basta a posse para que uma coisa seja alugada. b) Prazo (determinado ou indeterminado) – Não se diz que um contrato de locação foi celebrado por um prazo, digo, sem prazo, mas sim por prazo indeterminado. Não é da natureza desse tipo de contrato a perpetuação do negócio jurídico. Isso confere segurança ao contrato (art. 571). O previsto no art. 572 equivale parcialmente ao disposto no art. 413, isto é, estabelece a alteração, pelo magistrado, da multa fixada no caso de quebra do contrato (cláusula penal). A diferença está na terminologia (“deve”, “faculdade”). A multa pode ser arbitrada pelo juiz, no caso de não prevista. Parte da doutrina a considera como indenização, e não como multa. c) Remuneração (retribuição) – o pagamento em pecuniário não é essência do contrato. Ex: remuneração por benfeitoria Deveres do locador (arts. 566, 567) – de entrega, manutenção e garantia da coisa (posse). Deveres do locatário (art. 569) – pagar aluguéis, conservar a coisa e restituí-la ao locador. Sanção prevista no art. 570, uma vez que está configurado o adimplemento do negócio jurídico. Alienação da coisa – Se a coisa for alienada durante o contrato de locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato anteriormente estabelecido, ante o princípio da relatividade dos efeitos do contrato (art.576). 1 Direito de retenção (art. 578) – No caso de benfeitorias necessárias ou úteis realizadas pelo locatário, este goza do direito de retenção. Não cabe, no entanto, direito de retenção de aluguéis. Lei 8245/91 – Lei de locações 1- Âmbito de aplicação - Todos os princípios da teoria dos contratos são aplicados aos contratos de locação, mesmo não havendo previsão expressa dos mesmos. Diz o art. 79 da lei, em caso de lacuna da lei especial, terão aplicação subsidiária o CC e o CPC. 2- Deveres do locador e locatário (arts. 22 e 23) 3- Garantias (art.37) – a lei prevê quatro garantias, é vedada, sob pena de nulidade, mais de uma dessas modalidades no contrato de locação. I – caução (depósito de três meses do aluguel) II- fiança (através de outro contrato, o terceiro fiador assume o pagamento das prestações. É uma obrigação subsidiária). De acordo com o art. 39, o fiador está vinculado até a entrega das chaves, salvo disposição em contrário. III- seguro de fiança locatícia IV- cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento 4- Prazo – é de sua essência, não existe contrato de locação perpétuo. a) Determinado – dentro do prazo, o locador não pode reaver o imóvel b) Indeterminado – O art. 3º é norma geral. O prazo do contrato pode ser qualquer um. Será necessária a autorização conjugal caso o prazo do contrato seja igual ou maior a 10 anos. Se o locatário quiser devolver o imóvel antes do prazo, pagará multa pactuada, de acordo com o art. 4º. Esta é independente de prejuízo. Se estiver previsto no contrato, pode cobrar indenização suplementar (art. 416 CC) O contrato por prazo determinado pode se tornar em contrato por prazo indeterminado. 5- Forma – não há forma prescrita em lei, contudo alguns efeitos dependem da forma prescrita. (art. 46) 6- Alienação do imóvel – o locador pode dispor do seu direito de alienar o imóvel. Via de regra, o contrato de locação não produz efeitos perante terceiros. Contudo, diz o art. 8º que terceiro adquirente poderá denunciar o contrato de locação. Se o contrato for por prazo determinado, cláusula de vigência e averbação no registro de imóveis competente. 7- Direito de preferência (art. 27 em diante) – O locatário tem preferência para adquirir o imóvel. O locador o notificará e também sobre a proposta do terceiro interessado. Em 30 dias ele deverá responder se pretende adquirir o imóvel. 8- Extinção (art. 9º) 9- Transformação subjetiva (é admitida, uma vez que não é contrato personalíssimo) A morte do locador acarreta a transferência do contrato aos herdeiros. Contudo, o herdeiro não é obrigado a continuar como locador. (art. 10) A morte do locatário determina a sub-rogação nos seus direitos (art. 11, I – se o locatário for casado, a faculdade ao cônjuge e sucessivamente aos herdeiros necessários e os dependentes economicamente do de cujus que com ele residiam). 2 Em caso de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel (art. 12). Sublocação é um contrato acessório. O sublocador é o locatário na relação jurídica primitiva. O sublocatário responde, subsidiariamente, ao senhorio pela importância que dever ao sublocador, quando este for demandado, e ainda pelos aluguéis que se vencerem durante a lide (art. 16). Locação residencial – está voltada para o exercício do direito de habitação. O locador não pode reaver o imóvel locado na vigência do prazo de duração do contrato. Admite-se, contudo, a retomada ao final deste, nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses. A resolução opera- se com o fim do prazo, independentemente de notificação ou aviso (art. 46). Prazo indeterminado Inferior a 30 meses (art. 47) Superior a 30 meses (art. 46) Antes de alcançar o prazo de 30 meses, o contrato se prorroga automaticamente, por prazo indeterminado. Dá uma garantia maior para o locatário, pois não cabe denúncia vazia (quando o locador pode denunciar o contrato sem motivo), somente cheia. Já no contrato superior a 30 meses, durante o prazo do contrato, o locador não pode exercer a tomada do imóvel. Se o locatário permanecer no imóvel por mais de 30 meses, e o locador não se opor, entende- se que o prazo foi prorrogado como indeterminado. Aí cabe denúncia vazia. OBS: O limite para denúncia vazia é de 5 anos. Só caberá denúncia cheia quando o prazo for inferior a 30 meses. Findo o contrato por prazo determinado, o locador tem prazo de trinta dias para ingressar com ação de despejo. Esta deve ser proposta em seguida ao escoamento do prazo concedido na notificação, ou seja, nos trinta dias seguintes, sob pena de perder a eficácia. Locação por temporada – Tem por finalidadelazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras dentro de seu imóvel e outros que tenham finalidade temporária, Não há intenção definitiva de permanecer neste imóvel. Não há previsão legal para a forma deste contrato, contudo a doutrina entende como por escrito. Seu prazo é de 90 dias. De acordo com o art. 50, se foi alugado o imóvel por 30 dias e o locatário continua no imóvel por mais 30 dias e o locador não se absteve, o contrato passa a ser indeterminado. Neste caso, para retomar o imóvel, somente após 30 meses, ou se houver denúncia cheia. Locação não-residencial – Por exclusão. Se não for residencial, nem por temporada, é não-residencial. Nesta modalidade de contrato, e somente nesta, cabe direito à renovação compulsória (art. 51). I – contrato escrito, prazo determinado II- prazo mínimo de 5 anos III- 3 anos naquela atividade Principais ações locatícias: 3 a) Ação de despejo – cabível para a retomada do imóvel. Culmina com o fim do contrato de locação ou inadimplemento (arts. 5º e 59) b) Ação de consignação do aluguel – própria do locatário quando enfrenta problemas no pagamento dos alugueis (art. 67) c) Ação revisional de aluguel – reajustar o valor do aluguel ao valor do mercado. Os contratos, em geral, possuem cláusula de reajuste anual. Pode acontecer desta cláusula não ser suficiente, cabe aí a ação revisional, para trazer o equilíbrio econômico. (art. 68) d) Ação renovatória (art. 71)– Para o exercício do direito à renovação compulsória. Pode ser ajuizada desde que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; o prazo mínimo deste seja de 5 anos e o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, no prazo mínimo e ininterrupto de três anos (art. 51). Deve ser proposta no interregno de um ano até seis meses anteriores ao final do contrato. Será intempestiva se ajuizada antes ou depois desse prazo que, por ser decadencial, não se suspende, nem se interrompe. EMPRÉSTIMO É o contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra, gratuitamente, uma coisa, para que dela se sirva, com a obrigação de restituir. Comodato: empréstimo de uso, em que o bem emprestado deverá ser restituído em espécie, ou melhor, em sua individualidade, razão pela qual não poderá ser fungível ou consumível; Mútuo: empréstimo de consumo, pois a coisa emprestada, sendo fungível ou consumível, não poderá ser devolvida, de modo que a restituição se fará no seu equivalente, ou seja, por outra coisa do mesmo gênero, quantidade ou qualidade. No mútuo operar-se-á uma transferência do domínio da coisa a quem a emprestou, que poderá até mesmo aliená-la, o que não ocorrerá com no comodatário, sob pena de incorrer nas penas do crime de estelionato. O comodatário apenas terá o direito de usar a coisa restituindo-a posteriormente ao comodante. O mutuário, por se tornar proprietário da coisa emprestada, assumirá os riscos pela sua perda, o que não ocorrerá com o comodatário, de modo que, se o bem emprestado se perder por força maior ou caso furtuito, o comodante é que sofrerá com isso. Comodato O comodato é contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa (móvel ou imóvel) infungível, para ser usada temporariamente e depois restituída. Apresenta as seguintes características: a) Unilateral: coloca só uma das partes na posição de devedor, ficando a outra na de credor, uma vez que só uma delas se obriga em face a outra. Desta forma, só o comodatário terá, em regra, obrigações, embora excepcionalmente o comodante poderá contraí-las, caso em que será bilateral; b) Gratuito: é cessão sem contraprestação, onerando um dos contraentes, propiciando ao outro uma vantagem. O comodatário, no entanto, pode assumir a obrigação de pagar imposto ou taxa que recaia sobre a coisa dada em comodato, i.e., o fato de o comodatário ter-se obrigado a responder por determinado encargo não desqualifica o comodato, pois não há a correspondência entre as prestações; c) Real, porque só se completará com a tradição do objeto, quando o comodatário terá a posse direta do objeto. No entanto, sua posse é precária, logo é insuscetível de geral aquisição da propriedade por usucapião; 4 d) Infungibilidade e não consumibilidade do bem dado em comodato. Desde que infungível, a coisa emprestada poderá ser móvel ou imóvel ou consistir na fruição de determinado lugar. e) Temporariedade, pois o uso da coisa dada em comodato deverá ser temporário, podendo o prazo para a sua restituição ser determinado ou indeterminado, caso em que o tempo presumido do contrato será o necessário para que o comodatário possa servir-se dela para o fim a que se destinava. O comodante não poderá exigir a restituição do bem, salvo necessidade imprevista e urgente reconhecida pelo juiz. Não se admite, portanto, comodato perpétuo, eis que caracterizada estaria a doação. Requisitos para o comodato: a) Subjetivo, visto que, além de exigir a capacidade genérica para praticar atos da vida civil, o CC, art. 580, tem por escopo impedir que administradores de bens alheios venham retirar vantagem pessoal obtendo simuladamente algum lucro indevido, mediante empréstimo de coisas por eles administradas. Por não serem proprietários e por não considerar como ato de administração normal a cessão gratuita de uso, já que ela diminui o patrimônio sem compensação, não havendo nenhum proveito ao administrado, não poderão dá-los em comodato, salvo autorização especial pelo dono; b) Objetivo, i.e., só podem ser dados em comodato bens infungíveis e inconsumíveis, móveis ou imóveis, que deverão ser entregues ao comodatário, que os receberá como se encontram, sem que exista para o comodante qualquer dever de repará-los; c) Formal, pois sua forma é livre, não exigindo forma solene da manifestação da vontade para seu aperfeiçoamento, é, por isso, um contrato consensual. Obrigações do comodatário a) Guardar a coisa emprestada como se fosse sua (art. 582, CC), procurando não desgastá-la ou desvalorizá-la, evitando qualquer procedimento que possa inferir negligência ou desídia. Deve agir diligentemente para não arcar com a responsabilidade civil pelar perdas e danos. Ficarão por conta do comodatário os ônus oriundos da guarda e manutenção do bem, não podendo recobrar do comodante as despesas ordinárias feitas com o seu uso e gozo. Mas o comodatário poderá recobrar despesas extraordinárias e necessárias, feitas em caso de urgência, quando o comodante não podia ser avisado oportunamente para autorizá-las, podendo reter a coisa emprestada até que tais despesas lhe sejam pagas, se se tratar de benfeitorias, visto que é possuidor de boa-fé. b) Limitar o uso da coisa ao estipulado no contrato ou de acordo com a sua natura (art. 582), sob pena de responder por perdas e danos. c) Restituir a coisa emprestada “in natura” no momento devido, e, se não houver prazo estipulado, findo o tempo necessário ao uso concedido, caso contrário o comodatário praticará esbulho, sanável pela ação de reintegração de posse. O comodante é obrigado a respeitar a relação jurídica e só poderá pedir devolução do bem que emprestou antes do prazo convencionado se provar necessidade urgente e imprevista por ocasião do empréstimo, reconhecida pelo juiz (art. 581). d) Responder pela mora, suportando os riscos, arcando com as consequências da deterioração ou perda da coisa emprestada (art. 399), e pagar aluguel arbitrado, com base no valor do mercado, pelo comodante, pelo tempo de atraso em restituir, ou, corresponder às perdas e danos, calculados em execução por arbitramento, desde a propositura da ação, incluindo todos os ônus sucumbenciais. O comodatário não passa a ser locatário, visto que tal aluguel é uma penalidadepela mora na devolução do bem emprestado. Se assim não fosse, o comodatário seria forçado a praticar uma liberalidade contra a sua vontade. 5 e) Responder pelos riscos (deterioração ou perda) da coisa no caso do art. 583 do CC. Percebe-se que, como a propriedade permanece com o comodante, a ele caberá o ônus ante o risco de a coisa parecer por caso fortuito ou força maior, embora o comodatário seja responsável se, correndo o risco o objeto do comodato juntamente com outros que lhe pertencerem, antepuser a salvação dos seus, abandonando o do comodante, salvo se provar isenção de culpa. f) Responsabilizar-se solidariamente, se houver mais comodatários, devido ao caráter benéfico do comodato e ao disposto no art. 585 do CC, pelo qual a responsabilidade de cada um é solidária em face do comodante, para melhor assegurar a restituição da coisa, o recebimento do aluguel em caso de mora, ou das perdas e danos, havendo perda ou deterioração culposa da coisa, ante a gratuidade desse contrato. Obrigações do comodante a) Não pedir a restituição do bem dado em comodato antes do prazo estipulado ou do necessário para o uso concedido, excetuando-se o previsto no art. 581 do CC. Mas se o prazo for indeterminado, o bem poderá ser retomado a qualquer momento sem necessidade de justificativa. b) Pagar as despesas extraordinárias e necessárias para a conservação da coisa e os gastos não relacionados com a fruição do bem dado em comodato. c) Responsabilizar-se, perante o comodatário, pela posse útil e pacífica da coisa dada em comodato, se procedeu dolosamente. Extinção a) Advento do prazo convencionado, e, se não houver termo ajustado, o comodato cessará após o uso da coisa de acordo com o fim para que foi emprestada. b) Resolução por inexecução contratual, pois nada obsta a que o comodante rescinda o contrato antes do termo do prazo, pleiteando perdas e danos, se o comodatário utilizar-se do bem de modo diverso do estipulado. c) Risilição unilateral, pois a) o comodante, devido à gratuidade do contrato, poderá resolvê-lo, se provar a superveniência de necessidade urgente e imprevista à época do negócio, reconhecida pelo magistrado; e b) o comodatário poderá, a qualquer tempo, resilir tal negócio, porque, se foi contraído em seu interesse, não estará obrigado a conservar objeto cujo uso se desinteressou. d) O distrato, se ambos os contraentes resolverem extinguir o contrato antes do término do prazo. e) A morte do comodatário, se se convencionou que o uso da coisa será estritamente pessoal; tal fato extinguirá o contrato, pois as vantagens dele decorrentes não poderão ser transmitidas a seus herdeiros. f) Alienação da coisa emprestada, exceto se o adquirente assumir a obrigação de manter o comodato. Mútuo Mútuo é o contrato pelo qual um dos contraentes transfere a propriedade do bem fungível ao outro, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (CC, art. 586). Classificação a) Real, pois só se perfaz com a tradição, i.e., com a entrega do objeto emprestado; b) Gratuito, porque o mutuante nada recebe do mutuário em troca do favor que lhe faz, podendo ser oneroso, se houver alguma contraprestação por parte do mutuário, como, p. ex., pagamento de juros nos empréstimos de dinheiro ou outra coisa fungível; 6 c) Unilateral, já que, uma vez entregue o bem emprestado, apenas o mutuário contrairá, em regra, obrigações; d) Temporalidade, pois o mútuo é geralmente, concluído por certo prazo, visto que, se fosse perpétuo, ter-se-ia uma doação. O art. 592 prescreve quais os prazos a serem aplicados no caso de não ter sido convencionado o tempo de duração do contrato; e) Fungibilidade da coisa emprestada, embora possa recair sobre coisa inconsumível pelo uso que, por convenção ou por destinação, se torne fungível; f) Translatividade de domínio do bem emprestado, que, por ser fungível, e, em regra, consumível, possibilita a transferência de sua propriedade ao mutuário com a simples tradição. Logo, o mutuário poderá usá-lo como quiser, bem como arcará com riscos dela desde a tradição. g) Obrigatoriedade da restituição de outra coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, caso contrário ter-se-ia troca ou compra e venda. O mutuante, conforme art. 590, poderá exigir a garantia dessa restituição se, antes de vencido o prazo, o mutuário vier a sofrer notória mudança na sua situação econômica. Se o mutuário não cumprir essa exigência, ter-se-á o vencimento antecipado da dívida. Há, ainda, em caso de morte do mutuário, o dever dos seus herdeiros de restituir a coisa mutuada, nas condições estipuladas. Requisitos a) Subjetivo: O mutuante deverá ter aptidão para dispor da coisa emprestada, por ser condição essencial do mútuo a transmissão da coisa de seu patrimônio para o do mutuário. Mútuo a menor: O art. 588 prevê que o mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele cuja guarda estiver, não poderá ser reavido nem do mutuário, nem dos fiadores, por ser nulo o contrato. Com isso, protege-se a inexperiência do menor de exploração especuladora. Não se aplicará essa norma, contudo, se: (i) houver ratificação posterior da pessoa responsável pelo menor, suprindo, assim, a falta de autorização e tornando o ato plenamente eficaz; (ii) o empréstimo for contraído para o provimento dos alimentos habituais do menor, estando ausente o responsável; (iii) o menor tiver bens adquiridos com seu trabalho ou atividade profissional, caso em que a execução do credor não poderá ultrapassar as forças do patrimônio do menor; (iv) o empréstimo reverteu-se em benefício do menor, evitando-se, assim, o enriquecimento indevido; (v) o menor obteve o empréstimo maliciosamente. Deveras, não se pode o beneficiar pessoa cuja malícia indica grau de desenvolvimento capaz de levar a engodo a outra parte. b) Objetivos: por ser empréstimo de consumo, requer que o objeto emprestado seja fungível, i.e., bem móvel que possa ser substituído por outra da mesma espécie, qualidade ou quantidade. O Mútuo feneratício ou oneroso é permitido em nosso direito, conforme art. 591 do CC, ou seja, destinando-se o mútuo a fins econômicos, os juros os juros devidos serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, se não houver convenção entre as partes ou disposição legal diversa, sob pena de serem reduzidos ou restituídos por meio da condictio indebiti. Trata-se, hoje, segundo alguns autores, da taxa Selic ou, como outros preferem, a do art. 161, § 1º, CTN. São nulas as estipulações usuárias, assim, consideradas as que estabeleçam, nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas. Isto não se aplicará: (i) às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BC, bem como às operações realizadas no mercado financeiro, de capitais e de valores imobiliários, que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhe são aplicáveis; (ii) às sociedades de crédito que tenham por objeto social exclusivo a concessão de financiamento ao microempreendor; (iii) às organizações da 7 sociedade civil, ou melhor, sociedades simples de interesse público, devidamente registradas no Ministério da Justiça, que se dedicam a sistemas alternativos de crédito e não tem qualquer tipo de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional. Os juros constituem o proveito tirado do capital emprestado e podem ser compensatórios, se representam a renda ou fruto do dinheiro mutuado, e moratórios, se foram pagos a título de indenização pelo atraso verificado no adimplemento do contrato. c) Formais: por não requer a lei modo especial para a sua celebração, terá forma livre,exceto se for oneroso, caso em que deverá ser convencionado expressamente. A prova o mútuo poderá ser feito, p. ex., com a emissão da nota promissória, a confissão formal da dívida e o recibo da quantia emprestada. Mas os tribunais têm entendido que o cheque não pode servir para a comprovação do mútuo, por representar tão somente meio de pagamento. Efeitos jurídicos a) Gerar obrigações ao mutuário, como as de: (i) restituir o que recebeu de mesma espécie, qualidade e quantidade, dentro do prazo estipulado e, se for impossível tal devolução, por causa que lhe é inimputável, poderá devolver o equivalente pecuniário. Não pode, ainda, compelir o mutuante a receber pro parte, se isto não tiver sido convencionado; (b) pagar os juros, se feneratício o mútuo; b) Conferir direitos ao mutuante, como os de: (i) exigir garantia real ou fidejussória da restituição, se o mutuário vier a sofrer, antes do vencimento do prazo, notória mudança no seu patrimônio ou na sua situação econômica, que dificulte o recebimento do quantum emprestado; (ii) reclamar a restituição de coisa equivalente, uma vez vencido o prazo ajustado. Se não houve fixação do termo do contrato, a exigência para devolução poderá ocorrer a qualquer tempo; (iii) demandara resolução do contrato se o mutuário, no mútuo feneratício, deixar de pagar os juros c) Deveres do mutuante, que são elementos imprescindíveis para a formação do contrato: (i) entregar a coisa objeto do mútuo; (ii) abster-se de interferir no uso (ou seja, consumo) da coisa durante toda a vigência do contrato, não exigindo a sua restituição antes do término do prazo convencionado, exceto se houver algum motivo que autoriza a rescisão contratual; (iii) arcar com a responsabilidade pelo vício oculto apresentado pela coisa depois da tradição e pelos danos que, culposamente, causar. Causas extintivas a) Vencimento do prazo convencionado; b) Ocorrência das hipóteses do art. 592 do CC; c) Resolução por inadimplemento das obrigações contratuais; d) Distrato, se o mutuante ou o mutuário resolverem, de comum acordo, pôr termo ao contrato antes do seu vencimento; e) Resilição unilateral por parte do devedor, visto que se presume que o prazo foi concedido em seu favor, salvo se o contrário resultar do contrato ou das circunstâncias. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Considerações gerais 8 Da locação de serviço, que abrangia toda e qualquer prestação de atividade remunerada, destacou-se o contrato de trabalho, que pressupõe a continuidade, a dependência econômica e a subordinação, mas não aboliu a prestação civil de serviços. Conceito e caracteres Segundo Caio Mário, a prestação de serviços é o contrato em que uma das partes (prestador) se obriga para com a outra (tomador) a fornece-lhe a prestação de uma atividade mediante remuneração. Classificação a) Bilateralidade, por gerar obrigações para ambos os contratantes: a remuneração para o tomador e a prestação para o empregado, que deverá executá-la da forma devida, em tempo conveniente, de acordo com as normas técnicas que presidem a arte ou ofício oi segundo os costumes, cumprindo-o, ainda, no lugar estabelecido pelo contrato ou pelas circunstâncias; b) Onerosidade, porque origina vantagens para ambos os contraentes, mediante obrigações recíprocas; c) Consensualidade, pois se aperfeiçoa com o simples acordo de vontade das partes, independentemente de qualquer materialidade externa, i.e, trata-se de contrato de forma livre. Se porventura houver contrato escrito e uma das partes não souber ler ou escrever, poderá o instrumento ser assinado a rogo e subscrito por testemunhas (art. 595), apresentando aí uma exceção ao princípio de que a assinatura a rogo se dá perante o serventuário público. Se, contudo, não for observada essa regra, nenhuma consequência advirá, visto que o contrato pode ser provado por qualquer meio admitido em direito. Na verdade, se observada a regra, a avença terá exequibilidade judicial (CPC, 585, II). d) Individual, já que o coletivo é reservado para o contrato de trabalho. Objeto O objeto desse contrato é uma obrigação de fazer, i.e., a prestação de atividade lícita, não vedada pela lei e pelos bons costumes, oriunda de energia humana aproveitada para outem, e que pode ser material ou imaterial (art. 594). Se o executor não foi contratado para certo e determinado trabalho, entender-se- á que sua obrigação diz respeito a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições (art. 601). É contrato intuitu personae, em regra, e não poderá, por isso, ocorrer a mudança subjetiva sem o consenso das partes. Locação de serviços x empreitada Embora tenham idêntico objeto, apresentam as seguintes diferenças: (i) na locação de serviço, o trabalhador coloca sua atividade à disposição do locatário, mediante remuneração, por conta e risco deste, assumindo uma obrigação de meio ou de resultado, quanto na empreitada, como o trabalhador obriga-se a fazer determinada obra ou realizar certo serviço, mediante preço ajustado, trabalhando por conta própria, assumindo os riscos inerentes à sua atividade, há uma obrigação de resultado; (i) na prestação de serviço, há certa subordinação entre prestador e tomador, trabalhando aquele sob as ordens e fiscalização deste. Na empreitada, há independência entre os contratantes e o que importa é o resultado do serviço; (iii) na locação de serviço, a remuneração corresponde aos dias e horas de trabalho, ao passo que na empreitada a remuneração é proporcional ao serviço executado, sem atenção ao tempo empregado. Remuneração A remuneração constitui elemento essencial da prestação de serviço, sujeita ao arbítrio dos contratantes, que a estipulam livremente, mas, se não o fizerem, aplicar-se-á o disposto no art. 596 do 9 CC. Em regra, a remuneração é em dinheiro, mas nada obsta a que parte dela seja em alimentos, vestuário, condução, moradia. Se o serviço for prestado por quem não tenha título de habilitação técnica ou que não preencha os requisitos legais, ela não poderá cobrar a retribuição, a não ser que haja trazido vantagem para a outra parte, caso em que terá uma retribuição razoável. Tempo de duração A prestação de serviço não poderá ser convencionada por mais de 4 anos (CC, art. 598), tendo-se em vista a inalienabilidade da liberdade humana. Pelo art. 599. Se não houver prazo estipulado, nem se puder inferir da natureza do contrato ou do costume do lugar, qualquer uma das partes, a seu arbítrio, por aviso-prévio (resilição sem indicação de motivos) ou denúncia imotivada, poderá resolver o contrato. É uma garantia o aviso-prévio que, caso não observada, poderá acarretar no pagamento das perdas e danos. Não so contará no prazo do contrato o tempo em que o prestador, por culpa sua, deixou de servir (art. 600). Modos terminativos do contrato de prestação de serviço Extinguir-se-á o contrato de locação de serviço sem justa causa, quando não houver culpa por um dos contraentes, ou por justa causa, quando houver culpa. EMPREITADA Noção e caracteres Locação de obra ou empreitada é o contrato pelo qual um dos contraentes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado. É obrigação de resultado. O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução (art. 610, § 2º). Sua ideia deve ser levada a efeito por outrem, sem que o projetista tenha o dever de fiscalizar tal execução. Características: a) Bilateralidade, por criar obrigações recíprocas. Um é credor da obra, e o outro, do preço; b) Comutatividade, porque cadaparte recebe da outra prestação equilavente à sua, podendo, desde logo, apreciar tal equivalência; c) Onerosidade, pois cada um dos contraentes transfere ao outro certos direitos e vantagens, mediante contraprestação; d) Consensualidade, já que não exige, para sua validade, forma especial. Aperfeiçoa-se com o simples consentimento dos contraentes, desde que tenham capacidade e legitimação para tanto; e) Indivisibilidade, visto que objetiva a conclusão da obra. Não se permitirá, em regra, a sua exequibilidade fracionada. Todavia, esse caráter não é absoluto, pois a obra poderá ser realizada por partes, sempre que o negócio estipulado o permita (art. 614); Modalidades Empreitada por preço fixo: Se a retribuição for estipulada para a obra inteira, sem considerar o fracionamento da atividade. O preço será fixado de antemão, em quantia certa e invariável. Se não 10 admitir qualquer alteração na remuneração, seja qual for o custo da mãe de obra ou dos materiais, ter- se-á empreitada por preço fixo absoluto, e o empreiteiro não poderá exigir do dono da obra quantia maior que a estipulada (art. 619). Todavia, essa espécie de empreitada não será incompatível com o parcelamento das prestações, pois não deixará de ser global o preço, pela circunstância de se ajustar o pagamento escalonadamente, desde que determinado em função da obra como conjunto. Indaga-se a admissibilidade ou não da aplicação da rebus sic stantibus. Admite-se a possibilidade de revisão dos contratos em caso grave, quando a superveniência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, por ocasião da celebração do ajusto, torna muito oneroso o contrato, gerando a impossibilidade subjetiva de sua execução. Empreitada por medida: Se na fixação de preço se atender ao financiamento da obra, considerando-se as partes em que ela se divide ou a medida. Há presunção de que a obra paga está verificada, por ser direito do comitente averiguar, antes do pagamento, se o que foi entregue podia ser aceito. Essa espécie de obra favorece o dono da obra, possibilitando-lhe alterar o projeto principal, aumentando ou diminuindo os trabalhos contratados. Empreitada de valor reajustável: Se contiver cláusula permissiva de variação de preço em consequência de aumento ou diminuição valorativa da mão de obra e dos materiais. Empreitada por preço máximo: Se se estabelecer um limite de valor que não poderá ultrapassar o empreiteiro. Empreitada por preço de custo: Se o empreiteiro se obrigar a realizar o trabalho, ficando por sua responsabilidade o fornecimento de materiais e o pagamento de mão de obra, mediante o reembolso do dispendido, acrescido do lucro assegurado. Empreitada de lavor: Se o empreiteiro assumir apenas a obrigação de prestar o trabalho necessário para a confecção, a produção, a construção ou a execução da obra. Empreitada de materiais ou mista: Se o empreiteiro, ao se obrigar à realização de uma obra, entrar, em razão de lei ou contrato (art. 610, § 1º), com o fornecimento dos materiais necessários à sua execução e com a mão de obra, contraindo, concomitantemente, uma obrigação de fazer e de dar. Direitos e obrigações do empreiteiro a) Perceber a remuneração convencionada. Tem direito ao preço da obra e aos acréscimos feitos por solicitação do comitente. O empreiteiro, frustrada a execução da obra pelo dono, fará jus à remuneração proporcional ao serviço realizado, ao pagamento das despesas feitas e a uma indenização razoável calculada em função do que teria sido ganho se concluísse a obra. O prazo prescricional para a ação de cobrança do preço é de dez anos. b) Exigir do dono da obra que a aceite, uma vez concluída nos termos do contrato (art. 615). c) Requerer a medição das partes concluídas, quando a obra se constitui por etapas, presumindo- se a seu favor a verificação de tudo o que foi pago. d) Reter a obra, em função do trabalho a que se obrigou, recusando-se a entrega-la até que o comitente satisfaça a sua obrigação (art. 476). e) Constituir o comitente em mora, consignando judicialmente a obra. f) Ceder o contrato de empreitada, desde que não seja personalíssimo, dando origem a subempreitada, parcial ou total, que se dará quando o empreiteiro contratar sob sua responsabilidade, com outra pessoa, a execução da obra que se encarregara, com anuência do comitente. g) Suspender a obra, na forma do art. 625. 11 h) Corrigir os vícios ou defeitos que a obra apresentar, pois o comitente não é obrigado a recebê-la defeituosa, podendo resolver o contrato, enjeitando a obra, ou recebê-la com abatimento proporcional no preço. i) Pagar os materiais que recebeu do dono das obra se, por imperícia ou negligência os inutilizar, e responder por perdas e danos se, sem justa causa, suspender a execução da obra empreitada, rescindindo-a unilateralmente, tendo, porém, para que não haja enriquecimento indevido do comitente, direito à remuneração ao trabalho já realizado. Direitos e deveres do dono da obra a) Suspender a obra, desde que pague ao empreiteiro as despesas e os lucros alusivos aos serviços já executados, e ainda uma indenização razoável, calculada em função do que teria ganho, se concluísse a obra (art. 623). b) Rejeitar a obra ou pedir abatimento no preço, no caso do art. 616 c/c 615, 2ª parte, i.e., se houver descumprimento do ajuste (afastamento das instruções recebidas e dos planos dados) ou das regras técnicas da arte. c) Ressarcimento, no caso de diminuição no preço do material ou mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado em se tratando de empreitada mista (art. 620). d) Cientificar o projetista no caso de necessidade de alteração do projeto (art. 621). Responsabilidade do empreiteiro quanto: a) À solidez e segurança do trabalho nas empreitadas relativas á construções de grande envergadura, respondendo, independentemente da ideia de culpa, durante o prazo mínimo de garantia de cinco anos (art. 618). Aparecido o vício dentro do prazo de cinco anos, o dono da obra terá cento e oitenta dias para propor a ação. b) Aos riscos da coisa, se ele forneceu os materiais, até o momento da entrega de quem a encomendou, se este não estiver em mora. Estado, correrão os riscos por sua conta (art. 611). c) Ao preço dos materiais empregados na obra, perante os fornecedores, se a empreitada for mista. d) Aos danos causados a terceiros, em regra, nas construções de grande porte, anão ser que o dono da obra o tivesse escolhido e empregado mal, hipótese em que a responsabilidade abrangeria o comitente. Responsabilidade do comitente quanto: a) Aos riscos de transporte da coisa confeccionada, se ela for remetida por ordem sua para lugar diverso daquele que estava ajustado no contrato, exceto se o empreiteiro se afastar de suas instruções. b) Aos riscos da obra, se a empreitada for só de lavor. Enquanto o trabalho não se concluir, cada contratante responderá pelo que lhe pertence, o comitente pela coisa, o empreiteiro pela mão de obra. Cessação a) Execução da obra ou adimplemento da obrigação; b) Morte do empreiteiro, se o contrato for personalíssimo, caso contrário seus sucessores continuaram a obra; c) Resilição unilateral, por parte do comitente, que indenizará o empreiteiro das despesas por ele feitas e do valor da mão de obra, pagando, ainda, o lucro razoável que poderia ter tido se viesse a concluí-la; d) Impossibilidade da prestação, por caso fortuito ou força maior; 12 e) Resolução por inexecução contratual, caso em que o inadimplemente deverá ressarcir as perdas e danos. DEPÓSITO O depósito é contrato pelo qual um dos contraentes (depositário) recebe do outro (depositante) um bem móvel, obrigando-lhe a guarda-lo, temporária e gratuitamente,para restituí-lo quando lhe for exigido (art. 627). Características a) Unilateral, por originar obrigações apenas para o depositário, embora às vezes se converta em bilateral no curso da execução, produzindo, p. ex., a obrigação para o depositante de pagar as despesas com a conservação da coisa ou de remunerar o depositário; b) Gratuito, Gratuito, embora a gratuidade não seja de sua essência, pois pode ser oneroso, quando, p. ex., advém da atividade empresarial exercida pelo depositário (art. 628, p. ú.); c) Real, pois é necessária a entrega da coisa para que se perfaça. Não há, todavia, qualquer transferência de propriedade, nem permissão para o uso da coisa; d) Temporalidade, já que é da essência do contrato a devolução do objeto depositado no termo prefixado ou quando o depositante exigir. Não há perpetuidade no depósito. Requisitos a) Subjetivo. Não reclama esse tipo de contrato que o depositante seja proprietário da coisa depositada, bastando que tenha capacidade para administrar; b) Formais, sendo livre sua forma, por não estar adstrito a forma escrita; a lei, porém, reclama ad probationem o instrumento escrito para o depósito voluntário, dispensando-se esse requisito para o depósito necessário, que se prova por todos os meios admitidos em direito (art. 648). Modalidades Depósito voluntário ou convencional O depósito voluntário (arts. 627 a 646) advém de livre convenção dos contraentes, visto que o depositante escolhe espontaneamente o depositário, confiando à sua guarda coisa móvel corpórea para ser restituída quando reclamada. Sem sofrer quaisquer pressões das circunstâncias externas. Somente se prova por escrito (art. 646). Depósito necessário O depósito necessário (arts. 647 a 652) é aquele que independe da vontade das partes, por resultar de fatos imprevistos e irremovíveis, que levam o depositante a efetuá-lo, entregando a guarda de um objeto a pessoa que desconhece, a fim de subtraí-lo de uma ruína imediata, não lhe sendo permitido escolher livremente o depositário, ante a urgência da situação. Pode ser provado por qualquer meio admitido em direito, ate a urgente necessidade de sua efetivação. Não se presume gratuito (art. 651), pois o depositário será mais cuidadoso e atento. a) Depósito legal, se feito em desempenho de obrigação legal (art. 647, I); b) Depósito miserável, se efetuado por ocasião de alguma calamidade; c) Depósito do hospedeiro (art. 649). Depósito regular e irregular 13 O depósito regular é o atinente à coisa individuada, infungível e inconsumível, que deve ser restituída in natura, i. e., o depositário deverá devolver exatamente a coisa depositada. O depósito irregular recai sobre bem fungível e consumível, de modo que o dever de restituir não tem por objeto a mesma coisa depositada, mas outra de mesmo gênero, qualidade e quantidade (art. 645), regendo-se pelo disposto acerca do mútuo (arts. 586 a 592). Tem sempre em vista o interesse do depositante, que pode exigir a restituição do bem a qualquer momento, mesmo que haja prazo convencionado para tal devolução – essa é a principal diferença entre esse depósito e o mútuo. O depósito irregular não se transforma em empréstimo, pois visa assegurar a disponibilidade da coisa; o depositário, ao guardá-la, não aumentará seu patrimônio. Depósito judicial O depósito judicial ou sequestro é o determinado por mandado do juiz, que entrega a terceiro a coisa litigiosa (móvel ou imóvel), com o intuito de preservar a sua incolumidade, até que se decida a causa principal, para que não haja prejuízo aos direitos dos interessados. Esse depósito é remunerado e confere poderes de administração, necessários à conservação dos bens. Direitos e obrigações do depositário O depositário terá direito de: a) Receber do depositante as despesas necessárias feitas com a coisa e a indenização dos prejuízos oriundos do depósito (art. 643); b) Reter a coisa depositada até que se lhe pague a retribuição devida e o valor líquido das despesas necessárias e dos prejuízos a que se refere o art. 643 (art. 644); c) Requerer o depósito judicial da coisa, quando por motivo plausível a não puder guardar e o depositante não lhe queira receber (arts. 635 e 641) e nos casos do art. 633. Com isso, liberar- se-á p depositário da responsabilidade com o risco e perda da coisa e resguardar-se-á os direitos do depositante sobre ela. Todavia, terá obrigação de: a) Guardar a coisa em seu poder, sendo-lhe permitido invocara a ajuda de terceiros, que ficarão sob sua responsabilidade; b) Ter na custódia da coisa o cuidado e a diligência que costuma ter com o que lhe pertence (art. 629), respondendo pela sua perda ou deterioração se contribuiu dolosamente ou culposamente para que isso acontecesse; c) Não se utilizar da coisa emprestada sem autorização expressa do depositante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 640); d) Manter a coisa no estado em que lhe foi entregue; e) Restituir a coisa à custa do depositante (art. 631) no local estipulado ou no lugar do depósito. f) Responder pelos riscos da coisa, mesmo por caso fortuito ou força maior: (i) se houver convenção neste sentido; (ii) se estiver em mora de restituir a coisa emprestada, (iii) se o caso fortuito sobreveio quando o depositário, sem licença do depositante, se utilizava do bem depositado. Portanto, em regra, tais riscos serão suportados pelo depositante, ante o princípio res perit domino; g) Não transferir o depósito sem autorização do depositante. Direitos e deveres do depositante Terá direito de: 14 a) Exigir a restituição da coisa emprestada, com todos os seus acessórios, a qualquer tempo, mesmo antes do vencimento do prazo estipulado; b) Impedir o uso da coisa depositada, se não o autorizou; c) Exigir a conservação da coisa no estado em que a entregou. Terá o dever de: a) Pagar a remuneração do depositário, se convencionada; b) Reembolsar ex lege o depositário das despesas necessárias feitas com a coisa, indenizando- o dos prejuízos resultantes do depósito; c) Responder pelos riscos do contrato de depósito, por ser ele o proprietário da coisa depositada; d) Dar caução (real ou fidejussória) idônea, exigida pelo depositário, se as dívidas, as despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente ou foram ilíquidos. Extinção a) Pelo vencimento do prazo; b) Pela manifestação unilateral do depositante, que tem direito de exigir a restituição do bem a todo tempo; c) Por iniciativa do depositário que, se não quiser mais custodiar o bem, devolvê-lo-á ao depositante, e, se este se recusar a recebê-lo, poderá o depositário, tendo motivo plausível para não o guardar, requerer o seu depósito judicial; d) Pelo perecimento da coisa depositada, em razão de força maior ou caso fortuito, sem sub- rogação em outro bem; e) Pelo decurso do prazo de 25 anos, quando não reclamado o bem (Lei n. 2.313/54; Dec. N. 50.395/56). f) Pela morte ou incapacidade superveniente do depositário, se for personalíssimo o contrato. Com o falecimento do depositário, seu herdeiro deverá restituir ao depositante a coisa. Se o herdeiro alienar de boa-fé o bem depositado, por ignorar a existência de depósito, deverá, por não ter agido culposamente: (i) assistir o depositante na reivindicatória por ele movida contra o adquirente da coisa alienada; b) restituir ao comprador o preço recebido, pois tem o dever de devolver a coisa ao depositante. MANDATO Mandato é o contrato pelo qual alguém (mandatário ou procurador) recebe de outrem (mandante) poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar seus interesses (art. 653). É uma representação convencional, em que o representante pratica atos que dão origem a direitose obrigações que repercutem na esfera jurídica do representado. Possibilita, assim, que pessoa interessada na realização de certo ato negocial, desde que não seja personalíssimo, que não possa ou não saiba praticá-lo, o efetue por meio de outra pessoa. O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, ao assumir obrigações com terceiros, sem que haja retificação do mandante, pelo excesso cometido, e reputar-se-á mero gestor de negócios (art. 665). É contrato: a) bilateral, por gerar deveres tanto para o mandatário (art. 667) quanto para o mandante (art. 675); b) gratuito ou oneroso, conforme se estipule ou não uma remuneração ao representante, presumindo-se oneroso nos casos em que o mandatário o é em razão de seu ofício (art. 658); c) personalíssimo, pois é celebrado em consideração às qualidades pessoais do mandatário, predominando a mútua confiança dos contratantes; d) consensual, visto que o simples acordo de vontades será suficiente para sua formação. Apesar do art. 653 determinar que a procuração é o instrumento do mandato, admite, o art. 656, que este pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. Sua forma é livre, podendo ser feito verbalmente ou por instrumento público ou particular, embora em certos casos 15 especiais se exija instrumento público. A outorga do mandato, porém, deverá seguir a forma exigida por lei para o ato que será praticado pelo mandatário em nome do mandante (art. 657). Revogabilidade: qualquer dos contraentes poderá ad nutum pôr fim ao contrato, sem anuência do outro, sem qualquer justificativa, mediante simples manifestação volitiva unilateral. Há a revogação por parte do mandante e a renúncia por parte do mandatário. Exceções: a) Art. 683. Se o mandante vier a revogar mandato que contenha cláusula de irrevogabilidade, deverá, pelo inadimplemento da obrigação de não fazer, pagar ao mandatários as perdas e danos, além da remuneração que tiver sido ajustada; b) Art. 685. Se for em causa própria a procuração dada, i. e., outorgada no interesse exclusivo do mandatário e não do mandante, isentando, por isso, o mandatário da necessidade de prestação de contas, dando-lhes poderes ilimitados, equivalendo tal mandato à venda ou cessão, e, além disso, permitindo ao mandatário acionar em seu próprio nome. É, portanto, que contiver cláusula “em causa própria”, converte o mandatário em dono do negócio, dando-lhe poderes para administrá-lo como coisa própria, auferindo vantagens ou benefícios dele resultantes, atuando em seu nome e por sua conta. É modalidade de cessão indireta de direitos, estipulada no exclusivo interesse do mandatário. Esse mandato importa em cessão de direito ou transferência de coisa móvel ou imóvel, objeto do mandato, observando–se as formalidades legais. Se o mandante revogar o mandato com cláusula “em causa própria”, esse seu ato não produzirá qualquer efeito, uma vez que a procuração foi outorgada no interesse exclusivo do mandatário, que passa a atuar em seu nome e por sua conta; c) Art. 684. Nos casos, em geral, em que for condição de contrato bilateral (p. ex., preliminar de compra e venda), ou que for estipulada para atender a benefício ou a interesse exclusivo do mandatário ( P. ex., mandato para vender veículo do mandante, para que este pague seu débito para com o mandatário), e o mandante mesmo assim o revoga-lo, este seu ato não produzirá efeito; d) Art. 868, p. ú. Contiver poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado, resguardando-se terceiros de boa-fé que confirmarem naqueles atos negociais ao efetivá-los com o mandatário. No contrato escrito, a procuração servir-lhe-á de instrumento. A procuração consubstancia uma autorização representativa, i. e., uma declaração de vontade do mandante, podendo ser particular, exceto nos casos previstos em lei e que exijam forma pública. O reconhecimento da firma no instrumento particular será condição essencial à sua validade em relação a terceiros. Para se substabelecer, não há qualquer forma rígida. Poderá ser classificado, além do mais, quanto à pessoa do procurador: a) mandato singular ou simples, se o encargo for cometido a um procurador; b) mandato plural, se vários forem os procuradores. Se eles não puderem agir separadamente, será conjunto ou simultâneo, caso em que não terá eficácia o ato praticado sem interferência de todos, salvo havendo retificação que retroagirá à data do ato; Será solidário, se puderem agir de forma singular, independentemente de ordem de nomeação, exercer os poderes outorgados; Fracionário ou distributivo, se a ação de cada mandatário estiver delimitada; Substitutivo ou sucessivo, se um puder agir na falta do outro pela ordem de nomeação. Quanto ao conteúdo, classificar-se-á em: a) mandato em termos gerais (art. 661) se só conferir poderes de administração ordinária; b) mandato com poderes especiais, se envolver atos de alienação ou disposição, exorbitando poderes de administração ordinária. È direito do mandatário ad judicia substabelecer os seus poderes representativos. Se feito com reserva de poderes, o substabelecente outorgou poderes ao substabelecido sem perde-los. Os poderes passam a ser cumulativos, cada um os tem e qualquer dos dois poderá exercê-los. A responsabilidade é, todavia, do substabelecente. Se for sem reserva de poderes, ter-se-á a transferência total e definitiva dos poderes por haver renúncia do mandato, mas subsistirá a responsabilidade do procurador se o cliente não for comunicado. 16 O mandatário, ao aceitar o encargo, passa a ter o direito de: a) pedir ao mandante que adiante/ reembolse a importância das despesas necessárias à execução do mandato (art. 675, fine); b) reter o objeto que estiver em seu poder por força do mandato até ser reembolsado do que, no desempenho da função, houver despendido (art. 681). Mas tal direito de retenção não se estenderá à remuneração, nem aos pagamento de perdas e danos, mas somente aos que o procurador despendeu na execução do mandato. Terá, todavia, o direito de retenção quando bastar para o pagamento de tudo o que lhe for devido em consequência do mandato; c) obter do mandante a quitação de seus encargos, ao prestar as contas. Terá, ainda, o dever de: a) dever de diligência; b) dar execução ao mandato, agindo de acordo com as instruções e poderes conferidos pelo mandante e a natureza do negócio que deva efetivar; c) dever de informação; d) responder somente por culpa in elegendo, se fez substabelecimento com autorização do mandante; e) apresentar o instrumento do mandato às pessoas com que tratar em nome do mandante, sob pena de responder a elas por atos que exorbitem os poderes recebidos. O mandante, por sua vez, terá o direito e dever de: a) acionar o mandatário que comprou em nome próprio algo que deveria, por disposição expressa do mandato, adquirir algo que deveria, por disposição expressa no mandato, adquirir para o mandante (art. 671), com fundos ou crédito deste. Procura-se proteger o mandante contra atos de improbidade do mandatário que agir de má-fé, obrigando-o a entregar a coisa comprada. A morte de qualquer dos contraentes extingue o contrato, visto sua característica personalíssima, salvo se conferido com cláusula “em causa própria”. Se o mandatário estiver de má-fé, contratando com terceiro de boa-fé, o ato terá validade, mas o procurador deverá responder pelas perdas e danos perante os herdeiros de seu constituinte (art. 686). COMISSÃO A comissão é o contrato pelo qual uma pessoa (comissionário) adquire ou vende bens, em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e por conta de outrem (comitente), em troca de certa remuneração,obrigando-se para com terceiros com quem contrata (art. 693). O comissionário contratará diretamente com terceiros em seu nome, ou no de sua firma, vinculando-se obrigacionalmente, respondendo por todas as obrigações assumidas; logo, as pessoas com que contratar não poderão acionar o comitente, que também não poderá acioná-las, a não ser que o comissionário tenha cedido seus direitos a qualquer das partes. Apresenta-se, no dizer de alguns autores, sob a feição de mandato sem representação. Há, na verdade, uma representação indireta ou imperfeita, visto que o comissionário não é representante direto do comitente. Produz efeitos análogos aos do mandato, distinguindo-se dele pela maneira de agir do representante. No mandato, o representante age em nome do representado ao passo que, na comissão, o comissionário deve negociar em nome próprio, porém em favor e conta do comitente, cujas instruções deve seguir, apresentando, por isso, essa figura contratual vantagens de: dispensar a exibição de documento formal que habilite o representante perante as pessoas com quem tratar; afastar o risco de excesso de poderes do representante; permitir o segredo das operações do representado, para evitar que os concorrentes conheçam a marcha de seus negócios; utilizar o crédito do comissionário na praça onde se estabelece. Todavia, a comissão poderá converter-se, na lição de Orlando Gomes, em mandato pera ratificação do comitente, que assume o contrato realizado pelo comissionário, passando a ter ação direta contra o terceiro que contratou com o comissionário. Características: a) bilateral, por criar deveres tanto para o comissionário como para o comitente; b) oneroso, pois reclama do comitente uma contraprestação monetária pelos serviços prestados pelo 17 comissário (art. 701); c) personalíssimo, eis que baseado na confiança depositada no comissário; d) consensual, não exigindo a lei nenhum modo específico para a sua formação, podendo esse tipo de contrato ser provado por todos os meios admitidos em direito. Aplica-se subsidiariamente as disposições atinentes ao mandato, no que couber, na omissão legal ou contratual. Pela própria natureza do contrato de comissão, o comissionário não responderá pela solvência das pessoas com que negocias, cabendo, então, esse risco ao comitente (art. 697), exceto no caso da comissão del credere, que, pela cláusula del credere, o comissionário assume a responsabilidade pela solvência daquele com quem vier a contratar no interesse e por conta do comitente, recebendo aquele, neste caso, uma comissão mais elevada. O comissionário terá direito de: a) pedir ao comitente os fundos necessários para realizar os negócios de que for incumbido, bem como o reembolso das despesas e dos prejuízos; b) direito de retenção para o reembolso, bem como a título de garantia ao pagamento de sua remuneração (art. 708). O comissionário, havendo concurso creditório, é credor privilegiado na falência ou na insolvência do comitente, pelas comissões a que tenha direito ou reembolso das despesas realizadas. Por outro lado, assumirá as obrigações de: a) seguir as instruções do comitente. Se, porventura, não as recebeu, não podendo pedi-las a tempo, deverá executar o contrato, agindo com zelo, como se tratasse de negócio próprios, de acordo com os usos em caso semelhante (art. 695); b) prestar contas; c) responder pelas obrigações assumidas perante terceiros. Se o comissionário for despedido por justa causa (art. 705), terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados e de ser ressarcido pelas perdas e dano resultantes de sua dispensa. No caso de dispensa motivada, o comitente terá direito de exigir, a título de compensação, indenização pelos prejuízos sofridos em razão do ato que motivou a dispensa do comissário. AGÊNCIA A agência vem a ser contrato pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a realizar certos negócios, em zona determinada, com caráter de habitualidade, em favor e por conta de outrem, sem subordinação hierárquica. O agente atua livremente ao exercer a atividade para a qual foi contratado, dentro de determinado limite territorial, sem ter o dever de seguir qualquer diretriz que não tenha sido acordada de modo expresso. A coisa, objeto do negócio, fica em poder do representado, devendo o agente pleiteá-la, assim que o negócio se concretizar. A agente não tem, portanto, a disponibilidade do bem a ser negociado. Há na agência uma atividade de intermediação exercida profissionalmente pelo representante comercial, sem qualquer dependência hierárquica, mas de conformidade com as instruções dadas pelo representado, tendo por finalidade recolher ou agenciar propostas para transmiti- las ao representado. Muito embora não haja um relação de subordinação hierárquica entre os contraentes, há uma subordinação do representante às ordens do representado, seguindo as instruções dadas. Isto, porém, não configura vínculo de dependência, pois o agente gozará de toda autonomia na execução do serviço. Não se confunde com a corretagem, visto que esta é atividade eventual em relação ao comitente, agindo o corretor no interesse das duas partes, enquanto que o representante comercial age, permanentemente, profissional e habitualmente, em prol da empresa representada. Características: a) bilateral; b) oneroso; c) personalíssimo; d) consensual. 18 O proponente não poderá constituir, salvo ajuste em contrário, ao mesmo tempo, mais de um agente na mesma zona, com idêntica incumbência, nem tampouco poderá o agente assumir o encargo de nela tratar de negócio do mesmo gênero, à conta dos proponentes. Se o contrato for por tempo determinado, qualquer dos contratantes poderá resolvê-lo, a qualquer tempo, mediante aviso prévio, com antecedência de 90 (noventa) dias, desde que da celebração do contrato até a data daquele aviso haja transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. DISTRIBUIÇÃO A distribuição, pela sua generalidade, admite a subordinação; assim, o distribuidor, autorizado pelo contrato de distribuição, poderá utilizar-se de rede própria de subdistribuidores para providenciar a colocação do produto no mercado consumidor, mas tal subdistribuição deverá sujeitar-se às normas ditadas pelo fabricante. É uma espécie de contrato de agência, dele se distinguindo, visto que, na distribuição, o fabricante vende o produto ao distribuidor, para posterior revenda, e na agência o fabricante vende o produto diretamente, por intermédio do agente. Além disso, o agente age em nome e por conta da empresa agenciada, e, na distribuição, o distribuidor age por conta própria, adquirindo o produto do fabricante para revendê-lo ao mercado consumidor. Caracteriza-se a distribuição pelo fato de o distribuidor ter à sua disposição a coisa a ser negociada, que será entregue àquele com quem efetuar o negócio (art. 710) e de ter poderes de representação, semelhantes aos do mandato, na conclusão do negócio (art. 710), outorgados pelo fabricante dos produtos negociados. É contrato típico e misto por abranger a compra e venda dos produtos a serem distribuídos, a agência, o fornecimento de estoques de mercadorias, a prestação de serviço de assistência técnica, o uso da marca etc. E tem os caracteres da bilateralidade, onerosidade, comutatividade, consensualidade, sendo, ainda, contrato personalíssimo. Trata-se de promessa de venda e revenda, por o concedente é vendedor, e o cessionário, revendedor exclusivo, de tal sorte que na relação contratual dever-se-á fixar as condições da revenda, no que atina ao preço, à embalagem, à publicidade e propaganda etc. O contrato de distribuição requer, ainda, a delimitação da área geográfica de atuação do distribuidor,seja ela exclusiva ou não, para que a revenda se realiza dentro dela, a fim de que o distribuidor não seja perturbado por outro distribuidor concorrente, estabelecendo-se distâncias mínimas entre os estabelecimentos de distribuidores da mesma rede, fixadas segundo critérios de potencial de mercado. CORRETAGEM É aquele pelo qual uma pessoa, não vinculada a outra por virtude de mandato, prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se, mediante remuneração, a intermediar negócios para a segunda, conforme as instruções recebidas, fornecendo a esta todas as informações necessárias para que possam ser celebrados com êxito. (art. 722) O corretor aproxima as pessoas interessadas na realização de determinado negócio, fazendo jus a uma futura retribuição. Comitente é aquele que contrata a intermediação do corretor. Trata-se de uma 19 obrigação de resultado assumida por este. Somente se fará jus à comissão se a aproximação entre comitente e terceiro resultar na efetivação do negócio (art. 725). Os corretores podem ser livres (pessoas que, sem nomeação oficial, exercem, com ou sem exclusividade, a atividade de intermediação de negócios, em caráter contínuo ou intermitente) ou oficiais (de valores públicos, de mercadorias, de navios, etc.). É classificado como bilateral, consensual, de natureza acessória (uma vez que prepara a conclusão de outro negócio, que é o principal), oneroso, aleatório (corre o risco de não obter sucesso da aproximação) e não solene. A profissão de corretor é disciplinada pela lei 6530/78. De acordo com o art. 729 CC, a legislação especial tem aplicação subsidiária ou complementar. O principal direito do corretor é receber a remuneração (art. 724). Tem como dever executar a mediação com diligência e prudência. (art. 723) TRANSPORTE Conceito/Estrutura: Contrato de transporte é aquele pelo qual alguém mediante retribuição se obriga a receber pessoas ou coisas e levá-las até o destino, com segurança, presteza e conforto (730 CC). O contrato celebra-se entre o transportador e a pessoa que vai ser transportada, ou a pessoa que quer entregar o objeto (expedidor ou remetente). É classificado como: bilateral, oneroso, comutativo, consensual Transporte cumulativo (733 CC): É o transporte pelo qual diferentes trechos do percurso são realizados por mais de um transportador. Nesse caso, a regra geral é que cada transportador é responsável pelo seu respectivo percurso. Se o prejuízo causado gerar atraso ou interrupção da viagem, o responsável responderá em relação à totalidade do percurso. Transporte de pessoas: a) Responsabilidade dos transportadores: Esses se obrigam a transportar as pessoas de um local para outro em tempo certo e previamente estabelecido no horário publicado, ou segundo estipulado (737 CC – sob pena de responder por perdas e danos), e acoberto de risco (734 CC) b) Cláusula de incolumidade (734 CC): Essa cláusula reza que o transporte deva ser seguro aos transportados e que esses cheguem ao destino sem danos a seu corpo ou bagagens. Está implícita. c) Responsabilidade objetiva (735 CC): A responsabilidade do condutor é contratual, ou seja, ele responde objetivamente pelos sinistros ocorridos pela viagem, que resulte dano (734 CC). Não importa dolo ou culpa do mesmo, e somente se há dano. Mesmo que o dano seja causado por terceiro, não é afastada a sua responsabilidade, cabendo apenas ação regressiva contra esse. d) Caso fortuito ou de força maior: única possibilidade de excludente de responsabilidade por parte do condutor, uma vez que qualquer cláusula dessa natureza é nula (734 CC). e) Culpa de terceiros: essa culpa não exclui a responsabilidade do condutor, devendo ele indenizar. Cabe apenas o direito de ação de regresso contra o terceiro culpado sobre o valor pago na indenização (735 CC). f) Culpa da vítima (738 PU CC): A pessoa transportada está sujeita às normas estabelecidas pelo transportador. Se o mesmo sofre um dano resultante de uma infração a essas normas, pode o juiz 20 reduzir a indenização, de acordo com o que a vítima tiver concorrido com o dano. É possível que o dano decorra de fato exclusivo da vítima, nesse caso não haverá indenização. g) Recusa de passageiros (739 CC): Em regra, o transportador não tem esse arbítrio, pois se acha em estado permanente de oferta. Todavia o artigo referido enumera as exceções. Cumpre observar que o regulamento a que faz referência o Código deve ser entendido como um ato normativo e não o criado unilateralmente pelo transportador. h) Resilição unilateral do contrato (740 CC): O código concede ao passageiro o direito potestativo de restringir o contrato antes de iniciada (c e §2º) a viagem ou até mesmo durante sua execução (§1º). Em todas essas hipóteses, cabe o direito de retenção correspondente a 5% do valor da passagem a título de multa compensatória. i) Direito de Retenção (742 CC): Nas hipóteses de em que a retribuição do passageiro deve se dar no início ou durante a viagem, cabe ao transportador o direito de retenção da bagagem do inadimplente até o seu devido adimplemento. Transporte de Coisa a)Determinação da coisa (743, CC) / Destinatário - As coisas transportadas devem estar perfeitamente individualizadas. Essa identificação se efetiva através de um documento chamado conhecimento (744, CC), no qual, obrigatoriamente, devem constar dados tanto do transportados quanto do destinatário. Caso o remetente dê informação inexata, o transportador será indenizado pelo prejuízo que sofrer (745, CC). Caso haja dúvida acerca do destinatário, deverá depositar em juízo (art.755, CC). Se a coisa for determinada, porém sabidamente ilegal, deverá recusar o transporte (747, CC). A recusa torna-se facultativa quando a embalagem não é adequada (746 CC) Embora o destinatário não seja parte no contrato, poderá estar sujeito a obrigações eventuais. Por exemplo, quando recebe a coisa, ele tem o ônus de verificar o seu estado (art.754, CC). Outro quando o pagamento se faz no destino, se esse não for efetuado, cabe ao transportador reter a coisa e depois até vendê-la (753 §1º CC) b) Resilição do contrato (748 CC): Pode ocorrer antes do transporte. E modificação do destinatário durante o transporte. c) Responsabilidade Objetiva (753 CC): O transportador responde objetivamente pela deteriorização coisa transportada, salvo se a coisa se deteriore por motivo de força maior (753 CC). Sua responsabilidade dura até a entrega da coisa (750 CC). Nos casos de impedimento definitivo ou atraso que torne a coisa inútil ao destinatário, o transportador deverá consultar o remetente, caso esse silencie: não havendo culpa o transportador, depósito em juízo da coisa ou do seu valor após a venda (§1º); havendo culpa, deverá guardar a coisa, independente de resposta do remetente (§2º). SEGURO Conceito (art.757, CC) O segurador se obriga, mediante o pagamento de um prêmio, a garantir, contra riscos determinados do segurado, os interesses legítimos. Classificação a) Bilateral (Obrigações para ambos) 21 b) Oneroso (Benefícios e vantagens para os dois) c) Aleatório (Segurador assume os riscos) d) Consensual (Forma escrita não exigida, apenas como elemento de prova) e) Por adesão (Cabe ao segurado apenas aceitar as cláusulas impostas, podendo haver modificações) Elementos a) Instrumento – A natureza desse contrato exige o instrumento escrito, a fim de que fiquem explicitas as condições especificas (759, 760, CC). Esse contrato deve obedecer um certo ritual: I) Proposta – Documento emitido pela seguradora, em formato padronizado, que aborda os limites dos interesses das partes na contratação do seguro e as condições iniciais, bem como valor do prêmio e da indenização. Nenhum contrato pode ser adquirido sem esseassinado pelo interessado ou seu representante (759 CC). II) Apólice – Documento principal regulador das responsabilidades e obrigações de cada uma das partes e se constitui no contrato instituído pela seguradora. É o instrumento do contrato, que, na forma da proposta deverá conter as suas condições gerais, inclusive as vantagens garantidas pelo segurador; consignar os riscos assumidos; o termo inicial e final de sua vigência; os casos de decadência, caducidade e eliminação ou redução dos direitos do segurado ou beneficiários incluídos. O contrato reputa-se formado com a emissão da apólice, ainda que a vigência date momento diverso. Pode ser simples, determinando com precisão o objeto do seguro (Ex: de vida); ou flutuante, quando se estipulam condições gerais, admitindo-se a faculdade de efetuar substituições (Ex: a inclusão e exclusão de empregados de uma empresa no seu seguro). Pode ainda ser ao portador, ou seja, transferível por tradição simples, salvo no caso de seguro de pessoas; ou nominativa (760 CC), quando menciona o nome do segurado. OBS: Em várias situações, principalmente nas modalidades de seguro parametrizados pela lei ou regulamentos de órgãos públicos, pode ser utilizado o bilhete seguro, que dispensa a obrigatoriedade da proposta e substitui a apólice (Exemplo: DPVAT e DUT). b) Risco – Hipotético evento causador do dano físico, moral ou patrimonial ao assegurado e em razão do qual é contratado o seguro. É o objeto do contrato, devendo ser lícito. Cumpre observar os ilícitos especiais, tais como: o seguro que valha mais que a coisa segurada e a pluralidade de seguro sobre o mesmo bem (Cumulativo), com exceção do de vida (781, 782, 789, CC). c) Sinistro – Ocorrência do evento danoso previsto na contratação do seguro. d) Prêmio – É o valor pelo qual o segurado paga para obter a garantia do seguro e que é recebido pela seguradora como pagamento da assunção do risco. (763-4, 770 CC) e) Cobertura – É o valor garantido pela seguradora na hipótese de ocorrência do sinistro f) Carência – Período de tempo em que o segurado paga sua contraprestação, mas o segurador não tem obrigação de indenizá-lo. g) Franquia – limite de valor que deverá ser suportado pelo próprio segurado, e a partir desse passa a ser responsabilidade da seguradora. FIANÇA 22 Conceito (818 CC): É uma garantia que o credor tem da segurança do pagamento, em que um terceiro estranho à relação contratual, se compromete a solver o eventual débito. Classificação: Unilateral (só o fiador tem obrigações), gratuito (só cria vantagens para o afiançado), personalíssimo (baseado na confiança), acessório (pressupõe a existência da obrigação principal). Relação entre Fiador e Credor: O credor tem o direito de exigir do fiador o pagamento da dívida em garantia. Demandado, têm o fiador os benefícios: a) de ordem – Cabe exigir, até a contestação da lide, que seja primeiramente executado o devedor (827 CC). Esse benefício pode ser recusado nos casos previstos no 828 CC. b) da divisão – Ocorre quando há pluralidade de fiadores ou co-fiança. É o princípio que os co-fiadores se presumem solidários (829 CC). É a regra geral, devendo o solvente demandar dos demais co-fiadores pro parte. Pode haver estipulação contrária, passando a ser pro rata, podendo até ser estipulada as partes (830 CC). Nesse caso, o credor poderá apenas exigir a parte prevista. Relação entre fiador e devedor. a) Sub-rogação – O fiador que paga sub-roga-se na qualidade de credor, e tem o direito de exigir do devedor que o reembolse do que despendeu. Responde ainda pelas perdas e danos que o fiador pagar e pelos prejuízos que esse sofrer (832 CC), além dos juros pela taxa estipulada na obrigação (833 CC). Com a morte do fiador as obrigações oriundas da fiança passam aos herdeiros (836 CC). Extinção da fiança: A fiança pode cessar por 3 ordens de causas: I) Fato do fiador (835 CC): Quando o prazo é indeterminado, o fiador pode exonerar-se mediante aviso prévio. II) Fato do credor (838 I, II e III e 839 CC) III) Extinção da obrigação garantida (do fiador): a) quando extinta a obrigação principal. b) se a obrigação terminar por qualquer das causas extintivas. c) 837 CPC. 23
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