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1 Tema IX Extinção da Punibilidade I. 1) Considerações gerais: conceito de punibilidade. A extinção da punibilidade e as condições objetivas de punibilidade. 2) Causas extintivas da punibilidade: a) A morte do agente; b) A anistia, a graça e o indulto; c) Abolitio Criminis; d) A retratação do agente; e) A perempção; f) O perdão judicial; g) Outras causas não previstas no artigo 107 do CP. Notas de Aula 1. Extinção da punibilidade Praticado um crime, o Estado tem o dever e o direito de punir o infrator. Punibilidade é a possibilidade de se aplicar uma sanção penal ao autor de um ilícito, e quando se fala em extinção da punibilidade, se está falando de algum evento que impeça o estado de exercer seu direito-dever de punir o infrator. Causas de extinção da punibilidade são atos ou fatos que impedem que o Estado exerça seu jus puniendi. Algumas causas surgem naturalmente, como a morte do autor da infração, diante da personalidade da pena, que intranscende o condenado. Também a passagem do tempo tem o condão de extinguir a punibilidade, como ocorre com a prescrição, ou com a decadência. E há fatos que se atribuem à vontade do Estado, o que se passa na anistia, no indulto e na graça, ou à vontade do ofendido, como no perdão. Estas causas extintivas da punibilidade, em regra, fazem com que o Estado perca o jus puniendi, mas não faz desaparecer o crime. Excepcionalmente, apenas na anistia e na abolitio criminis o crime deixa de existir. O artigo 107 do CP é a sede principal do estudo: “Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.” Vejamos cada um dos casos em separado, sendo que o inciso da prescrição terá análise em tema Direito Penal III, no próximo semestre. 2 1.1. Morte do agente A morte do agente é causa óbvia de extinção de sua punibilidade, eis que ele não está mais entre nós, e seus herdeiros nada podem padecer, por conta da intranscendência da pena. Art. 5, XLV, da CRFB – reza que nenhuma pena será passada da pessoa do condenado. Em outras palavras, morto o acusado, não poderão seus parentes sofrer os efeitos de uma pena criminal. A morte se comprova pela certidão de óbito. Apresentado este documento, o juiz abre vistas ao MP, que oficia ao cartório de registro civil, e, confirmada a veracidade do óbito, extingue-se a punibilidade. Surge uma questão: se a certidão de óbito for falsa, e o juiz extingue a punibilidade do agente indevidamente, há duas soluções contrárias a disputar o tema. 1 ENTD- entende que nada há a fazer, porque não há reformatio pro societatis na revisão criminal, e o Estado estaria impedido de agir contra aquele acusado, a não ser a própria persecução do crime de uso de documento falso. Esta é a posição majoritária na doutrina. 2 ENTD – a outra corrente, que é do STF e do STJ, defende que a certidão falsa não gera nenhuma conseqüência, porque o que extingue a punibilidade, em verdade, é a própria morte, e não a notícia da morte feita pela certidão – é como se a punibilidade jamais houvesse sido extinta, e o agente pode ser normalmente processado. Neste sentido, veja o HC 84.525, do STF (que foi impetrado contra a decisão do STJ no mesmo sentido): “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. DECRETO QUE DETERMINA O DESARQUIVAMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À COISA JULGADA. FUNDAMENTAÇÃO. ART. 93, IX, DA CF. I. - A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. II. - Nos colegiados, os votos que acompanham o posicionamento do relator, sem tecer novas considerações, entendem-se terem adotado a mesma fundamentação. II. - Acórdão devidamente fundamentado. IV. - H.C. indeferido.” Quanto a pena de multa Outro aspecto referente à morte do agente é a intranscendência da pena de multa: esta também será extinta, não podendo recair sobre os herdeiros do condenado falecido. Mesmo tendo sido iniciada a execução pela Fazenda Pública, esta será extinta (ao contrário do que entendem alguns juizes da execução). 1.2. Anistia, graça e indulto A anistia consiste na extinção da punibilidade que faz desaparecer o crime, e em regra ocorre em crimes políticos (mas não necessariamente em crimes desta natureza). O fato anistiado faz com que 3 o agente retorne à condição de primariedade. É mais abrangente do que a graça e o indulto, que não fazem desaparecer o delito cometido. A anistia, porém, mesmo que faça desaparecerem todos os efeitos penais do delito, não elide os efeitos civis: permanecerá a necessidade eventual de se indenizar a vítima ou sua família. A anistia é ato do Legislativo, do Congresso Nacional, por meio de lei de anistia. Em outras palavras, a anistia consiste na edição, pelo congresso nacional, de uma lei, de âmbito federal, capaz de promover a exclusão do crime imputado ao agente delitivo, atingindo todos os efeitos penais da condenação, subsistindo, contudo, os extrapenais (genéricos e específicos – art. 91 e 92 do CP). OBS – OS CRIMES HEDIONDOS - e assemelhados não são passíveis de anistia, por expressa vedação constitucional, no artigo 5º, XLIII: “(...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (...)” CLASSIFICAÇÃO: Anistia Própria – ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Anistia Imprópria ocorre após o trânsito e não atinge os efeitos civis da condenação. Extingue todos os efeitos penais (inclusive o pressuposto da reincidência), todavia subsiste a obrigação de indenizar Pode ser geral (favorece a todos os que praticaram determinado fato indistintamente) ou parcial (beneficia somente alguns autores - ex.: somente os não reincidentes). Também pode ser irrestrita ou limitada conforme abranja todos os delitos elacionados ao fato criminoso principal ou exclua somente alguns deles. Em regra, a anistia é concedida a crimes políticos, militares ou eleitorais, não se destinando aos crimes comuns, porém não há empecilho para que seja concedida a estes A graça e o indulto, como dito, têm efeitos diversos: extinguem a punibilidade, mas não elidem os efeitos penais do crime, ou seja, o réu agraciado ou indultado não é primário, por exemplo. A diferença é que a graça é pessoal, individualmente concedida a um condenado, enquanto o indulto é coletivo, concedido a uma determinada gama de pessoas. 4 A graça ( denominada pela LEP – lei de execução penal, de indulto individual) consiste no benefício por meio do qual o agente terá excluído o efeito principal da condenação, qual seja,a pena, remanescendo os efeitos penais e extrapenais ( lembre-se de que, na anistia, subsistem apenas os extrapenais). Dependerá a graça do pedido do condenado, do MP, Conselho penitenciário ou da autoridade administrativa – art. 187 da LEP, e será concedida mediante despacho do Presidente da Republica, que poderá delegar tal mister a Ministros de Estado ( geralmente Ministro da Justiça), Procurador- Geral da Republica (PGR) e Advogado Geral da União (AGU). O indulto, diferentemente da graça, tem caráter coletivo, sendo concedido mediante decreto presidencial. Atingirá, também, os efeitos principais da condenação (penas), subsistindo os efeitos secundários de natureza penal e extrapenal. A comutação (diminuição) de penas equivale a um indulto parcial. A graça e o indulto devem ser concedidos somente após o transito em julgado da sentença condenatória, diferentemente da anistia, que poderá ser concedida antes ou após tal marco processual. A CRFB não veda, expressamente, a concessão de indulto para crimes hediondos. Surge a questão: Este ato, que é discricionário do Presidente da República, e só pode ser efetivado após a condenação, poderia ser praticado em favor de criminosos incidentes em crime hediondo? Lei dos Crimes hediondos, no artigo 2º, I, veda expressamente, mas a questão persiste: poderia uma lei infraconstitucional limitar o poder dado ao Presidente da República pela CRFB, no artigo 84, XII? Veja: “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; (...)” “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: - CRFB (...) XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; (...)” A matéria foi submetida ao STF, que, no julgamento do HC 77.528, decidiu que é perfeitamente constitucional a vedação imposta na Lei 8.072/90: o Presidente não pode conceder indulto a crimes hediondos, porque a CRFB, ao vedar a graça, o fez em sentido amplo, e com isso vedou também o indulto, que nada mais é do que a graça coletiva. Veja a ementa: 5 “EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDULTO, ANISTIA, GRAÇA E COMUTAÇÃO DE PENAS. EXCLUSÃO DOS BENEFÍCIOS, EM RELAÇÃO AOS AUTORES DE CRIMES HEDIONDOS (ART. 2º, INC. I, DA LEI Nº 8.072, DE 26.07.1990, MODIFICADA PELA LEI Nº 2.365, DE 05.11.1997, ART. 8º, INCISO II: LEGALIDADE. "HABEAS CORPUS". 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firma entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art. 2º da Lei nº 8.072, de 26.07 .1990 (modificada pela Lei nº 8.930, de 06.09.1994), na parte em que considera insuscetíveis de indulto (tanto quanto de anistia e graça), os crimes hediondos por ela definidos, entre os quais o de latrocínio, pelo qual foi condenado o paciente. 2. E também no sentido da legalidade do inciso II do Decreto nº 2 .365, de 05.11.1997, que exclui dos benefícios, por ele instituídos (indulto e comutação de pena), "os condenados por crimes hediondos definidos" na mesma legislação. 3. É firme, igualmente, por outro lado, a jurisprudência da Corte, no Plenário e nas Turmas, considerando válidos Decretos de indulto coletivo, que beneficiam indeterminadamento os condenados por certos delitos e não os condenados por outros, conforme critérios razoáveis de polícia criminal do Presidente da República (Plenário: "H.C." Nº 74.132). 4. "Habeas Corpus" indeferido, por maioria, nos termos do voto do Relator.” 1.3. Abolitio criminis Tal como a anistia, a abolitio criminis faz desaparecer o delito e seus efeitos penais, persistindo apenas os efeitos civis. Se a lei deixa de considerar criminosa uma conduta, o agente simplesmente é tratado como se nunca houvesse cometido o crime. É a lei posterior ao fato que deixa de considerá-lo criminoso. É também denominada de lei supressiva de incriminação, gerando, por ser benéfica, efeitos retroativos. Com a abolitio criminis, que pode ocorrer durante a ação penal ou mesmo no curso da execução penal, será declarada extinta a punibilidade do agente, fazendo desaparecer todos os efeitos penais da condenação (inclusive a pena- efeito principal), remanescendo apenas os efeitos civis (ex – obrigação de reparar o dano). Ainda é mister ressaltar que somente haverá abolitio criminis se houver uma dupla revogação do crime- a) revogação do tipo penal (revogação formal) e b) revogação da figura típica (revogação material). Não basta, portanto, a simples revogação do tipo penal, sendo imprescindível que a figura criminosa tenha desaparecido do mundo jurídico. Tal não ocorreu, por exemplo, com o crime de atentado violento ao pudor. Embora a lei 12.015 de 2009 tenha revogado o art. 214 do CP, a figura criminosa ( constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratiquem atos libidinosos diversos da conjunção carnal) migrou para o art. 213 do CP. Não houve, portanto, abolitio criminis no caso relatado. Em regra, uma lei penal não entra em vigor imediatamente após sua publicação, havendo uma vaccatio entre sua publicação e seu vigor. A exceção é justamente a abolitio criminis: ela tem aplicação imediata em favor dos que dela se favorecem, extinguindo a punibilidade e libertando-os imediatamente dos efeitos penais. O juízo competente para aplicação da lei mais favorável, se já há trânsito em julgado da sentença condenatória, é o juízo da execução. 6 Veja um exemplo de abolitio criminis: a Lei 6.368/76 trazia o artigo 12, § 2º, III, que tipificava de forma absolutamente aberta à conduta ali punida (sendo claramente inconstitucional, portanto). O novo diploma de drogas, a Lei 11.343/06, não repetiu esta cominação, mas trouxe outras previsões que definiram melhor as condutas que se pretendia imputar. Sendo abolida esta previsão da lei anterior, a súmula 611 do STF diz que é o juiz da execução quem aplicará a nova lei mais favorável, se já há trânsito em julgado. Veja os dispositivos: “Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (...) § 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem: (...) III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.” “Súmula 611, STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.” O TJ/RJ, ao lado de parte da doutrina, entende que o juízo da execução penal, porém, só terá competência para aplicar a nova lei quando esta aplicação não importar em qualquer valoração de prova. Se houver que se apreciar provas e fatos para aplicar a nova lei, o juízo da cognição deverá ser acionado. Este artigo 12, § 2º, III, da antiga lei de entorpecentes, foi substituído pela tipificação de diversos outros artigos na Lei 11.343/06, como é entendimento corrente. 1.4. Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito Da-se a renuncia do direito dequeixa quando o ofendido, em crime de ação penal privada, toma determinada atitude incompatível com a vontade de ver o agente delitivo processado.A renúncia ocorre antes de ser iniciada à ação penal, e pode ser expressa ( mediante petição escrita e assinada) ou tácita ( o ofendido passa a andar diariamente com o ofensor). E importante ressaltar que a renuncia é ato unilateral pelo qual o ofendido (ou seu representante legal, ou procurador com poderes especiais) dispõe do direito de oferecer a queixa-crime, tal só poderá ocorrer antes do oferecimento da ação. No curso desta terá vez o perdão do ofendido, que, frise-se, é ato bilateral. 7 EM RESUMO Renúncia _ É o ato unilateral (independe de aceitação) pelo qual o titular do direito de queixa abre mão deste direito (deve ser antes do recebimento da queixa). _ É a manifestação de desinteresse de exercer o direito de queixa na ação penal de iniciativa exclusivamente privada. No JECRIM (juizados especiais criminais), o recebimento de indenização (composição civil) em crimes de menor potencial ofensivo, de ação penal privada, importa em renuncia tácita ao direito de queixa, conforme o art. 74 da Lei. 9.099, situação que já não se verifica nos crimes comuns (leia-se – os que não são considerados infrações de menor potencial ofensivo), consoante prescreve o art. 104, parágrafo único, parte final, CP). Renunciado o direito de queixa em relação a um dos autores do crime, esta se estende aos demais co-autores e partícipes (se existirem), vendo todos eles extintas suas punibilidades ( art. 49 do CP). Portanto, pode-se dizer que a renuncia é indivisível. O perdão aceito pelo querelado, nos crimes de ação penal privada, ocorre no curso da ação, quando a vítima, ofendido, perdoa o ofensor, com a aceitação deste. Caso não aceite o perdão oferecido, a ação processar-se-á normalmente, até o julgamento. O perdão do ofendido, que somente pode ser admitido nos crimes de ação penal privada, diversamente da renuncia, e ato bilateral, visto que somente produz efeitos se for aceito. Perdão - ato bilateral (depende de aceitação do querelado) pelo qual o querelante bre mão de prosseguir da ação penal privada Será possível após o inicio da ação penal, mas desde que antes do transito em julgado, art. 102, parágrafo segundo do CP. Consoante prevê o art. 51 do CP, o perdão concedido a um dos querelados ira se estender aos demais. Contudo somente produzirá efeitos (leia-se extinguira a punibilidade) com relação aqueles que o aceitaram. O perdão deve ser aceito pelo querelado no prazo de três dias após ser cientificado (art. 58 do CPP). Se ficar silente neste prazo legal, a inércia implicará aceitação. Findo o prazo sem manifestação, ou tendo havido aceitação do perdão, o juiz decretara extinta a punibilidade. (art. 58, parágrafo único, do CPP). 8 1.5. Retratação do agente nos casos em que a lei admite Retratar-se é o mesmo que desdizer, ou, pedindo escusas pelo pleonasmo, voltar atrás. Assim, em determinados crimes, a retratação do agente irá causar a extinção de sua punibilidade. A retratação é o ato pelo qual o agente retifica uma afirmação realizada anteriormente, modificando seu conteúdo. Trata-se do reparo feito pelo agente, do desdizer daquela ofensa criminosa cometida. É cabível nos crimes de falso testemunho (art. 342 do CP), falsa perícia, difamação e calúnia ( art. 143 do CP). Indispensável que haja expressa previsão legal da admissibilidade da retratação. Não é cabível no crime de injúria, porque o que ali restou ofendido não pode ter a mácula apagada: a honra subjetiva da vítima não pode ser restaurada. Nos demais crimes, em que cabe a retratação, esta tem o condão de desdizer os fatos danosamente imputados pelo agente; na injúria, a ofensa consiste não em imputação de fatos, mas sim de qualidades violadoras da honra, conceitos negativos. EM RESUMO O agente reconsidera a afirmação anterior e procura impedir o dano que poderia resultar de sua falsidade • Admitem retratação a Calúnia e a Difamação (art. 143, CP). Em regra, a injúria não admite retratação, pois atinge a honra subjetiva da vítima, por envolver atribuição de qualidade negativa, não se referindo a fato. • Falso testemunho ou falsa perícia admitem retratação até a prolação da sentença - art. 342, §2º, CP. A retratação deve ser completa e comunica-se aos demais participantes do crime. Obs- Depois de feita a representação é possível que a vítima se retrate, desista de ver o seu ofensor processado. Assim, a retratação é desistir da representação já manifestada. O art. 102 do CP e art. 25 do CPP falam em retratação, ao afirmarem que a representação é irretratável depois de oferecida a denuncia ( a lei da Maria da penha admite retratação até o recebimento da denuncia). A contrario senso, até o momento que o MP ofereça a denuncia, a vitima pode se retratar, voltar atrás e, por fim, desistir de processar o autor do delito. Só até esse momento há possibilidade de arrependimento. A retratação conduz a decadência do direito e é causa extintiva de punibilidade. Só cabe retratação depois de ter havido a representação. 1.6. Perdão judicial O perdão judicial é causa extintiva da punibilidade aplicável apenas pelos magistrados (daí o nome perdão judicial). No entanto, não se trata de medida discricionária do juiz, exigindo EXPRESSA PREVISÃO LEGAL para sua aplicabilidade. 9 Em geral, identificamos o perdão judicial pela previsão, em lei, da seguinte expressão – o juiz poderá deixar de aplicar a pena – é o que se vê, por exemplo, no art. 121, parágrafo quinto, do CP, em caso de homicídio culposo, situação em que o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as conseqüências do crime atingirem o agente de forma tão grave que a imposição de pena se afigure desnecessária. . A natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial é questão polêmica; o STJ, na súmula 18, entende-a declaratória: “Súmula 18, STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.” Tanto é verdade que o art. 120 do CP prevê que o perdão judicial não será considerado para efeitos de reincidência. Isto é importante, por exemplo, para a prescrição, porque a sentença declaratória não a interrompe, como o faz a sentença condenatória. Há parte da doutrina, como Damásio, que a reputam condenatória. O perdão concedido por um fato alcança suas conseqüências, mesmo que sejam estas outros fatos em concurso formal. Se um pai bate o carro e lesiona seu filho e o carona, que é apenas um conhecido, o perdão em relação à lesão do filho alcança também a do carona: é perdoado pelo fato de dirigir imprudentemente, porque se já se o considera punido pela vida – pois lesionou culposamente seu filho, o que é uma pena severa –, não há porque ser punido por uma conseqüência do mesmo fato. A esfera cível continua acessível, quando houver o perdão, porém. 1.7. Decadência e Perempção A decadência consiste na perda do direito de intentar a queixa ou oferecer a representação, pelo decurso do prazo. Em regra, esse lapso temporal é de seis meses, contados do conhecimento da autoria delitiva pelo ofendido ou seu representante legal, ou CADI (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 38 do CPP e art. 103 do CP) A decadência é, portanto, instituto que se verifica nos crimes de ação penal privada ou publica condicionadaa representação. Importa salientar que o prazo decadencial tem natureza penal, vale dizer, é contado nos termos do art. 10 do CP (inclui-se o dia do começo e exclui-se o dia do vencimento). Trata-se, ainda, de prazo fatal, ou seja, é improrrogável, não se suspende ou se interrompe. A perempção é a perda do direito de prosseguir com a ação penal, em virtude negligência ou desídia processual. Somente será cabível na ação 10 penal privada propriamente dita, já que na ação penal privada subsidiária da publica, a perempção não acarretará a extinção da punibilidade em favor do querelado, mas a retomada da titularidade da ação pelo Ministério Público. As causas de perempção vem previstas no art. 60 do CPP.
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