Principio da Ofensividade

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somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é
só a lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve
ser considerada unicamente um obstáculo de certa
importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível
para ultrapassar o umbral da criminalidade”78.
Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas
essa insignificância só pode ser valorada através da consideração
global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni79, “a
insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá
sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em
particular, e que nos indica que esses pressupostos estão
excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível
de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada”.
7. Princípio da ofensividade
Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é
indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e
efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido.
Somente se justifica a intervenção estatal em termos de
repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um
interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo,
perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são
inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois,
no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de
Direito, somente se admite a existência de infração penal
quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem
jurídico determinado. Em outros termos, o legislador deve
abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou,
no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico
protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no
mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração penal.
O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de
que seus efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro,
servir de orientação à atividade legiferante, fornecendo substratos
político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do
tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida
represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens
jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de
critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a
encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao
bem jurídico protegido.
Constata-se, nesses termos, que o princípio da ofensividade (ou
lesividade) exerce dupla função no Direito Penal em um Estado
Democrático de Direito: a) função político-criminal — esta função
tem caráter preventivo-informativo, na medida em que se
manifesta nos momentos que antecedem a elaboração dos
diplomas legislativo-criminais; b) função interpretativa ou
dogmática — esta finalidade manifesta-se a posteriori, isto é,
quando surge a oportunidade de operacionalizar-se o Direito
Penal, no momento em que se deve aplicar, in concreto, a norma
penal elaborada. Nesse sentido, destaca com propriedade Luiz
Flávio Gomes: “É uma função que pretende ter natureza
‘material’ e significa constatar ex post factum (depois do
cometimento do fato) a concreta presença de uma lesão ou de
um perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido”80. Em
outras palavras, a primeira função do princípio da
ofensividade é limitadora do ius puniendi estatal, dirigindo--se
especificamente ao legislador, antes mesmo de realizar sua
atividade-fim, qual seja, elaborar leis; a segunda configura uma
limitação ao próprio Direito Penal, destinando-se ao aplicador
da lei, isto é, ao juiz, que é, em última instância, o seu
intérprete final.
A despeito da clareza de cada função, não se pode imaginar
que se trate de funções incomunicáveis e inalteráveis, sempre
com destinatários específicos, como mencionado acima. Aliás,
em Direito, convém que se repita, nada é estanque, inalterável
e definitivo; não se trata, como se tem repetido, de uma ciência
exata. Com efeito, devem-se conceber as duas funções
mencionadas como complementares; nesses termos, quando,
por exemplo, o legislador, no exercício de sua função
legislativa, criminalizar condutas ignorando a necessidade de
possuírem conteúdo lesivo, como exige o princípio em exame,
essa omissão deve, necessariamente, ser suprida pelo juiz ou
intérprete.
Tal interpretação deixa claro que a atribuição do legislador de
legislar, isto é, elaborar os diplomas legais, a despeito da
previsão constitucional, não é absoluta e não esgota em
definitivo o direito de estabelecer o limite do ius puniendi
estatal. Com efeito, como essa atividade parlamentar pode
apresentar-se de forma incompleta ou imperfeita ou, por
alguma razão, mostrar-se insatisfatória, vaga, exageradamente
extensa ou inadequada no âmbito de um Estado Democrático
de Direito, o juiz, no exercício de sua função jurisdicional, deve
corrigir eventual imperfeição da norma legislativa para
adequá-la aos princípios norteadores dessa modalidade de
Estado de Direito.
O fundamento para essa correção no desvio legislativo, por
violar princípios garantistas consagrados em nosso
ordenamento político-jurídico, está assegurado na própria
Carta Magna. A harmonia do sistema jurídico exige que seus
diplomas legais mantenham correção com os ditames
emanados da própria Constituição Federal. Eventuais
equívocos ou desvios de rumo devem ser recompostos, dentro
do devido processo legal, pelo Poder Judiciário, que é, em última
instância, o Guardião da própria Constituição.
Por fim, o princípio da ofensividade não se confunde com o
princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, segundo o qual
não compete ao Direito Penal tutelar valores puramente
morais, éticos ou religiosos81; como ultima ratio, ao Direito
Penal se reserva somente a proteção de bens fundamentais
para a convivência e o desenvolvimento da coletividade. A
diferença entre ambos pode ser resumida no seguinte: no
princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, há uma séria
limitação aos interesses que podem receber a tutela do Direito
Penal; no princípio da ofensividade, somente se admite a
configuração da infração penal quando o interesse já
selecionado (reserva legal) sofre um ataque (ofensa) efetivo,
representado por um perigo concreto ou dano.
8. Princípio de culpabilidade
Segundo o princípio de culpabilidade, em sua configuração mais
elementar, “não há crime sem culpabilidade”. No entanto, o
Direito Penal primitivo caracterizou-se pela responsabilidade
objetiva, isto é, pela simples produção do resultado. Porém, essa
forma de responsabilidade objetiva está praticamente
erradicada do Direito Penal contemporâneo, vigindo o
princípio nullum crimen sine culpa.
A culpabilidade, como afirma Muñoz Conde, não é um
fenômeno isolado, individual, afetando somente o autor do
delito, mas é um fenômeno social; “não é uma qualidade da ação,
mas uma característica que se lhe atribui, para poder ser
imputada a alguém como seu autor e fazê-lo responder por ela.
Assim, em última instância, será a correlação de forças sociais
existentes em um determinado momento que irá determinar os