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União estável É a relação de convivência entre dois cidadãos que é duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição familiar. O Código Civil não menciona o prazo mínimo de duração da convivência para que se atribua a condição de união estável. Não é necessário que morem juntos, podem até ter domicílios diversos. Será considerada união estável, desde que existam elementos que o provem, como por exemplo, a existência de filhos. Uniões homo afetivas Apesar do silêncio da lei, a justiça passou a admitir a adoção por parceiros homossexuais. Como as uniões entre pessoas do mesmo sexo não têm capacidade pro criativa, de modo expresso o Conselho Federal de Medicina admite que casais homo afetivos façam uso dos métodos de inseminação artificial para constituírem família com filhos. Regime de bens na união estável Os regimes de bens de uma União Estável são os mesmos que regem um Casamento Civil. Caso não haja contrato ou pacto antenupcial que estabeleça outro regime, o regime será o da comunhão parcial de bens. Os demais regimes possíveis em uma união estável, assim como no casamento civil, são: comunhão universal de bens, separação total de bens, separação obrigatória de bens e participação final nos aquestos. PROTEÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS: Proteção da Pessoa dos Filhos Em se tratando de proteção à pessoa dos filhos, o nosso Código Civil de 2002, nos artigos 1.583 a 1.590, define a diferença entre guarda compartilhada e guarda unilateral, cedendo primeiramente aos pais o critério para definição da guarda, respeitando sobretudo o melhor interesse da criança. Para compreendermos a proteção da criança, é importante analisar o começo dos problemas que surgem no decorrer da dissolução da sociedade conjugal, ocorrendo uma disputa pela guarda da criança, e observando o que os cônjuges acordam com relação a guarda dos filhos. RECONHECIMENTO DOS FILHOS: A relação existente entre o filho e as pessoas que o conceberam é chamada de filiação. Para Silvio Rodrigues, “filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivesse gerado” (2002, p. 323). Leciona Pontes de Miranda, que “a relação que o fato da procriação estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascidas da outra, chama-se paternidade, ou maternidade, quando considerada com respeito ao pai, ou à mãe, e filiação, quando do filho para com qualquer dos genitores” (1971, p. 367). Destaca ainda, Caio Mário, que “filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida” (1979, p. 211). Há que se ressaltar que, além da filiação biológica ou natural, que é aquela que resulta da concepção, há também a filiação sociológica, que surge com a adoção. Esta tem embasamento legal no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90) e no Código Civil Brasileiro. A adoção corresponde ao ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim. 1) GUARDA UNILATERAL A lei estabelece a possibilidade da guarda unilateral, mas dá preferência claramente à guarda compartilhada. Código Civil, Artigo. 1.584 § 2º; Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. Segundo o Código Civil, a guarda unilateral é aquela onde é atribuída a um só dos genitores ou a quem o substitua o direito sobre a criança, tornando-o praticamente o único responsável pela educação, pela vida e futuro dos filhos. O detentor da guarda fica com a responsabilidade exclusiva, restando ao outro apenas supervisionar tais atribuições. Código Civil. Artigo 1.583 § 2º; a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II - saúde e segurança; III - educação. § 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. No entanto, a guarda unilateral ou exclusiva obriga o genitor não guardião a supervisionar os interesses do filho, mas é direito do genitor não guardião de fiscalizar sua manutenção e educação, prova de tal fato é a lei 12.013/09, que obriga as instituições de ensino ao envio de informações escolares aos pais conviventes ou não com seus filhos. Lei 12.013/09 Art. 12, VII - informar pai e mãe, conviventes ou não com seus filhos, e, se for o caso, os responsáveis legais, sobre a frequência e rendimento dos alunos, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da escola; Por sua vez, o genitor a quem se confiará a guarda unilateral, como também ao genitor não guardião, ambos detêm o dever de supervisionar os interesses do menor. Com tal finalidade, se estabelece que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para proporcionar um bom relacionamento aos filhos nos seguintes fatores: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, saúde e segurança e educação. 2) GUARDA COMPARTILHADA Não se pode deixar de observar o momento de absoluta fragilidade emocional em que os genitores se encontram quando da ação de divórcio ou de dissolução de união estável, daí a recomendação do juiz, mostrando as vantagens da guarda compartilhada. O Código Civil discorre a respeito dessa questão: Código Civil, Artigo 1.584, § 1º; Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas O estado de discórdia, que se estabelece com a separação dos pais, acaba, muitas das vezes, refletindo-se nos próprios filhos, que são usados como instrumento de vingança pelas mágoas acumuladas durante o período da vida conjugal. Por isso, é indispensável evitar a disputa pelos filhos e a excessiva regulamentação de visitas, com a previsão de um calendário minucioso, exauriente e inflexível de dias, horários, datas e acontecimentos. A guarda compartilhada é a divisão dos direitos e deveres em relação aos filhos, menores de 18 anos, não emancipados, ou maiores incapacitados enquanto durar a incapacidade, proporcionando que as principais decisões sejam tomadas sempre em conjunto pelos genitores, mesmo estando separados. Esta modalidade de guarda não quer dizer, necessariamente, que a criança passe metade da semana com o pai e outro com a mãe. Os cônjuges deverão encontrar um esquema onde será proporcionado à criança, uma convivência familiar com os dois genitores, sendo indispensável para a sua formação e educação, com o fim de protegê-la, e permitir o seu desenvolvimento e estabilidade emocional tornando a sua personalidade equilibrada. Em verdade, o que ocorre na guarda compartilhada é que os genitores participarão de todos os aspectos da formação dos filhos, independentemente de ambos estejam em sua companhia apenas nos finais de semana e feriados, e essa foi a ideia do legislador ao instituir tal modalidade de guarda. E como é feita a avaliação psicológica e social para verificar se a guarda compartilhada pode ser aplicada aquele caso ou não? Conforme o Código Civil (1.584 parágrafo 3º) e de acordo com a redação dada pela lei n. 11.698/08, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-seem orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. No entanto, o juiz fixará a guarda compartilhada, no momento em que houver diálogo e entendimento entre os pais. Os genitores que vivem brigando, e não conseguem entrar em um consenso, dificilmente estarão aptos a esse tipo de guarda e, diante da possibilidade prevista em lei, não cabe ao juiz impor a guarda compartilhada. Não deixando de observar que a modalidade da guarda compartilhada não pode ser confundida com a guarda alternada, na qual a criança fica um período com a mãe de 15 dias ou um mês e outro com o pai, alternadamente. A criança necessita de um porto seguro na qual possa receber em ambiente saudável uma formação estável. No entanto o quarto da criança representa inicialmente, a extensão do seu mundo interno, pois é através da convivência familiar onde a criança reencontrará os significados da paz que precisa para lidar com a instabilidade que a situação acarreta, é importante e fundamental que tenha um espaço na casa do genitor, pois isso representa para a criança a comprovação de ter um espaço no coração e na mente do mesmo Concluindo, e deixando claro, que devemos manter a todo custo os laços parentais da criança e existindo-se uma possibilidade dos dois genitores permanecerem unidos nas principais decisões da vida do filho, mantendo, ainda, uma convivência cotidiana com a criança, diferente dos finais de semanas. 3) GUARDA ALTERNADA A guarda alternada possibilita aos pais passarem a maior parte do tempo possível com seus filhos. Portanto a guarda alternada caracteriza-se por um período de tempo pré-determinado, que pode ser anual, semestral, mensal, ou mesmo uma repartição organizada dia a dia, possibilitando a cada um dos pais ter um certo período de tempo com a criança, cabendo ao responsável de forma exclusiva, tomar decisões e atitudes no período em que estiver com guarda. Ao termo do período, os papéis invertem-se. Desta maneira, o genitor que detenha esta modalidade propõe que o tempo seja dividido de igual forma ao da criança, durante o respectivo período de forma exclusiva, em espaços de tempo pré- determinados, que poderiam ser elegidos pelos genitores de acordo com sua vontade (quinzenal, mensal, semestral ou anual). No entanto, apesar de aplicável em casos concretos específicos, a doutrina tem se mostrado fortemente contra a adoção desta modalidade uma vez que contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve compor o bem-estar da criança. Por entender que trata-se “do reflexo do egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como objetos de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do melhor interesse da criança” Nesse sentido o entendimento jurisprudencial, conforme se extrai de trecho do voto abaixo transcrito: “Frise-se que tal arranjo não parece desejável, sob a ótica do melhor interesse das crianças, visto que passarão a ser dirigidos de maneiras distintas a cada semana, conforme a conduta de cada um dos pais, o que geraria interferência em suas rotinas e na educação. Ora, ao invés de propiciar uma participação mais intensa de ambos os pais no processo de educação e desenvolvimento da criança, assegurando-lhe um contato cotidiano com os mesmos, a 'guarda alternada' pode aumentar a distância da criança em relação a um dos pais, por interferência do outro sobre o menor, no período em que fica sob a sua companhia, ou mesmo em razão dos diferentes modos de dirigir a sua educação, no que concerne, por exemplo, a deveres, horários e limites. Ademais, a 'guarda alternada', em meio à ampla e conjunta participação dos pais, pode lhe provocar abalo psicológico, em decorrência da insegurança e ansiedade geradas pela falta de referenciais, de parâmetros. Isso pois, conferindo aos litigantes a guarda alternada dos filhos, estes passarão a ter na verdade guardas unilaterais a cada semana, visto que conferirão aos filhos o tratamento que melhor entenderem quando estiverem sob seu poder, sem cooperar com o outro ou compartilhar com ele da condução e educação dos menores. Logo, considerando ser a guarda um instituto que visa à proteção dos interesses do menor, tendo em mira os preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente, deve-se prestigiar a modalidade que se mostrar mais adequada a propiciar o bom e adequado desenvolvimento da criança, no caso concreto.” A criança precisa ter um lar que possa ser fixo, onde a maioria de suas coisas estejam guardadas, que passe a funcionar como uma referência no mundo, de onde a criança possa sair e depois voltar, mesmo que com o tempo, com seu crescimento possa haver experiências de mudanças. O filho que tem os pais separados, precisa ser considerado como uma pessoa única e não um objeto de disputa de tempo entre os pais. REGIME DE BENS: 1) COMUNHÃO PARCIAL DE BENS No regime da comunhão parcial de bens, pode-se dizer que o patrimônio será regido da seguinte maneira: “o que é meu é meu, o que é seu é seu, e o que é nosso é metade de cada um”. Ou seja, somente os bens adquiridos durante o casamento a título oneroso (quando houver gasto do casal na aquisição do bem) fazem parte do patrimônio do casal. Não integram o patrimônio comum (de ambos os cônjuges) os bens adquiridos por cada um deles antes do casamento, assim como os recebidos, durante o casamento, a título gratuito, como doações e heranças. O elemento central deste regime de bens é o esforço comum, ou seja, existe a presunção de que, durante o casamento, os dois contribuem para a aquisição dos bens. Assim, tudo o que for adquirido na constância do matrimônio é considerado patrimônio de ambos os cônjuges, independente de quem foi o responsável pela compra e pelo pagamento. Ele é o que se pode chamar de “regime supletivo legal”. Isso porque, caso as partes não optem expressamente por outro regime dos citados abaixo (por meio da realização de um pacto antenupcial), será ele o regime aplicado, ainda que os nubentes não tenham manifestado sua vontade nesse sentido. 2) COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS No regime da comunhão universal de bens, forma-se uma massa patrimonial única para o casal. Assim, “o que é meu é nosso e o que é seu é nosso”. Não existem bens individuais, pois acontece uma união dos patrimônios (incluindo-se também dívidas e créditos), sendo cada um do casal dono da metade de todos os bens, independentemente de já pertencerem a um deles desde antes do casamento ou de terem sido adquiridos durante a união. Como em quase tudo no Direito, há algumas exceções. Por exemplo, neste regime de bens, embora se forme uma massa única, não entram no patrimônio do casal os bens recebidos por um deles através de doação ou herança e que contenham uma restrição chamada de “cláusula de incomunicabilidade”. Mas, o que é isso? Essa restrição ocorre quando o atual dono do bem (aquele que vai passar o bem para um dos cônjuges), deixa declarado por escrito que não deseja que este bem faça parte do patrimônio comum do casal. Assim, este bem será particular e não de ambos os cônjuges. O elemento central deste regime é a unificação dos patrimônios. Há necessidade de elaboração de pacto antenupcial (contrato) para a escolha do regime da comunhão universal de bens. 3) SEPARAÇÃO TOTAL/CONVENCIONAL DE BENS O regime da separação total de bens prevê que não haverá comunhão de qualquer bem ou dívida, seja anterior ou posterior ao casamento, adquirido a título oneroso ou gratuito. Rege-se pela máxima: “o que é meu é meu, o que é seu é seu”. Geralmente é escolhido “por casais que já possuem patrimônio ou quando um deles exerce profissão que comporta riscos financeiros, permitindo uma maior liberdade de atuação do titular sobre os seus bens”. O elemento central deste regime é o de que cada cônjuge tem liberdadepara administrar seu próprio patrimônio e suas dívidas. Para Paulo LÔBO, este seria o regime que “melhor corresponde ao princípio da igualdade de gêneros”, devendo ser deixada de lado a ideia de que a separação total de bens implica na existência de menos afeto ou falta de confiança entre os cônjuges, até porque a escolha deste regime evidencia, de fato, a falta de interesse material no casamento. Para a escolha deste regime de bens, também é necessária a confecção de pacto antenupcial. 4) SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS Esta modalidade de regime de bens é idêntica à separação total de bens. No entanto, ela leva o nome de obrigatória porque este regime é imposto em situações específicas, como nos casos de casamento de pessoa com mais de 70 anos e daqueles que dependem de autorização judicial para casar (menores de idade, por exemplo). 5) PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS O regime da participação final nos aquestos é o menos utilizado no Brasil. Isso porque é um regime misto, “decorrendo de um mix entre as regras da separação convencional e da comunhão parcial de bens”6, exigindo, por vezes, cálculos complexos a fim de se apurar a meação de cada cônjuge. Explica-se: no decorrer do casamento, são aplicadas as regras da separação total/convencional de bens. Mas, no momento do divórcio, serão aplicadas as normas da comunhão parcial de bens, partilhando-se os bens adquiridos onerosamente por cada um durante a união. O elemento central deste regime é o de que os cônjuges ficam unidos nos ganhos e separados nas perdas, ou seja, cada parte mantém sua liberdade em relação à administração de seus próprios bens durante o casamento (sem a necessidade, por exemplo, de pedir a autorização do cônjuge para a venda de um imóvel, o que é necessário em alguns outros regimes) e, quando da dissolução, cada um terá direito à meação sobre os bens que o outro adquiriu a título oneroso. Também há necessidade de elaboração de pacto antenupcial para a escolha da participação final nos aquestos como regime de bens do casamento. OBS: É importante esclarecer que é possível a alteração do regime de bens do casamento, a qualquer tempo durante a união, desde que devidamente justificada e mediante autorização judicial. CONCEITO JURÍDICO DE ALIMENTOS Alimentos segundo a definição de Orlando Gomes são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não podem provê-las por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência. Quanto o conteúdo, os alimentos abrangem, assim, o indispensável ao sustento, vestuário, habitação, assistência médica, instrução e educação. No tocante à natureza jurídica prepondera o entendimento de ser natureza mista, qualificando-o como um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal. Portanto, constituem os alimentos uma modalidade imposta por lei, de ministrar os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física como moral e social do indivíduo, sendo, portanto, obrigação alimentar. (Yussef Cahali) CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS Os alimentos são de diversas espécies, classificados pela doutrina segundo vários critérios: 1. Quanto a sua natureza: A) Civil: são os alimentos que tem como função manter o status de família. B) Naturais: são também chamados de necessários, pois objetivam suprir as necessidades básicas. Ex: comida, remédio, etc. 2. Quanto à causa jurídica: A) Legais: chamados também de legítimos devido a sua criação ser feita pela lei, ou seja, quem pode pleitear e quem tem o dever de pagar, sendo assim, regulados pelo Direito de Família. São devidos em virtude de obrigação legal, que pode decorrer do parentesco (iure sanguinis), do casamento ou do companheirismo. B) Voluntários: ao contrário do anterior, a lei não interfere na sua criação, apenas cria mecanismos para efetivar esse direito quando existente. Depende, portanto, da vontade. Decorrem de uma declaração inter vivos, como na obrigação assumida contratualmente por quem não tinha a obrigação legal de pagar alimentos, ou causa mortis, manifestada em testamento, em geral sob forma de legado de alimentos. C) Indenizatório ou Ressarcitórios: são aqueles que resultam da prática de um ato ilícito e constituem forma de indenização do dano ex delicto. Possuem como base uma função reparatória de um status quo, em decorrência da prática de ato ilícito. Normalmente o ato ilícito resulta a morte de alguém, nesse caso, o infrator à título de danos morais tem que pagar alimentos, sendo estes regulados pela responsabilidade civil. Somente os alimentos legais ou legítimos pertencem ao direito de família. Assim, a prisão civil pelo não pagamento de dívida de alimentos, permitida na Constituição federal (art. 5º, LXVII), somente por der decretada no caso de alimentos previstos nos arts. 1.566, III e 1.694 s. do Código Civil, sendo inadmissível em caso de não pagamento dos alimentos indenizatórios (responsabilidade civil ex delicto) e dos voluntários (obrigacionais ou testamentário). Portanto, conforme decisão jurisprudencial constitui constrangimento ilegal a prisão civil do devedor de alimentos decorrentes de responsabilidade civil ex delicto, pois o preceito constitucional que excepcionalmente permite a prisão por dívida, nas hipóteses de obrigação alimentar, deve ser restritivamente interpretado, não tendo aplicação analógica às hipóteses de prestação alimentar derivada de ato ilícito. 3. Quanto a sua finalidade: A) Provisórios: são os fixados liminarmente no despacho inicial proferido na ação de alimentos, ou seja, são os alimentos que servem para manter, de forma temporária, quem pleiteia a ação, em outras palavras, trata-se de um pedido de liminar dentro da ação de alimentos. Estes exigem prova pré-constituída do parentesco, casamento ou companheirismo. Apresentada essa prova o juiz fixará os alimentos provisórios, se requeridos. B) Provisionais: são os alimentos deferidos em sede de ação cautelar que tem como função a manutenção da pessoa enquanto tramita o processo. Para o juiz determinar os alimentos provisionais depende da comprovação dos requisitos inerentes a toda medida cautelar: fumus boni juris e periculum in mora. Só entra com ação cautelar quando não tiver provas que o réu é pai do autor. C) Definitivos: são os de caráter permanente, estabelecidos pelo juiz na sentença ou acordo das partes devidamente homologado. São os alimentos pleiteados na ação de alimentos para suprir as necessidades e manter a condição social do autor. São fixados na sentença de mérito e seus efeitos retroagem a data da citação. 4. Quanto ao momento: A) Pretéritos: quando o pedido retroage a período anterior ao ajuizamento da ação. São os alimentos pleiteados na ação de alimentos buscando suprir uma necessidade anterior a distribuição da referida ação. O Brasil não admite esses alimentos. B) Atuais: são os alimentos pleiteados na inicial referente as necessidades do momento da distribuição, são os postulados a partir do ajuizamento. Eles existem desde essa data até a fixação dos alimentos definitivos. Esses alimentos duram da distribuição até a sentença. C) Futuros: são os alimentos devidos somente a partir da sentença. São fixados na forma definitiva e valendo após o trânsito em julgado sem limite de prazo. PODER FAMILIAR: 1) EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR O poder familiar se extingue pela morte dos pais, morte do filho, emancipação, maioridade, adoção e, ainda, por decisão judicial. Esta última, extinção por decisão judicial, caracteriza a destituição do poder familiar, sobre a qual falaremos a seguir. Os paissão os titulares do poder familiar, por isso, com a morte dos genitores extingue-se o poder familiar destes. No caso de falecimento apenas do pai ou apenas da mãe da criança, o outro genitor mantém as obrigações e direitos. Se os dois vierem a falecer, deverá ser nomeado um tutor para dar continuidade à proteção dos menores de idade. A morte do filho, por outro lado, torna ineficaz e inexistente o instituto. O mesmo acontece com a emancipação ou quando o filho completa 18 anos, pois deixa de ser considerado juridicamente “incapaz”, e torna-se o responsável por administrar sua própria vida, respondendo por seus atos. Na adoção, pode-se dizer que o que acontece é a extinção do poder familiar dos pais biológicos, passando a titularidade a ser dos pais adotivos. Sobre a adoção, explicaremos mais detalhadamente em um próximo artigo. 2) SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR A suspensão do poder familiar é uma interrupção temporária do direito-dever concedido aos pais. De acordo com o artigo 1637 do Código Civil, o poder familiar pode ser suspenso por abuso de autoridade ou quando o genitor for condenado, por sentença irrecorrível (ou seja, que não admite mais recurso), em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. O “abuso de autoridade” ocorrerá sempre que o pai ou a mãe abusarem de suas atribuições ou fizerem mau uso das prerrogativas que a lei lhes conferiu, inclusive no que diz respeito à administração dos bens em nome dos filhos. Algumas hipóteses que podem caracterizar a necessidade de suspensão do poder familiar são as seguintes: “risco de exposição à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária dos filhos, assim como fatos capazes de submetê-los a atos de discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Ocorrendo tais situações, o Juiz deve intervir na relação entre pais e filhos, a fim de preservar o interesse do menor, evitando prejuízos ao seu desenvolvimento. Em se tratando apenas de má administração em relação aos bens dos filhos, porém, o que se recomenda é o afastamento do genitor da administração do referido patrimônio. É importante esclarecer que o descumprimento do dever de sustento, por si só, não justifica a suspensão do poder familiar, já que somente a falta de recursos materiais (boas condições financeiras) do genitor não constitui motivo suficiente para tal sanção. Vale lembrar que, quando a causa que justificou a suspensão termina, o genitor pode retomar o poder familiar, submetendo-se, caso necessário, a acompanhamento médico ou psicológico para resguardar os filhos. No que diz respeito à suspensão por conta de “condenação criminal”, ela gera críticas entre os operadores do Direito. Alguns entendem que a suspensão é injusta quando o crime cometido não guardar relação com o vínculo paterno ou materno-filial. Além disso, como existe a possibilidade de cumprimento de pena em regime aberto ou de substituição da pena por uma restritiva de direitos, nem sempre seria recomendado afastar os pais (ou mães) e filhos. No entanto, a previsão legal permanece e caberá ao Juiz interpretar a norma de acordo com cada hipótese apresentada. 3) DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR Diferentemente da suspensão, na destituição do poder familiar os genitores perdem a titularidade deste direito-dever, ou seja, ele é “retirado” dos pais, por ordem judicial. Ela pode acontecer nas hipóteses enumeradas no artigo 1638 do Código Civil: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e bons costumes e dar causa a reiteradas suspensões do poder familiar. Em relação à expressão “castigos imoderados”, pode-se dizer que há muitas críticas dos operadores do Direito, por acreditarem que a disposição legal, da forma em que está escrita, acaba por “permitir” o castigo moderado, quando na verdade o ideal seria que os pais nunca utilizassem qualquer forma de violência para educar os filhos. No que diz respeito ao “abandono”, significa privar o filho de seus direitos fundamentais e deixar de prestar os cuidados essenciais à sua formação moral e material. É preciso ter cuidado quando se tratar de destituição do poder familiar por abandono, porque ele pode acontecer de várias formas e pode ser que o genitor não possua intenção de privar o filho, sendo necessária uma análise criteriosa de caso para caso. Sobre a “prática de atos imorais”, tem-se como exemplos: o “uso imoderado de bebidas alcoólicas, ou de drogas e entorpecentes, os abusos físicos ou sexuais e as agressões morais e pessoais para com os filhos, parceiro ou cônjuge, ou mesmo para com terceiros”, pois são práticas condenáveis e de nenhuma contribuição para o sadio desenvolvimento da criança, a qual estará inserida em um contexto de reprovável comportamento, e, provavelmente, isto refletirá negativamente em sua formação, caso siga o que presenciou em seu ambiente familiar. Com essas práticas, o pai ou a mãe deixam de observar o seu dever de segurança e de saúde da prole, motivo pelo qual podem ser destituídos. Importante ressaltar que a destituição do poder familiar é medida extrema e, por isso, o Juiz deverá analisar todas as circunstâncias do caso com muita cautela, determinando a produção de todas as provas que entender necessárias. Por se tratar de medida extrema e excepcional, deve-se tentar a suspensão como sanção antes de se aplicar a perda efetiva do poder familiar e, neste caso, “recomendável que, ao ser decretada a suspensão ou perda do poder familiar, seja aplicada medida protetiva de acompanhamento, apoio e orientação ao filho”. O que se deve observar, portanto, é que a destituição do poder familiar só pode ser aplicada definitivamente em casos muito graves. Antes de se aplicar medida tão extrema, porém, há que se aplicar medidas sancionadoras como a suspensão do poder familiar, a fim de conscientizar os genitores sobre seus deveres de cuidado em relação aos filhos. ATUALIZAÇÃO: Em 25 de setembro de 2018 foi publicada a Lei nº. 13715/2018, que altera o Código Penal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, e o Código Civil, para dispor sobre hipóteses de perda do poder familiar pelo autor de determinados crimes contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente. A lei alterou basicamente o artigo 3º, § 123, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), e inseriu um novo parágrafo único no artigo 1.638 do Código Civil. No artigo do ECA, houve mudança no sentido de que é possível a destituição do poder familiar de mãe ou pai que seja condenado por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra filho (a), o que já existia anteriormente. Mas também contra qualquer outra pessoa que esteja no exercício do poder familiar. Bem como por ato praticado em face de qualquer outro descendente. Já a inclusão do novo parágrafo único do artigo 1.638 do Código Civil detalha as novas hipóteses de possível perda do poder familiar pela prática de atos contra outras pessoas que estejam no exercício do poder familiar ou pela prática contra o filho, filha ou outro descendente estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual, sujeito à pena de reclusão. PARENTESCO: A legislação brasileira estabelece dois tipos de parentescos: 1. parentes em linha reta e; 2. parentes em linha colateral. Os parentes em linha reta são as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. É a ligação do pai com o filho, do avô com o neto, etc. Já os parentes em linha colateral ou transversal são aquelas pessoas provenientes de um só tronco, até o quarto grau, sem descenderem uma da outra. É a ligação entre o tio com o sobrinho, irmãocom a irmã, etc. Nesse sentido, para contar o grau de parentesco é necessário utilizar a regra abaixo: Da origem, suba (contando um grau) até chegar ao tronco comum e depois, se for o caso, desça pela outra linha (contando um grau) até chegar ao destinatário. A partir deste conceito fica fácil apurarmos o grau de parentesco entre as pessoas. Vamos fazer alguns exercícios para fixarmos o conceito, utilizando como exemplo a árvore genealógica dos Simpsons. Qual o grau de parentesco entre a Lisa e o Bart? Seguindo a fórmula acima, a primeira etapa é subir ao tronco comum entre Bart e Lisa sempre contando um grau. Neste caso, o tronco comum são os pais deles, ou seja, Homer e Marge. Portanto, Homer e Marge são parentes de primeiro grau do Bart. Após, descerei até chegar à destinatária (Lisa) e contarei mais grau. Conclusão: Lisa é parente de segundo grau do Bart. Qual o grau de parentesco entre Bart e Herb? Primeira etapa é chegar ao tronco comum entre Bart e Herb. Neste caso são os avós paternos de Bart, Abraham e Mona. Neste sentido eu passo pelo Homer contando um grau (primeiro grau) e chego ao tronco comum, que são os avós (segundo grau). Após, desço ao destinatário (Herb), contando mais um grau (terceiro grau). Conclusão: Bart é parente de terceiro grau do Herb. Qual o grau de parentesco entre Lisa e Ling? Primeira etapa é chegar ao tronco comum entre Lisa e Ling que são os avós maternos delas (Clancy e Jackie), ou seja, genitores de Marge e Selma. Neste sentido eu passo pela Marge contando um grau (primeiro grau) e chego aos avós maternos de Lisa e Ling, também contando outro grau (segundo grau). Após, desço à mãe de Ling (Selma) contando mais um grau (terceiro grau) e termino no destinatário (Ling), contando outro grau (quarto grau). Conclusão: Ling é parente de quarto grau de Lisa. O Código Civil considera que “cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade” (caput do artigo 1.595), no entanto, o parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. (§ 1o do artigo 1.595). Ou seja, não ultrapassa o 2º grau (vai somente até o (a) cunhado (a). Portanto, concunhado (a) (casado (a) com o (a) cunhado (a) não têm qualquer vínculo de parentesco nem vínculo de afinidade. Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável (BRASIL, 2002). Assim como o parentesco comum (natural ou civil), a afinidade também ocorrerá em linha reta ou em linha colateral. Os parentes comuns em linha reta de um dos cônjuges serão parentes por afinidade em linha reta do outro cônjuge: o sogro, o genro, a nora, o enteado, o padrasto e a madrasta - parentesco que jamais se extingue, ainda que tenha se dissolvido o casamento. Não há ex- sogro ou ex-sogra. Relativamente à linha colateral, prescreve Carlos Roberto Gonçalves que "são parentes em linha colateral, transversal ou oblíqua as pessoas que provêm de um tronco comum, ‘sem descenderem uma da outra’. É o caso de irmãos, tios, sobrinhos e primos." Alienação Parental: 1. Alienação parental existe desde sempre, e sempre existiu é o ato simplório não formal, não solene que involuntariamente ou premeditado, de impedir ou criar situações de um parente que impeça que entre em contato com outro parente. a. Obs: quando toda e qualquer pessoa inflama um parente contra outra e não é considerado crime. i. b. É uma situação totalmente fática, a alienação parental começou efetivamente em 1980. c. Acontece dentro de casa e muitas vezes não são divulgadas. d. É o motivo do estabelecimento da Guarda Compartilhada, para evitar que exista casos. 2. Aumento da visitação da família que está sendo alienada. 3. Inversão absoluta da guarda por no mínimo 6 meses, havendo todo o tipo de tratamento. 4. Suspensão do poder familiar, por no mínimo 1 ano. 5. Liberdade de visitação durante a semana com supervisão. Síndrome Da Alienação Parental: Implantação de memórias falsas na cabeça da pessoa, que tantas vezes é mentira para o Alienado, que passa a ser verdade na mente do Alienado (que sofre), havendo comprovação o Juiz pode aplicar a Sanção mais apropriada para o caso concreto. No caso em que o Alienado já adoeceu e já está com situações em sua mente que nunca aconteceu está configurada a Síndrome da Alienação Parental sendo considerada crime em alguns países.
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