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APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 1 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Direito Civil Professora Jesica Lourenço Turma: Juiz Leigo Material complementar elaborado pela Professora Jesica Lourenço com base nos últimos editais do certame. Tem como objetivo a preparação do candidato de maneira focada nos temas de maior incidência nas provas de Juiz Leigo. 2014 Professora Jesica Lourenço Direito Civil & Direito do Consumidor Graduação, Pós-Graduação, OAB e Concursos Públicos www.jesicalourenco.com.br APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 2 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco JESICA LOURENÇO Especialista em Direito Civil-Constitucional (UERJ). Autora de Obras Jurídicas pela Editora Saraiva. Professora de Direito Civil, Processo Civil e Direito do Consumidor em cursos de Pós-Graduação (Universidade Cândido Mendes e Universidade Santa Úrsula) e em cursos preparatórios para OAB e Concursos Públicos (Ênfase/Damásio, Master Juris, Alcance Concursos, CEJ 11 de Agosto, Tempo de Concurso UnyLeYa, Super Professores, Lexus, Iuris, Atual Concurso SP, Canal Exame de Ordem SP, CEIJUR SP. Professora da TV Justiça (STF) no Programa Saber Direito. Pesquisadora em Direito Privado. Membro do IBDCivil. Membro do IBDFAM. Membro do Brasilcon. Palestrante. Articulista no Atualidades do Direito. Advogada (PUC/RS). CONTATO Dúvidas: jesicalourenco@gmail.com Dicas de estudo, resumo, revisões: www.facebook.com/JesicaLourenco Site: www.jesicalourenco.com.br Youtube: www.youtube.com/jesicalourenco Twitter: www.twitter.com/jesicalourenco APRESENTAÇÃO Prezado aluno! Desenvolvi esse material complementar para auxiliar seus estudos. Foi elaborado com base nos últimos editais do certame e tem por objetivo sua preparação de maneira focada nos temas de maior incidência em prova. Meu objetivo é sua aprovação. Conte comigo ao longo dessa caminhada! Um abraço carinhoso. Profª. Jesica Lourenço APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 3 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco PARTE GERAL CAPÍTULO 1: LINDB – Decreto-lei 4.657/42 CAPÍTULO 2: Pessoa Natural: capacidade e personalidade CAPÍTULO 3: Direitos da Personalidade CAPÍTULO 4: Ausência CAPÍTULO 5: Pessoa Jurídica CAPÍTULO 6: Domicílio CAPÍTULO 7: Bens CAPÍTULO 8: Teoria dos Fatos Jurídicos CAPÍTULO 9: Prescrição e Decadência OBRIGAÇÕES CAPÍTULO 1: Modalidades das Obrigações CAPÍTULO 2: Adimplemento das Obrigações CAPÍTULO 3: Transmissão das Obrigações CAPÍTULO 4: Inadimplemento das Obrigações TEORIA GERAL DOS CONTRATOS CAPÍTULO 1: Princípios contratuais CAPÍTULO 2: Formação dos contratos CAPÍTULO 3: Vícios redibitórios CAPÍTULO 4: Evicção CAPÍTULO 5: Extinção dos contratos CONTRATOS EM ESPÉCIE CAPÍTULO 1: Classificação de alguns contratos típicos CAPÍTULO 2: Prestação de Serviços CAPÍTULO 3: Empreitada CAPÍTULO 4: Mandato CAPÍTULO 5: Transação CAPÍTULO 6: Compra e venda CAPÍTULO 7: Doação CAPÍTULO 8: Empréstimo CAPÍTULO 9: Seguro RESPONSABILIDADE CIVIL APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 4 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco PARTE GERAL APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 5 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Trata-se de uma norma de sobredireito, ou seja, é uma norma jurídica que visa regulamentar outras normas. Justamente pelo fato de não ser uma norma exclusiva de Direito Civil é que a Lei 12.376/2010 alterou seu nome para LINDB. A LINDB é uma norma atemporal, porque ela tanto serviu para introduzir o CC/16 como o CC/02. Assim a é por conta do seu objetivo que é ditar aspectos gerais acerca da interpretação e aplicação da norma. A LINDB é Norma de sobredireito é uma norma jurídica que visa regulamentar outras normas. Justamente pelo fato de não ser uma norma exclusiva de Direito Civil é que a Lei 12.376/2010 alterou seu nome de LICC para LINDB. Norma atemporal porque tanto serviu para introduzir o CC/16 como o CC/02. Assim a é por conta do seu objetivo que é ditar aspectos gerais acerca da interpretação e aplicação da norma. 1. VIGÊNCIA – Arts. 1º e 2º 1.1. VIGÊNCIA As leis são criadas por meio de processo legislativo. Primeiro é elaborado um projeto de lei, que será analisado pelas duas casas legislativas (Senado Federal e Câmara dos Deputados), depois é submetido ao Chefe do Executivo que irá sancioná-lo ou vetá-lo. Sancionada, a lei será promulgada e depois publicada para que venha ao conhecimento de todos. Vigência está relacionada com a produção de efeitos da norma. Quando uma norma está vigendo, produz efeitos, impõe condutas e possui caráter coercitivo. Há um prazo entre a publicação da norma e a sua vigência, sendo isso chamado de vacatio legis, ou seja, um prazo razoável para que se tenha conhecimento da lei. Pode a lei em seu próprio texto trazer a sua data de vigência, mas se for silente aplica-se o art. 1º da LINDB: Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Esse é o prazo em território nacional. Qual o período de vacatio tem uma norma brasileira para produzir efeitos no exterior? Art. 1º, §1º – 3 meses CAPÍTULO 1 LINDB – Decreto-lei 4.657/42 APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 6 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Vigência da lei brasileira Vacatio legis No país 45 dias Em território estrangeiro 3 meses Lei: Elaboração – Promulgação – Publicação – Vacatio Legis – Vigência Durante o prazo de vacatio a lei não tem obrigatoriedade e deve ser computada de acordo com o §1º, LC 95/98: Art. 8 A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1 A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. Não confundir com o art. 132, CC: Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. Art. 8º, §1º, LC 95/98 – contagem do prazo de vacância. Art. 132, CC: prazos de natureza obrigacional. ATENÇÃO! QUANDO TEVE INÍCIO A VIGÊNCIA DO CC/2002? O CC foi publicado em 11.01.2002. A vacatio legis foi de 1 ano. Portanto o dia de vigência segundo o STJ: fundamento art. 132, §3º CC. Entrada em vigor: dia 11.01.2003 Ou 12.01.2003 (controvérsia). OBSERVAÇÃO: ART. 2.028, CC Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Prazos: Mais da metade: CC/1916. Menos da metade ou metade: CC/2002. ENUNCIADOS CJF – IV JORNADA APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 7 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco299 – Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal. 300 – Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio. § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 1.2. EFICÁCIA DAS LEIS A lei produz seus efeitos até que outra a modifique ou revogue. É o Princípio da continuidade das leis. Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Então a exceção são as leis temporárias, ou seja, aquelas que já trazem em seu texto prazo de vigência, que quando termina já revoga automaticamente a lei. Ex: lei orçamentárias. 1.3. REVOGAÇÃO DE LEIS DERROGAÇÃO – revogação parcial de uma lei, ou seja, parte continua a viger e parte se extingue com a entrada em vigor de uma nova lei. AB-ROGAÇÃO – é quando a revogação abrange toda a lei Art. 2º, § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (revogação expressa), quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (revogação tácita) APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 8 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. REVOGAÇÃO DE LEIS Revogação expressa A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare. Revogação tácita A lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior Revogação total Também chamada de ab-rogação. Dica: “Ab”: absoluta = total Revogação parcial Também chamada de derrogação. 1.4. REPRISTINAÇÃO É a retomada automática da vigência da lei que foi revogada pela simples perda de vigência da sua norma revogadora. Art. 2º, §3º LINDB. Não é aceita a repristinação. Art. 2º, § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Exceção: para a lei revogada volte a produzir efeitos, deverá constar expressamente da lei que retirou os efeitos da lei revogadora, ou a última lei coloca no corpo do seu texto o que quer que da primeira lei permaneça. Não se admite repristinação tácita. OBS: Efeito repristinatório - STF Acima existiam 3 leis em jogo. Uma lei A, que foi revogada por uma lei B e posteriormente essa lei B foi revogada por uma lei C, de modo que a lei A só voltará a viger se a lei C dispuser nesse sentido. Agora aqui existem duas leis e uma decisão judicial: Lei A foi revogada por uma lei B e essa lei B posteriormente foi declarada inconstitucional pelo STF. De acordo com o art. 11, §2º, Lei 9.868/99, a lei A voltaria a produzir efeitos. Porém, o STF admite que seja afastado o efeito repristinatório nos casos em que a lei anterior também está acometida pelo mesmo vício de inconstitucionalidade. 2. OBRIGATORIEDADE DAS NORMAS – ART. 3º Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. 3. FORMAS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA – Art. 4º Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 9 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco A lei é a fonte primária, enquanto que as fontes formais secundárias são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. De acordo com o art. 126, CPC o juiz não pode deixar de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei (proibição do non liquet) 4. APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS – Art. 5º Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Métodos de interpretação: devem ser observados em conjunto. - Quanto à interpretação das leis, os métodos de interpretação abaixo elencados devem ser observados em conjunto. INTERPRETAÇÃO DAS LEIS QUANTO À ORIGEM Autêntica Seu sentido é explicado por outra lei. Doutrinária Seu sentido provém da doutrina. Jurisprudencial Realizada pela jurisprudência. QUANTO AO MÉTODO Gramatical Baseada nas regras de linguística. Lógica Reconstitui o pensamento do legislador. Histórica Estudo do momento da edição da lei e sua progressão no tempo. Sistemática Harmonização do texto em exame com o ordenamento jurídico. Teleológica Examinam-se os fins para os quais a lei foi editada. QUANTO AO RESULTADO Declaratória Limita-se a dizer o sentido da lei. Restritiva O legislador disse mais do que deveria e o intérprete deve restringir. Ampliativa O legislador disse menos e cabe ao intérprete ampliar o sentido. 5. APLICAÇÃO DO DIREITO NO TEMPO – Art. 6º Art. 6º, LINDB A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 10 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré- estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Aqui vamos estudar o Direito Intertemporal. É possível uma lei nova atingir um fato pretérito (ato jurídico, Situação jurídica constituída, direito adquirido) praticado sob a égide de uma lei anterior? Os princípios que regulam o direito intertemporal: Princípio da irretroatividade da norma regra geral, lei nova não retroage, não atinge fato pretérito. Art. 5º, XXXVI CF; art. 2.035, 1ª parte do CC; art. 6º LINDB. Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, // mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Princípio da Retroatividade Mínima efeitos futuros de fatos pretéritos podem ser atingidos por lei nova. Art. 2035, 2ª parte CC. Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aospreceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Em síntese: Validade no negocio juridico: lei do momento da celebração. Efeitos do negócio jurídico: lei do momento da produção de efeitos. Assim, pode ocorrer de um mesmo negócio jurídico ser regulado por dois diplomas. - Quanto à aplicação do direito no tempo, a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO Irretroatividade da norma Como regra geral, lei nova não retroage, não atinge fato pretérito. Art. 5º, XXXVI, CRFB; art. 2.035, 1ª parte, CC. Retroatividade mínima Típicos das relações de trato sucessivo, os efeitos futuros de fatos pretéritos podem ser atingidos por lei nova. Art. 2035, 2ª parte, CC. 6. APLICAÇÃO DO DIREITO NO ESPAÇO – Arts. 7º ao 19 APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 11 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Art. 7º, LINDB: regra geral. Teoria do Domicílio. Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Exceções: arts. 8º ao art. 12 da LINDB O §6º, art. 7º LINDB foi alterado pela Lei 12.036/2009. O prazo para ratificar no Brasil divórcio realizado no exterior anterior era de 3 anos. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. 1. CONCEITO DE PESSOA NATURAL É o ser humano com vida, ou seja, aquele dotado de uma estrutura biopsicológica, a pessoa humana. Pode assumir obrigações e titularizar direitos. Vale lembrar que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República, conforme art. 1º, III, CRFB. Todo ser humano é dotado de personalidade jurídica. Nesse caso, pouco importa se a pessoa referida é fruto de uma concepção natural (relações sexuais) ou de uma concepção artificial (fertilização). Até mesmo em se tratando de embrião fertilizado em laboratório, permanecendo congelado por determinado prazo, uma vez implantado no útero, passa à condição de nascituro e goza de proteção jurídica. Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Portanto, a pessoa natural é que é sujeito de direitos e deveres. Animais e seres inanimados estão afastados desse conceito, sendo, portanto, objeto de relações jurídicas, gozando de proteção específica da legislação ambiental. 2. INÍCIO DA PESSOA NATURAL CAPÍTULO 2 PESSOA NATURAL: CAPACIDADE E PERSONALIDADE APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 12 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Quando buscamos apurar o início da pessoa natural, consequentemente estamos buscando o início da personalidade jurídica. Historicamente a personalidade jurídica foi compreendida tão somente como uma aptidão genérica reconhecida a toda e qualquer pessoa para que pudesse titularizar relações jurídicas. A visão moderna civil-constitucional tem a personalidade como um atributo reconhecido a uma pessoa, seja ela natural ou jurídica para que possa atuar no plano jurídico e reclamar uma proteção jurídica mínima, básica, reconhecida pelos direitos da personalidade. Ainda na perspectiva civil-constitucional, a personalidade não se esgota na possibilidade de alguém ser sujeito de direitos, relacionando-se com o próprio ser humano, sendo a consequência mais relevante do princípio da dignidade da pessoa humana. Art. 2o, CC A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; (...) Assim, conclui-se que os requisitos para o reconhecimento da personalidade jurídica são nascimento e vida. Nascido é o feto separado do corpo da mãe. Comprova-se o nascimento com vida por meio da presença de ar nos pulmões pela respiração. O nome do procedimento é docimasia hidrostática de Galeno ou docimasia pulmonar. É o clássico “respirou, nasceu com vida”. Dessa forma, uma primeira conclusão é que o registro do nascimento tem caráter meramente declaratório, sem natureza constitutiva, já que foi o nascimento que ensejou a aquisição da personalidade. Vale lembrar que o registro é feito no Cartório do Registro Civil de Pessoas Naturais. 3. O NASCITURO Art. 2o, CC (...) mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O nascituro é aquele que já está concebido no ventre materno, mas ainda não nasceu. Importante não confundir nascituro com a noção de concepturo. O nascituro é o filho que alguém já concebeu, mas ainda não nasceu, enquanto que o concepturo é o filho que alguém ainda vai conceber (a chamada prole eventual). Um ponto importante a tratar diz respeito à natureza jurídica do nascituro, principalmente diante da imprecisão conceitual do art. 2º, CC. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 13 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco TEORIAS Natalista A personalidade começa com o nascimento com vida, de modo que não se reconheceriam direitos ao nascituro. Ex: Silvio Rodrigues, Arnoldo Wald. Condicionalista Parte do pressuposto que a personalidade começa com o nascimento com vida, no entanto entende que o nascituro é uma pessoa condicional, já que a aquisição de sua personalidade depende da condição suspensiva “nascer com vida”. Ex: Fábio Ulhoa Coelho, Washington de Barros Monteiro. Concepcionista (mais moderna) Entende que a personalidade jurídica é adquirida antes mesmo do nascimento, no momento da concepção, de modo que seus direitos patrimoniais ficam apenas condicionados ao nascimento com vida. Ex: Pontes de Miranda, Flavio Tartuce. Referências que amparam essa teoria: - Art. 1.609, § único, CC: reconhecimento da filiação do nascituro. - Art. 1.779, CC: nomeação de curador ao nascituro. - Art. 542, CC: doação ao nascituro. - Art. 1.798, CC: capacidade sucessória do nascituro. Há precedentes no STJ reconhecendo a possibilidade de dano moral ao nascituro. Jurisprudência STF Não tem uma posição específica: ora adota a natalista, ora a concepcionista. STJ Tem adotado a teoria concepcionista. Assim, a partir da concepção o nascituro já possui personalidade jurídica e é titular de direitos da personalidade. Nessa linha, pode postular alimentos, assistência pré-natal e indenização por eventuais danos causados pela violação de sua imagem. Vale lembrar também da Lei 11.804/08, que permite a concessão de alimentos gravídicos em favor do nascituro. Para a fixação dos alimentos gravídicos, a parte interessada deverá demonstrar indícios de paternidade, mas vale ressaltar que isso não induz um reconhecimento de paternidade. Há controvérsia na doutrina quanto à legitimidade, se seria do nascituro ou da gestante, devendo ser levado em conta o princípio da instrumentalidade das formas. Teoria Condicionalista X Teoria Concepcionista – distinção Ambas reconhecem direitos ao nascituro, apenas divergindo quanto ao reconhecimento da personalidade jurídica, que para os condicionalistas estaria submetida a uma condição, enquanto que para os concepcionistaso nascituro tem personalidade desde o momento da concepção. Observação 1: A proteção que o Código Civil defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura. Enunciado 1, I Jornada Direito Civil, CJF. Natimorto é aquele que embora concebido não nasceu com vida. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 14 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Observação 2: A proteção conferida ao nascituro não obsta o reconhecimento da possibilidade de aborto de feto anencefálico, conforme entendimento do STF na ADPF 54/DF, com fundamento na falta de viabilidade potencial da vida humana e na necessidade de preservação a integridade psicofísica da gestante. Observação 3: Há precedente no STJ reconhecendo o direito dos pais de receber indenização do Seguro DPVAT por conta do atropelamento de uma gestante que ocasionou o óbito do nascituro. O fundamento básico foi a proteção da vida intrauterina com base no princípio da dignidade da pessoa humana. (REsp 1.120.676/SC). 4. OS EMBRIÕES IN VITRO Os embriões laboratoriais são aqueles remanescentes de uma fertilização na proveta, são os embriões excedentários. Podem ser também os embriões pré-implantatórios, que ainda serão implantados numa mulher. O CC nada disse sobre o tema. De forma majoritária, a doutrina reconhece que o embrião laboratorial não goza da mesma proteção conferida ao nascituro e, por conseguinte, não teria direitos da personalidade. Seria possível o descarte dos embriões congelados? A Lei de Biossegurança (11.105/05) permite que quando não utilizados no prazo de 3 anos sejam encaminhados para pesquisas com células-tronco. O STF reconheceu a constitucionalidade desse dispositivo na ADI 3510/DF na qual se firmou o entendimento que a proteção constitucional do direito à vida não atinge o embrião humano fertilizado in vitro. 5. CAPACIDADE CIVIL Dado o conceito de personalidade, é importante não confundir personalidade e capacidade. E para falarmos em capacidade, precisamos ler o art. 1º, CC: Art. 1o, CC Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Adquirida personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de adquirir direitos e obrigações. A isso também se chama capacidade de direito ou de gozo. Assim, todo ser humano tem capacidade de direito porque a personalidade jurídica é um atributo inerente a sua condição. No entanto, nem toda pessoa possui a aptidão para exercer pessoalmente os atos da vida civil, seus direitos, caso em que lhes falta a chamada capacidade de fato. São os absolutamente incapazes, presentes no art. 3º, CC e os relativamente incapazes, presentes do art. 4º, CC. Os primeiros necessitam de representação para validade de seus atos, enquanto que os últimos precisam estar assistidos, sendo certo que são franqueados aos APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 15 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco relativamente incapazes a pratica de alguns atos sem assistência sem que isso importe em alguma espécie de invalidade. Em síntese: PERSONALIDADE ≠ CAPACIDADE ≠ LEGITIMAÇÃO Personalidade Jurídica A personalidade não se esgota na possibilidade de alguém ser sujeito de direitos, relacionando-se diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana. Capacidade de Direito É a capacidade de adquirir direitos, ínsita a todo ser humano que nasce com vida, o que faz esse conceito ser diretamente ligado ao de personalidade jurídica. Capacidade de Fato É a capacidade de exercício, ou seja, de exercer por si só os atos da vida civil. Quem não a possui é considerado incapaz, relativa ou absolutamente. Absolutamente incapazes Relativamente incapazes Art. 3º, CC – devem ser representados, sob pena de nulidade do ato – art. 166, I, CC. Art. 4º, CC – devem ser assistidos, sob pena de anulabilidade do ato – art. 171, I, CC, mas podem praticar alguns atos sem assistência. Legitimação É uma espécie de capacidade especial que a lei exige de determinadas pessoas em certas situações para a prática de determinados atos. Exemplo: art. 496, CC. 6. TEORIA DAS INCAPACIDADES A incapacidade é o reconhecimento da inexistência numa pessoa dos requisitos que a lei determina como indispensáveis para que ela exerça os atos da vida civil de forma direta e pessoal. Não há outras categorias de incapacidades além das previstas em lei. Ex: analfabetismo, velhice... não são causas de incapacidade. Absolutamente incapazes Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; [o reconhedimento desta incapacidade impõe o procedimento de interdição – curatela dos interditos] III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. [ex: sofreu um acidente e está internado no CTI] Relativamente incapazes Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 16 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; [ex: dependentes de álcool, toxicômanos] III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. [Estatuto do Índio – Lei 6.001/73] 7. EMANCIPAÇÃO Em regra, a incapacidade cessa com o fim da causa que a determinou ou com a aquisição da maioridade civil. A emancipação é a antecipação da capacidade de fato e não da maioridade civil, já que esta só é atingida aos 18 anos completos. O que se antecipam são alguns efeitos da maioridade civil. Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: [Emancipação Voluntária] I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, (...) [Emancipação Judicial] I - (...) ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; [Emancipação Legal ] II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Em síntese, a emancipação pode ser: ESPÉCIES DE EMANCIPAÇÃO Voluntária Para o menor de 16 anos completos, pode ser concedida pelos pais. Judicial Nesse caso, ouve-se o tutor e a emancipação é deferida por sentença. Legal Decorre de casos previstos em lei. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 17 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Observação 1: A emancipação é irrevogável e irretratável. Ex: menor que se casa – emancipado e depois vem a se divorciar. Observação 2: A emancipação voluntária e a emancipação judicial não eximem os pais da responsabilidade civil pelos atos praticados pelos filhos emancipados, nos termos do art. 932, CC. É nesse sentido igualmente a jurisprudência do STJ. Se for emancipação legal, a responsabilidade é direta e pessoal do filho. 8. EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL: MORTE Com a morte ocorre ao fim da personalidadejurídica e, por conseguinte, uma mutação subjetiva nas relações jurídicas patrimoniais que eram mantidas pelo falecido e passam a ser titularizadas pelos seus sucessores. 8.1. Efeitos da morte a) Extinção da personalidade e dos direitos da personalidade b) Abertura da sucessão – art. 1.784, CC c) Extinção do poder familiar – art. 1.635, I, CC d) Finda contratos personalíssimos e) Cessa obrigação alimentar f) Finda o casamento/união estável g) Extingue o usufruto 8.2. Morte real A regra no ordenamento jurídico é a morte real. É aquela em que há a declaração médica da ocorrência da morte encefálica, sendo lavrada a certidão de óbito no cartório do registro civil. O Art. 80, Lei 6.015/73 traz os detalhes sobre a certidão. 8.3. Morte presumida (sem decretação de ausência) Nesse caso, não há o cadáver para haver a certificação do óbito por um profissional da Medicina. Ocorre em casos em que era muito provável a morte da pessoa. Os requisitos são a prova de que a pessoa estava no local do evento catastrófico e seu posterior desaparecimento. Art. 7o , CC. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 18 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Nesse caso, para a morte presumida exige-se o reconhecimento pelo juiz, por meio de procedimento especial de jurisdição voluntária de justificação de óbito. Art. 77, LRP - Nenhum sepultamento será feito sem certidão, do oficial de registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte. 8.4. Comoriência Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos. Dada a falta de provas de quem morreu primeiro, o ordenamento jurídico supõe que morreram ao mesmo tempo. A comoriência traz consequências fundamentais no Direito das Sucessões, já que os comorientes não sucederam entre si. Dessa forma, conclui-se que somente haverá comoriência entre pessoas sucessíveis entre si ou que tenham estabelecido entre si uma relação jurídica de transmissão de direitos (ex: recebimento de indenizações oriundas de seguro de vida), fora isso não haveria interesse jurídico. Em síntese: Morte real É a que ocorre com o diagnóstico de cessação da vida encefálica. Morte simultânea (comoriência) Quando duas pessoas falecem na mesma ocasião, não necessariamente no mesmo lugar, e não se puder precisar quem faleceu primeiro, serão considerados óbitos simultâneos. A consequência é que não há sucessão entre os comorientes. “Morte civil” Quando uma pessoa viva não pode mais participar do ato jurídico. Ex: herdeiro deserdado ou indigno. Morte presumida Com declaração de ausência Sem declaração de ausência No caso dos ausentes. Art. 7º, CC. Observação: Testamento vital O testamento vital é um documento, redigido por uma pessoa no pleno gozo de suas faculdades mentais, com o objetivo de dispor acerca dos tratamentos e nao tratamentos a que deseja se submetida quando estiver diante de um diagnóstico de doença terminal e impossibilitado de manifestar sua vontade. É importante que este documento seja redigido com a ajuda de um médico de confiança do paciente. Ademais, ressalte-se que as disposições, para serem válidas no Brasil apenas podem versar sobre interrupção ou suspensão de tratamentos extraordinários, que visam apenas prolongar a vida do paciente. Tratamentos tidos como cuidados paliativos, cujo objetivo é melhorar a qualidade de vida do paciente nao podem ser recusados. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 19 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Também chamado de diretivas antecipadas ou living will o testamento vital diz respeito ao direito à morte digna (right to die). Dentro da perspectiva civil-constitucional e tendo em vista a cláusula geral de tutela da pessoa humana, ao direito de viver com dignidade deverá corresponder o direito de uma morte digna. Trata-se de permitir que a natureza das coisas siga seu curso, sem a manutenção da vida por meios artificiais. Trata-se de respeito à autonomia privada do paciente. A questão é regulada pela Resolução CFM 1995/2012. As pessoas podem escolher não serem submetidas a tratamentos extraordinários de manutenção da vida na fase final de doenças como demência, insuficiência cardíaca, doença pulmonar obstrutiva crônica ou câncer, quando já não existe possibilidade de reversão do quadro. Mas o cuidado deve continuar até o momento da morte, com ênfase no controle dos sintomas e na resolução de pendências. A pessoa não é abandonada jamais e o foco da intervenção passa a ser o seu conforto. A essência dos cuidados paliativos consiste em permitir que a pessoa e seus familiares possam viver plenamente o tempo que lhes resta. A intenção não é dar anos a vida, mas sim, vida aos anos. Valorizar o tempo que existe. Você sabe a diferença? | Eutanásia x Ortotanásia x Distanásia Eutanásia: Já bem conhecida por todos. Acelera-se, com métodos artificiais, a morte de um paciente. Ortotanásia: Ao invés de se prolongar artificialmente o processo de morte (distanásia), deixa-se que este se desenvolva naturalmente (ortotanásia). O paciente não é mantido vivo com meios artificiais. Distanásia: é o prolongamento, através de meios artificiais e desproporcionais, da vida de um enfermo incurável em fase de terminalidade da vida. CONCEITO Certas prerrogativas individuais, inerentes à pessoa humana aos poucos passaram a ser reconhecidas pela jurisprudência e protegidas pelo ordenamento jurídico. CAPÍTULO 3 DIREITOS DA PERSONALIDADE APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 20 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Os direitos da personalidade são os direitos não patrimoniais inerentes à pessoa, compreendidos no núcleo essencial da sua dignidade. Os direitos da personalidade concretizam a dignidade da pessoa humana no âmbito civil. Francisco Amaral define os direitos da personalidade como direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual. Para responder a essa pergunta, antes precisamos abordar brevemente o histórico dos direitos da personalidade. BREVE HISTÓRICO O Código Civil de 1916, em harmonia com as codificações liberais e patrimonialistas, não tinha normas que fizessem referência expressa aos direitos da personalidade, de modo que a vida privada recebia tratamento protetivo pelos textos constitucionais, sem existir uma preocupação em expor sistematicamente a matéria. A natureza não patrimonial, em desacordo com a cultura jurídica ocidental de valorização do indivíduo proprietário fez com que permanecessem à margem do direito civil, sendo que foi preciso compreender que sua violação deveria se enquadrar no âmbito dos danos morais. O grande passo para a proteção dos direitos da personalidade foi dado com o advento da CRFB/88, que se refere a eles no art. 5º, X: Art. 5º Todos são iguais perantea lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; A doutrina afirma que os direitos da personalidade constituem, como se pode depreender da leitura que fizemos, verdadeira herança da Revolução Francesa, cujos lemas foram Liberdade, Igualdade e Fraternidade, decorrendo daí as dimensões dos direitos fundamentais. Prevê ainda, a CRFB/88 em seu art. 5º, a proteção aos direitos autorais: XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; Além disso, a CRFB prevê em seu art. 1º, III a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República. Vejamos então agora a relação entre os direitos da personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 21 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Os direitos da personalidade concretizam a dignidade da pessoa humana no âmbito civil. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO VALOR FUNDAMENTAL DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO O viés que permite a unificação da personalidade jurídica é o princípio da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1º, III, CF, como um dos fundamentos da República. O direito civil não pode se distanciar de nenhuma forma da legalidade constitucional, impondo-se obediência estrita às premissas fundamentais da Constituição Federal de 1988. Diante disso, impõe-se reconhecer a elevação da pessoa humana ao centro do ordenamento jurídico, no sentido de que as normas são feitas para a pessoa e sua realização existencial, devendo garantir um mínimo de direitos fundamentais que sejam vocacionados para proporcionar uma vida com dignidade. Funciona como uma mola propulsora da intangibilidade da vida humana, tendo como consectários, com o intuito de lhe garantir autonomia e o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à integridade física e psíquica das pessoas; admissão da existência de pressupostos materiais mínimos para que se possa viver e o respeito às condições fundamentais de liberdade e igualdade. NATUREZA Os direitos da personalidade tem natureza, segundo a tese dominante, de poderes que o homem exerce sobre a sua própria pessoa. TITULARIDADE Não há a menor duvida de que o ser humano é o titular por excelência dos direitos da personalidade. Todavia, cabe destacar que o instituto alcança também os nascituros, que, embora não tenham personalidade jurídica, tem seus direitos resguardados pela lei desde a concepção, nos termos do art. 2º, CC. Outro ponto importante quanto à titularidade diz respeito à pessoa jurídica, se seriam ou não titulares de direitos da personalidade. Mas esse item nós trataremos no final da aula em momento separado, já que agora estamos detidos na análise da pessoa física. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Vamos passar ao estudo das características dos Direitos da Personalidade. Em primeiro lugar, é preciso já saber que as características que serão mencionadas admitem certa flexibilização, e as veremos no momento adequado. INATOS – no sentido de surgirem com a própria existência da pessoa humana. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 22 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco GERAIS – A noção de generalidade significa que os direitos da personalidade são outorgados a todas as pessoas simplesmente pelo fato de existirem. EXTRAPATRIMONIAIS –Ou seja, são insuscetíveis de apreciação econômica, embora sua lesão possa gerar efeitos patrimoniais. Da extrapatrimonialidade decorre sua impenhorabilidade. ABSOLUTOS – são oponíveis erga omnes. Impondo a coletividade o dever de respeita-los, sendo um dever geral de abstenção dirigido a todos. INDISPONÍVEIS – já que são impenhoráveis e irrenunciáveis. Todavia, a compreensão dos direitos da personalidade deve se dar na perspectiva de sua relativa indisponibilidade, impedindo que seu titular possa dispor em caráter permanente ou total, preservando sua estrutura psicofísica e intelectual. Admite-se, eventualmente, a cessão do seu exercício (e não da sua titularidade) em determinadas situações e dentro de certos limites. Exemplo: direito de imagem, que pode ser cedido, onerosa ou gratuitamente, durante determinado lapso temporal. Enunciado 4, I Jornada Direito Civil - CJF –O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral. Ou seja, o ato precisa ser específico e transitório. IMPRESCRITÍVEIS – inexiste um prazo extintivo para que seja exercido um direito da personalidade. Atenção, pois não se confunde com a prescritibilidade da pretensão indenizatória decorrente de um eventual dano à personalidade. Nesse caso, prescreve normalmente em três anos a pretensão de obter a indenização, conforme art. 206, §3º, V, CC. INTRANSMISSÍVEIS – extinguem-se com a morte do titular, havendo a extinção das relações jurídicas personalíssimas. Vale lembrar que o art. 12, § único atribui legitimidade aos chamados legitimados indiretos para reclamar em nome próprio seus direitos da personalidade. São o cônjuge ou companheiro e parentes em linha reta colateral ate o quarto grau. Por fim, apesar dos direitos da personalidade serem intransmissíveis, vale lembrar que os seus reflexos patrimoniais admitem transmissão. O que estou querendo dizer com isso é que perpetrado um dano contra a personalidade de alguém, surge uma pretensão reparatória por dano moral que se transmite aos herdeiros juntamente com a herança. Como mencionado, esses direitos podem ser mitigados até certo ponto, como nos casos de concessão de uso da imagem e o direito do autor, bem como no livre desenvolvimento da personalidade. Em síntese: APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 23 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco DIREITOS DA PERSONALIDADE Titularidade Pessoa natural. A pessoa jurídica não é titular de direitos da personalidade, já que estes são ínsitos à pessoa humana. No entanto, a pessoa jurídica, em casos excepcionais, é equiparada à pessoa natural para, no que for cabível, receber a proteção legal, tanto que pode sofrer dano moral. Características Inatos, extrapatrimoniais, absolutos, indisponíveis, imprescritíveis e intransmissíveis. Vale lembrar que essas características, a depender do caso concreto, podem ser mitigadas para a proteção da dignidade da pessoa humana. Tipicidade Estão elencados no CC de forma exemplificativa, ou seja, possuem tipicidade aberta, tendo em vista a impossibilidade de previsão de todas as hipóteses de direitos inerentes. Classificação Podem ser divididos em 5 grupos: honra, imagem, corpo, nome e privacidade. Tutela Preventiva Repressiva Pelo ajuizamento de ação cautelar ou ordinária com multa cominatória, para evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade. Pela imposição de sanção civil (pagamento de indenização) ou penal em lesão consumada. ART. 11. COM EXCEÇÃO DOS CASOS PREVISTOS EM LEI, OS DIREITOS DA PERSONALIDADE SÃO INTRANSMISSÍVEIS E IRRENUNCIÁVEIS, NÃO PODENDO O SEU EXERCÍCIO SOFRER LIMITAÇÃO VOLUNTÁRIA. Enunciado 274, IV Jornada Direito Civil - CJF – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusulageral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. A ponderação de valores é a técnica utilizada pelo intérprete quando lida com valores constitucionais situados em linha de colisão. Assim, como não há uma supremacia de um valor em relação ao outro, devem ser realizadas concessões recíprocas de modo a produzir um resultado que seja o socialmente desejável. A QUESTÃO DA AUTOLIMITAÇÃO OU DA DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE – ANÁLISE DA AUTONOMIA PRIVADA. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 24 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Em primeiro lugar, vamos reforçar que nenhuma pessoa pode renunciar qualquer parte ou dimensão de seus direitos da personalidade, pois atingiria o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana. Todavia, questiona-se se é possível a autolimitação de algum direito da personalidade. Atualmente, há vários casos de autolimitação, especialmente no que tange à privacidade, com ampla divulgação e estímulo pela mídia. Tem-se como exemplo os reality shows. A difusão atual dos meios de comunicação, amplificada com a revolução da informática e da chamada sociedade da informação levou ao extremo a potencialidade de invasão de privacidade das pessoas pelas empresas e indivíduos. As empresas utilizam-se de programas invasores, que coletam informações sobre as pessoas, para fins de induzi-las ao consumo de seus produtos/serviços, muitas vezes com a colaboração de pessoas que prestam informações que aparentemente são inofensivas sobre dados que integram sua intimidade e vida privada. Questiona-se então até que ponto a proteção jurídica da privacidade pode ser exequível na sociedade da informação. A informação potencializada ao infinito no mundo informativo pode ser irreversível. A banalização da autolimitação da privacidade está fazendo com que algumas pessoas encarem como normal sua violação. Bem, fato é que no plano jurídico constitucional e dos valores para concretizar a existência da pessoa e sua dignidade, não é possível a autolimitação irrestrita dos direitos da personalidade. Atenção pois para que não se configure renuncia certas esferas do direito da personalidade podem sofrer limitação voluntária em seu exercício. Vejamos 2 Enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil no tocante ao tema: ART. 11. COM EXCEÇÃO DOS CASOS PREVISTOS EM LEI, OS DIREITOS DA PERSONALIDADE SÃO INTRANSMISSÍVEIS E IRRENUNCIÁVEIS, NÃO PODENDO O SEU EXERCÍCIO SOFRER LIMITAÇÃO VOLUNTÁRIA. Enunciado 4, I Jornada Direito Civil - CJF –O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral. Enunciado 139, III Jornada Direito Civil - CJF – Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. Vale lembrar que a autolimitação há de ser expressa e indiscutível e, ainda, é possível o direito de retratação, que é a possibilidade do titular revogar o consentimento, cabendo ao prejudicado o direito de indenização que comprovadamente resultar desse ato. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 25 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE O Código Civil dedicou um capítulo novo aos direitos da personalidade, situados entre os artigos 11 e 21. Segundo Miguel Reale, Coordenador do Projeto do CC/2002, em virtude de se tratar de uma matéria complexa, foi dada preferência na elaboração o enunciado de poucas normas dotadas de rigor e clareza, objetivando seu melhor desenvolvimento pela doutrina e jurisprudência. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, não há mais que se discutir sobre uma enumeração taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, tendo em vista que, diante do princípio da dignidade da pessoa humana, estamos diante de uma cláusula geral de tutela da pessoa humana, motivo pelo qual também não se fala apenas em direitos subjetivos da personalidade, podendo se configurar sob outras formas como poder jurídico, direito potestativo, interesse legítimo, faculdade, ônus, enfim, diante de uma circunstancia jurídica relevante. Assim, os direitos da personalidade no CC/2002 estão previstos de maneira exemplificativa, tendo em vista a impossibilidade de previsão de todas as hipóteses de direitos inerentes, o que poderia levar à recusa de tutela jurídica a situações que fossem atípicas. Assim, os direitos da personalidade gozam de tipicidade aberta. Assim, quando o juiz se deparar com uma situação fática que não se enquadre nos casos previstos na lei, mas que evidencia uma violação a personalidade, deverá verificar se é cabível a tutela do princípio da dignidade da pessoa humana. Vamos adotar aqui a ideia de 5 grandes grupos de direitos da personalidade, que nas próximas aulas trataremos mais detida e separadamente: - Direito à honra - Direito à imagem - Direito ao corpo - Direito ao nome - Direito à privacidade Além desses, temos os tipos constitucionais dos direitos da personalidade como: direito à vida, liberdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, sigilo, direito moral do autor, direito à identificação pessoal e direito à integridade física e psíquica. A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Em linhas gerais, a proteção dos direitos da personalidade poderá ser preventiva ou repressiva. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 26 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Preventiva principalmente por meio do ajuizamento de ação cautelar ou ordinária com multa cominatória, objetivando evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade. Repressiva por meio da imposição de sanção civil (pagamento de indenização) ou penal (persecução penal) no caso de lesão que já se efetivou. Note que uma lesão à personalidade humana, em virtude das suas especificidades, não se coaduna com a recondução do prejudicado ao estado anterior. Vejamos o que o CC/2002 disciplina sobre o tema no art. 12, caput: ART. 12. PODE-SE EXIGIR QUE CESSE A AMEAÇA, OU A LESÃO, A DIREITO DA PERSONALIDADE, E RECLAMAR PERDAS E DANOS, SEM PREJUÍZO DE OUTRAS SANÇÕES PREVISTAS EM LEI. Observa-se que o dispositivo reforça os mecanismos de proteção no momento patológico da violação: além da possibilidade de recurso às medidas cautelares e ao pedido de antecipação de tutela, é preciso observar o art. 461, CPC, referente às ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Nesse sentido: Enunciado 140, III Jornada Direito Civil - CJF –A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo. Por outro lado, a reclamação por perdas e danos, que no caso de lesão à dignidade da pessoa humana, consiste na reparação do dano moral. Atenção, pois o art. 12 é a regra geral do direito civil, sendo aplicável subsidiariamente às hipóteses previstas no art. 20, CC, em caso específico de direito de imagem, que veremos adiante. O parágrafo único do art. 12 é foco de profundas controvérsias. Vamos a sua leitura: PARÁGRAFO ÚNICO. EM SE TRATANDO DE MORTO, TERÁ LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A MEDIDA PREVISTA NESTE ARTIGO O CÔNJUGE SOBREVIVENTE, OU QUALQUER PARENTE EM LINHA RETA, OU COLATERAL ATÉ O QUARTO GRAU. A pergunta quesurge é o que explica a legitimidade do cônjuge e dos parentes para garantir a proteção dos direitos da personalidade do falecido, já que sendo os direitos da personalidade intransmissíveis eles se extinguem com a morte do titular? Embora a morte do titular implique a extinção dos direitos da personalidade, alguns interesses resguardados permanecem sob tutela, como o nome, imagem, autoria, sepultura e o cadáver do falecido. Por isso é que o ordenamento confere ao cônjuge e aos parentes legitimidade, já que seriam os efetivamente afetados pela lesão . Vale lembrar que deve ser feita interpretação APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 27 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco extensiva do dispositivo de modo a dar legitimidade ao companheiro no caso de união estável. Além disso, vale lembrar que: Enunciado 398, V Jornada Direito Civil - CJF Art. 12, parágrafo único. As medidas previstas no art. 12, parágrafo único, do Código Civil podem ser invocadas por qualquer uma das pessoas ali mencionadas de forma concorrente e autônoma. Além disso, dentro da CRFB no art. 5º há inúmeras garantias específicas de proteção dos direitos da personalidade, com o uso de habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular... Por fim, vale registrar que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos – o Pacto de São José da Costa Rica, determina no plano internacional que os Estados se comprometem a respeitar e garantir os direitos da personalidade. As pessoas jurídicas têm direitos da personalidade? DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA Até agora tratamos dos direitos da personalidade das pessoas físicas. E as pessoas jurídicas, como ficam? Excelente pergunta, as pessoas jurídicas têm direitos da personalidade? A análise do tema principia no art. 52 do CC/2002 que diz o seguinte: Art. 52, CC. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Bem, a aplicação no que couber não significa que a pessoa jurídica seja titular de direitos da personalidade, mas sim de que está equiparada à pessoa física para exercer alguns deles. O direito muitas vezes se vale de equiparações para resolver casos em que não se pode promover uma igualação. Portanto, respondendo ao questionamento feito, no universo dos direitos da personalidade, a titularidade pertence unicamente à pessoa física ou humana, porque nenhum deles é inerente à pessoa jurídica. ENUNCIADO 286, IV JORNADA DE DIREITO CIVIL, CJF: Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos. Então como fica a situação da pessoa jurídica? Aí entra a equiparação e a solução para os casos em que uma pessoa jurídica tem violados direitos da personalidade. Em primeiro lugar, vamos lembrar as lições de Gustavo Tepedino no sentido de que o ataque que na pessoa humana atinge a sua dignidade, afetando seu psicológico, na pessoa jurídica repercute no âmbito da iniciativa econômica por ela desenvolvida. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 28 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Vale lembrar, é claro, que não apenas as pessoas jurídicas com fins lucrativos estão suscetíveis a violações configurando danos institucionais que atingem a pessoa jurídica em sua credibilidade ou reputação. Determinados direitos da personalidade apenas dizem respeito à pessoa humana. Um exemplo é que não há cabimento a alegação de violação à vida ou a integridade física ou psíquica ou à liberdade da pessoa jurídica. Por outro lado, outros direitos da personalidade são plenamente exercitáveis pela pessoa jurídica e sua violação proporciona a indenização compensatória por danos morais. Nesse sentido, Súmula 227, STJ, a saber: SÚMULA 227, STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Então, dentro de suas peculiaridades, a pessoa jurídica também será protegida, dentro do que for cabível. A doutrina aponta como cabíveis à pessoa jurídica a honra objetiva, também chamada de honra externa, que representa aquilo que os outros pensam sobre ela, sendo objeto de tutela contra eventuais atos difamatórios; e também a proteção a sua reputação ou imagem social. STJ, REsp 1.298.689/RS A pessoa jurídica pode sofrer dano moral desde que haja ferimento à sua honra objetiva, ao conceito de que goza no meio social. DIREITO À HONRA E À IMAGEM A CRFB/88 no art. 5º, X assegurou direito à indenização também nos casos de lesão à honra e à imagem das pessoas. O CC/2002 disciplina o tema no art. 20: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. O parágrafo único estende de certa maneira a legitimidade para a defesa da imagem e da honra, ultrapassando a figura singular do lesado. Mas não se configura ai uma negação à intransmissibilidade que é atributo da personalidade. Ainda quanto à legitimidade para a defesa em juízo da personalidade, o parágrafo único do art. 20 deve ser lido em consonância com o art. 12, CC. De outra parte, por vezes, está em questão a imagem de todas as pessoas de um mesmo grupamento social. À guisa de exemplo, na defesa de imagem dos integrantes de suas categorias profissionais atuam os conselhos estaduais e o Conselho Federal de enfermagem, em casos notabilizados pela ampla cobertura da imprensa contra publicações e alusões que associavam as profissionais desta área à permissividade sexual. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 29 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco USO DE IMAGEM NÃO AUTORIZADA SÚMULA 403, STJ: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. Enunciado 5, I Jornada Direito Civil - CJF – Arts. 12 e 20: 1) As disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12. Enunciado 275, IV Jornada Direito Civil - CJF – Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil também compreende o companheiro. DIVULGAÇÃO DE FATOS VERDADEIROS PELA IMPRENSA Quando se atribui a uma pessoa um fato falso a ofensa a honra é inquestionável. A natureza verídica do fato retratado não constitui uma carta branca para sua difusão nem isenta o jurista do controle de legitimidade do modo de divulgação da verdade. É preciso verificar, mesmo em se tratando de caso verídico, se foram adotadas as medidas necessárias a proteger a reputação do envolvido, sem exageros e sem o fim de gerar escândalos e furos de reportagem. Somente assim se terá garantida a liberdade de informação em consonância com a proteção a honra da pessoa humana.DIREITO À IMAGEM: PARÂMETRO DA PESSOA PÚBLICA Há alguns falsos parâmetros na proteção da imagem como o falso parâmetro do lugar público e da pessoa pública. Quanto a pessoa pública, que são as celebridades, pessoas notórias, elas devem ter mais ainda sua imagem protegida já que estão muito mais expostas a violações. DIREITO À IMAGEM: PARÂMETRO DO LUGAR PÚBLICO Quanto ao lugar público, o direito a imagem deve ser tutelado em qualquer lugar, o que não se confunde com a pessoa ser retratada na vida em comunidade, foto de uma torcida comemorando, banhistas numa praia lotada...diferente de uma mulher que é fotografada sozinha na praia com zoom e sua foto vai para as paginas dos jornais. Veja que o lugar é o mesmo, mas isso não torna licita a divulgação desautorizada de sua imagem, que nesse ultimo caso não mais representa um momento coletivo, mas sim sua intima individualidade. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 30 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco DIREITO AO CORPO Art. 13. salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. o ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Os limites à disposição do próprio corpo fundam-se na proteção à dignidade da pessoa humana. O CC/2002, seguindo a mesma linha do Código Civil italiano, e buscando um equilíbrio entre a proteger a livre manifestação da personalidade através do corpo e vedar atos de autolesão que impõem prejuízo à saúde e dignidade, apresenta dois critérios para definir a ilicitude do ato de disposição: - a diminuição permanente da integridade física - ou afronta aos bons costumes, - ressalvados os casos de exigência médica. Note, portanto, que nos dois primeiros casos, o consentimento não produziria efeitos. O terceiro critério, que é hierarquicamente superior, é a finalidade terapêutica chamada pelo legislador de exigência medica. Esse critério permite que a inviolabilidade seja quebrada em nome da proteção da vida ou da integridade psicofísica, na perspectiva de ser admitido um sacrifício em nome de um bem maior. Nota-se, como isso, que o próprio legislador realizou a ponderação de princípios. TRATAMENTO MÉDICO DE RISCO – ART. 15, CC/2002 ART. 15. NINGUÉM PODE SER CONSTRANGIDO A SUBMETER-SE, COM RISCO DE VIDA, A TRATAMENTO MÉDICO OU A INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. ENUNCIADO 533 – O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos. DIREITO AO NOME NOÇÕES CONCEITUAIS O direito e a proteção ao nome e ao pseudônimo são assegurados nos artigos 16 a 19, CC/2002. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 31 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco O direito ao nome é espécie dos direitos da personalidade, pertencente ao gênero do direito à integridade moral, pois todo o indivíduo tem direito à identidade pessoal, de ser reconhecido em sociedade por denominação própria. Tem caráter absoluto e produz efeitos erga omnes devendo por todos ser respeitado. Direito de ter um nome Direito de interferir no próprio nome Direito de impedir o uso indevido por terceiros Art. 17. o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. SÚMULA 221, STJ: São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação. CARACTERÍSTICAS DO NOME Reconhecido o nome como direito da personalidade, ele possui algumas caracteristicas. Vamos às mais relevantes. ABSOLUTO – produz efeitos erga omnes. OBRIGATÓRIO – vejamos o art. 50, LRP Art. 50. Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de quinze dias, que será ampliado em até três meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório. INDISPONIVEL – seu titular não pode ceder, alienar, renunciar etc. EXCLUSIVO- essa característica pertence apenas a pessoa jurídica, já que em pessoas físicas admite-se a homonímia. IMPRESCRITIVEL – nao se perde o direito ao nome pelo seu não uso. INALIENÁVEL – a pessoa humana não pode vender ou dar seu nome já que não pode dispor de sua identificação pessoal. Mas a pessoa jurídica pode dispor de seu nome fantasia, já que é elemento integrante de seu patrimônio. INCESSÍVEL – caráter privativo. INEXPROPRIÁVEL – não suscetível de desapropriação pelo Poder Publico, salvo se for pessoa jurídica. IRRENUNCIAVEL – salvo casos em que se admite o despojamento de parte do nome. INTRANSMISSIVEL – já que é indisponível MAS A PRINCIPAL CARACTERISTICA DO NOME É A SUA IMUTABILIDADE RELATIVA. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE RELATIVA APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 32 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Art. 58, LRP. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. Considerando que o nome é um direito da personalidade o ordenamento jurídico brasileiro abraça sua inalterabilidade relativa, com a intenção de proteger a pessoa humana. Assim, a principio, o nome será alterável apenas em casos excepcionais previstos expressamente em lei ou em situações excepcionais reconhecidas por decisão judicial. Isso porque o nome implica em registro publico e os registros públicos prezam por espelhar ao Maximo a veracidade dos fatos da vida. Assim o que se pretende com o nome civil é a real individualização da pessoa perante a família e a sociedade. DIREITO À PRIVACIDADE O tema está disciplinado no art. 21, CC/2002: ART. 21. A VIDA PRIVADA DA PESSOA NATURAL É INVIOLÁVEL, E O JUIZ, A REQUERIMENTO DO INTERESSADO, ADOTARÁ AS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA IMPEDIR OU FAZER CESSAR ATO CONTRÁRIO A ESTA NORMA. O CC/1916 tratava o ausente como absolutamente incapaz, o que se revelava equivocado, já que o ausente não é incapaz, mas sim alguém que necessita de proteção aos seus interesses por estar desaparecido. No CC/2002 o instituto vem tratado de forma autônoma, conforme se observa a partir do art. 22: Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. O primeiro ponto a se observar é que a ausência necessita de declaração judicial, que se dá por meio de procedimento especial de jurisdição voluntária (Art. 1.159, CPC) A ausência é tratada como um tipo de inexistência da pessoa por morte, nos casos em que a pessoa desaparece de seu domicílio sem dar notícias e sem deixar procurador ou representante. Há presunção relativa de morte. São três fases CAPÍTULO 4 AUSÊNCIA APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 33 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco FASES DA AUSÊNCIA Curadoria dos bens do ausente Sucessão provisória Sucessão definitiva 1ª fase | Curadoria dos Bens do Ausente A primeira fase se inicia com a provocação de qualquer interessado ou doMP, comunicando ao juiz o desaparecimento. Após, o juiz declara a ausência e na mesma decisão determina a arrecadação dos bens do ausente, nos termos do art. 1.161, CPC: Art. 1.160, CPC. O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á curador na forma estabelecida no Capítulo antecedente. Art. 1.161, CPC. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. No primeiro caso que se observa no art. 22, CC, o ausente não deixou procurador para administrar seus bens, caso em que há necessidade de nomeação de um curador para os bens do ausente. Ocorre que mesmo em alguns casos que o ausente deixa procurador, será possível a nomeação de curador, como se observa no art. 23, CC: Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. c/c art. 1.159, CPC Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Note que nessa primeira fase as atenções estão voltadas à proteção do patrimônio do ausente, flexibilizando-se a proteção de terceiros, motivo pelo qual é vedada a prática de qualquer ato de disposição pelo curador nomeado pelo juiz. Com relação à escolha do curador para os bens do ausente, art. 25, CC: Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25, CC). – Enunciado 97, I Jornada de Direito Civil, CJF. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 34 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Atenção! O procedimento da ausência estará submetido à lei vigente no momento da declaração da ausência (1ª fase). Contado um ano da arrecadação dos bens do ausente, inicia-se a 2ª fase. Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. c/c Art. 1.163, CPC. 2ª fase | Sucessão Provisória Prazos para Abertura da Sucessão Provisória 1 ano da arrecadação dos bens do ausente Ausente não deixou procurador. 3 anos da arrecadação dos bens do ausente Ausente deixou procurador. Atenção! Conforme art. 28, § 1º , CC, se ninguém se manifestar nos prazos mencionados, cabe ao MP requerer a abertura da sucessão provisória. Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente. c/c art. 1.163, § 2º, CPC Os interessados para requerer a abertura da sucessão provisória estão elencados no art. 27, CC: I - o cônjuge não separado judicialmente; II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas. c/c art. 1.163, § 1º, CPC Observe que a ideia de provisoriedade da sucessão se dá em virtude de ainda não se ter certeza acerca do falecimento do ausente, embora seja provável. Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. c/c art. 1.165, CPC A partir daí os herdeiros serão imitidos na posse dos bens, mas para tanto deverão prestar caução de restituir em caso de retorno do ausente, em virtude do caráter precário da transmissão que ocorre na sucessão provisória. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 35 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco Exceção! Herdeiros necessários estão dispensados da caução. Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. § 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente. c/c art. 34, CC Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria. Observação 1: Credores do ausente. Os credores do ausente que nessa fase tiverem seus créditos satisfeitos não serão obrigados a restituir caso o ausente reapareça. Observação 2: Hipótese de alienação de imóveis do ausente. Não sendo caso de desapropriação, apenas será possível a alienação para evitar perecimento do bem. Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína. Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos. Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono. APOSTILA DE DIREITO CIVIL Profª. Jesica Lourenço – www.jesicalourenco.com.br 36 CURTA! www.facebook.com/jesicalourenco 3ª fase | Sucessão Definitiva Hipóteses e Prazos de Requerimento da Sucessão Definitiva 10 anos da sentença que reconheceu a abertura da sucessão provisória. Art. 37. Ausente desaparecido há pelo menos 5 anos + O ausente tenha pelo menos 80 anos de idade. Art. 38 Isso porque a idade avançada diminui a probabilidade de estar vivo. Em virtude de estar acentuada essa presunção de óbito do ausente é que se justifica a transmissão do patrimônio em caráter definitivo. Nesse momento, a preocupação do legislador foi resguardar os interesses dos herdeiros do ausente. Nesse momento, os herdeiros podem dispor livremente do domínio dos bens. No entanto, essa disposição está sujeita a uma condição resolutiva, ou seja, se nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva o ausente retornar, receberá os bens no estado em que se encontrarem. E se o bem tiver sido alienado? O ausente receberá o preço que ao herdeiro foi pago. Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes
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