O testamento como forma de planejamento sucessório

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
O TESTAMENTO COMO FORMA DE PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
Beatriz Schirra
Isadora Monteiro
Isabella Caparrotti
Larissa Ferraz
Turma MB10
2019
Testamento
Conforme artigo 1.786 do Código Civil, a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. De acordo com Carlos Gonçalves, quando se dá em virtude da lei, denomina-se sucessão legítima, já quando decorre de manifestação de última vontade, expressa em testamento ou codicilo, chama-se sucessão testamentária.
Por outro lado, prescreve o art. 1.788 do Código Civil: “morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo”.
Neste sentido, de acordo com Carlos Gonçalves, morrendo, portanto, a pessoa ab intestato, transmite-se a herança a seus herdeiros legítimos, expressamente indicados na lei (CC, art. 1.829), de acordo com uma ordem preferencial, denominada ordem da vocação hereditária.
Não havendo herdeiros necessários, plena será a liberdade de testar, podendo o testador afastar da sucessão os herdeiros colaterais (art. 1.850). Estabelece, com efeito, o art. 1.789 do Código Civil: “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”
Sendo assim, de acordo com Carlos Gonçalves, a sucessão testamentária decorre de expressa manifestação de última vontade, em testamento ou codicilo. A vontade do falecido, a quem a lei assegura a liberdade de testar, limitada apenas pelos direitos dos herdeiros necessários, constitui, nesse caso, a causa necessária e suficiente da sucessão. Tal espécie permite a instituição de herdeiros e legatários, que são, respectivamente, sucessores a título universal e particular.
Portanto, de acordo com Modestino, testamento pode ser definido como a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte. De acordo com a definição do Código Civil de 1916, considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte. 
Neste sentido, as principais características do testamento são: 
É um ato personalíssimo, privativo do autor da herança. 
Constitui negócio jurídico unilateral, isto é, aperfeiçoa-se com uma única manifestação de vontade, a do testador (declaração não receptícia de vontade), e presta-se à produção de diversos efeitos por ele desejados e tutelados na ordem jurídica. 
 É solene: só terá validade se forem observadas todas as formalidades essenciais prescritas na lei (ad solemnitatem). 
É um ato gratuito, pois não visa à obtenção de vantagens para o testador. 
 É essencialmente revogável (CC, art. 1.969), sendo inválida a cláusula que proíbe a sua revogação. A revogabilidade é da essência do testamento, não estando o testador obrigado a declinar os motivos de sua ação. 
 É, também, ato causa mortis: produz efeitos somente após a morte do testador. Desse modo, até o falecimento dos disponentes fica sem objeto o ato em que a pessoa dispõe do patrimônio para depois do próprio óbito. 
Ademais, acerca da capacidade do agente, tem-se que consiste em requisito de validade do testamento. Dispõe, efetivamente e de forma genérica, o art. 104 do Código Civil: “A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”. 
O dispositivo em apreço menciona somente os que não podem testar: os incapazes e os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Compreende-se que, exceto estas, todas as pessoas podem fazer testamento válido. s menores de 16 anos são absolutamente incapazes e, nessa condição, não podem testar. Faltando-lhes o poder de deliberar, a lei despreza a sua vontade, não vislumbrando nela a consistência necessária para produzir consequências post mortem. 
Devido às alterações advindas do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o deficiente é agora considerado pessoa plenamente capaz. Insta salientar que somente após a morte do testador se poderá questionar sobre a validade do ato de última vontade. Enquanto estiver vivo permanecerá afastada a possibilidade de sofrer impugnações, pois se trata de negócio jurídico mortis causa. Do contrário estar-se-ia permitindo a instauração de litígio acerca de herança de pessoa viva. 
Em regra, assim, qualquer pessoa capaz de testar pode contemplar outras com seus bens e direitos inclusive filhos não concebidos (desde que vivos quando da abertura da sucessão), pessoas jurídicas e fundações criadas por meio de disposições testamentárias (art. 1799, incisos I, II e III do Código Civil).
Através do testamento, o titular da herança nomeia herdeiros, a quem deixa todos os seus bens, parte deles, ou lhes destina bens certos e determináveis.
Porém, a sucessão preserva o patrimônio de uma pessoa a seus familiares e metade dos bens deve ser destinado ou reservado aos chamados herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge), observada a ordem de vocação hereditária definida em lei (art. 1829 do Código Civil).
Dessa forma, mesmo com esta limitação legal, há espaço para a livre disposição do patrimônio, assegurando a lei, mesmo que de forma parcial, o direito de eleger herdeiros (art. 1789 e 1857 do Código Civil).
O testador regula, conforme sua vontade, a distribuição de seus bens, podendo, inclusive, tratar sobre questões não patrimoniais. Assim, para ser possível a sucessão testamentária, é preciso: ter capacidade de dispor dos bens; ser capaz de recebê-los; declaração de vontade na forma exigida em lei; observância dos limites ao poder de testar.
Das espécies de testamento
Sobre as espécies de testamento, tem-se que, de acordo com Carlos Gonçalves, o Código Civil de 2002 admite três formas de testamentos ordinários: público, cerrado e particular (art. 1.862); e, também, três de testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar (art. 1.886). 
Caracterizam-se pela exigência do cumprimento de várias formalidades, destinadas a dar seriedade e maior segurança às manifestações de última vontade, exceção feita ao testamento nuncupativo, disciplinado como modalidade de testamento militar, como no diploma de 1916, que pode ser feito oralmente, perante duas testemunhas, por militares em combate, ou feridos (art. 1.896).
Neste sentido, o Código Civil simplificou a elaboração dos testamentos, revelando uma acentuada tendência do legislador em facilitar a sua confecção. Dessa forma, a) promoveu a redução do número de testemunhas exigidas nas formas ordinárias (de cinco para apenas duas nos testamentos público e cerrado, e para três no particular); b) previu a possibilidade de, em circunstâncias excepcionais, o testamento particular prescindir de testemunhas instrumentárias (art. 1.789); c) incluiu a expressa previsão do emprego de processos mecânicos como veículo da manifestação de vontade do testador (arts. 1.868 e 1.876); d) suprimiu a exigência de o testador, no testamento público, “fazer de viva voz as suas declarações”, prevista no art. 1.635 do Código de 1916 460.
Testamento Público
É levado a efeito perante o tabelião, emprestando maior segurança ao ato, possuindo menos riscos de ser anulado, em razão da fé pública existente.
Possui como exigências a presença do próprio testador; declaração de vontade ao tabelião; ser escrito pelo tabelião em seu livro de notas; ser lido na presença de duas testemunhas; assinatura de todos os presentes.
O testamento público não necessita ser realizado na sede do tabelionato, podendo ser realizado a qualquer dia e horário, onde se encontre o testador (residência, hospital e, até mesmo, no escritório de advocacia).
Ao final da solenidade, o tabelião entregará uma cópia de tudo o que ficou registrado no livro notarial.
Testamento Cerrado
É o testamento secreto e, em razão do sigilo absoluto da vontadedo testador, nem mesmo as testemunhas tomam conhecimento do seu conteúdo. Ao optar por esta modalidade de testamento, deve o testador escrever as suas vontades e entregá-lo ao tabelião, juntamente com o pedido de aprovação, na presença de duas testemunhas.
Neste ato, o tabelião irá promover a leitura do auto de aprovação e colher a assinatura dos presentes (nem o tabelião e nem ninguém pode ler o testamento), colocando a documentação em um envelope, o qual é devidamente lacrado, devolvendo ao testador, registrando a solenidade em um livro próprio.
Destaca-se que o testador em hipótese alguma deve violar ou abrir o envelope sob pena de nulidade do testamento, tornando-o sem valor.
Testamento Particular
É a forma mais acessível e simples de testar porém, traz inúmeros riscos, em razão de que é realizado e guardado pelo próprio testador, podendo facilmente ser desaparecido após sua morte.
Esta modalidade de testamento exige a assinatura de três testemunhas, juntamente com o testador. Após a morte do testador, a lei exige que o testamento particular seja confirmado e publicado em juízo, mediante a oitava das testemunhas que o assinaram.
Deve ficar claro que atos de liberalidade a favor de herdeiro necessário não são proibidos, presumindo a lei que toda doação em desfavor de herdeiro necessário é considerado adiantamento de legítima. Caso a intenção do testador seja beneficiar com seus bens disponíveis, é preciso que ele deixe expressamente clara a intenção.
O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, não perderá o direito à legítima (art. 1849 do Código Civil).
Apólices de seguro, testamentos, doações, constituições de sociedade por meio da criação de holdings são também possibilidades de flexibilização de ordem patrimonial, não se limitando o planejamento sucessório à formalização de testamento.
O testamento como instrumento de planejamento sucessório
É cada vez mais compreensível a preocupação com a sucessão do patrimônio familiar. Tornaram-se corriqueiros os casos em que a morte do familiar dá início a uma postura litigiosa entre herdeiros, o que geralmente resulta na dilapidação do patrimônio alcançado com anos de dedicação e trabalho árduo.
O planejamento sucessório advém, então, como uma necessidade premente nesse contexto, para prevenir ou minimizar litígios futuros e praticamente certos. As diversas ferramentas utilizadas nas operações de planejamento patrimonial e familiar em geral são capazes de fornecer respostas mais adequadas aos conflitos entre herdeiros do que as do Direito de Família e das Sucessões. 
A constituição de uma holding familiar, por exemplo, permite que se atribuam regras de convivência mínimas, à medida em que os herdeiros são submetidos ao ambiente societário, estando obrigados a se comportar não mais como parentes, mas como sócios, respeitando as cláusulas de um contrato social e jungidos a resolverem seus conflitos pelas balizas do Direito Empresarial, nas quais estão previstos e disciplinados os procedimentos e as técnicas de composição de conflitos.
O planejamento sucessório se trata, assim, de “instrumento jurídico multidisciplinar” por envolver diversas áreas do Direito, que interagem para garantir o máximo de eficiência, agilidade e segurança na transferência do patrimônio de uma pessoa após a sua morte. É claro que se relaciona principalmente com o Direito das Sucessões. Mas não é só isso. Exige um diálogo com o Direito de Família, das Obrigações, Contratos, Empresarial e com o Direito Tributário.
O planejamento sucessório é, portanto, extremamente necessário. Consiste na adoção de uma estratégia para a transferência do patrimônio de uma pessoa após a sua morte da maneira mais eficaz possível. O planejamento sucessório é importante, pois além de garantir que os seus bens sejam transferidos para as pessoas e entidades do seu desejo, também se evita que essas pessoas tenham que passar por um processo longo e custoso. Afinal, sabemos que disputas familiares podem criar problemas entre seus membros, além dos custos enormes. Atualmente, a alíquota varia conforme o estado aplicado. 
Sendo assim, o principal objetivo do planejamento sucessório é justamente a resolução de uma série de questões ainda em vida. Ao planejar a sucessão, há a certificação que a partilha do patrimônio será da maneira que você pretendeu, o que por sua vez pode ajudar com que o patrimônio familiar se mantenha de maneira mais fácil para os seus herdeiros. 
O planejamento faz com que a sucessão dos bens também ocorra de maneira mais rápida, o que pode ser crucial nesse momento delicado. Além disso, o planejamento em vida tende a evitar brigas familiares e outros mal-estares que podem ocorrer na sucessão.
Outro ponto importantíssimo do planejamento sucessório é a diminuição dos impostos a serem pagos. De acordo com a estratégia adotada, é possível diminuir bastante o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). A diminuição do imposto a ser pago também ajuda na preservação do patrimônio para os herdeiros.
Existem diversas formas de realizar o planejamento sucessório mais adequado. O instrumento mais comum para fazer o planejamento sucessório é o testamento. Nele, o testador pode distribuir os seus bens e beneficiar quem desejar, da forma que achar mais justa ou interessante. O testamento pode ser feito de forma pública, indo a um cartório acompanhado de duas testemunhas, ou privada, por meio de um advogado particular.
As inclusões identificam o uso do testamento como meio de garantir a participação hereditária de pessoas que normalmente não participariam da legítima ou dependeriam de outra demanda judicial para obter reconhecimento que pode ser outorgado pelo próprio testador.
A primeira forma, mais importante, é o direito/dever de reconhecimento de filhos através da cédula testamentária, em qualquer de suas modalidades, declaração que excepciona a característica de revogabilidade própria dos testamentos. O desejo de estabelecer a filiação sócio afetiva também poderá ser declarada em testamento, facilitando a vida processual do filho. Além de reconhecer como filho pessoa viva, o testamento permite ser utilizado para autorizar a realização da fecundação artificial post mortem, ou mesmo a gestação de embriões excedentários, produzindo os mesmos efeitos da autorização em vida e garantindo, ao futuro filho, o reconhecimento inquestionável da paternidade, na nova leitura do artigo 1.597, incisos III e IV do Código Civil.
A terceira, é a possibilidade de se declarar à existência de união estável com seu consorte, facilitando o direito do sobrevivo à meação e herança, além dos demais direitos decorrentes nos campos previdenciário e de família. A declaração de união estável servirá não somente para reconhecer sua existência como também para declarar seu termo inicial, fundamental na definição do patrimônio adquirido onerosamente na vigência da união e suas consequências no direito sucessório. Além disso, o companheiro enfrenta dificuldades na interpretação do código, especialmente na situação em que o falecido deixou apenas bens exclusivos e não possui outros parentes. 
Duas são as interpretações possíveis. A primeira, literal, resultaria na herança jacente, direcionada ao Estado, considerando o caput do artigo 1.790 que limita o direito do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. A segunda interpretação utiliza-se do artigo 1.844 do Código Civil para afirmar que a herança somente ficará com o Estado na ausência de companheiro. 
Como a ideia do planejamento sucessório é justamente garantir a realização da vontade do testador, a melhor alternativa é utilizar-se do testamento para deixar claro que toda a herança será direcionada ao companheiro, fugindo do risco da interpretação imprevisível e do desamparo decorrente. De igual forma é possível ao testador determinar quais os bens que devem compor o pagamento do quinhão de cada herdeiro, definindo ele próprio a partilha que prevalecerá sobre avontade de qualquer outro, como assegura o artigo 2.014 do Código Civil. 
Nesta hipótese, o testador, possuindo bens suficientes para pagar todos os quinhões igualmente, poderá definir a sucessão de empresa de sua propriedade nas mãos de apenas um dos filhos, exercendo sua vontade pessoal e evitando disputas desnecessárias. Poderá fazê-lo sobre todos os bens, determinando assim, todos os quinhões dos herdeiros, ou poderá exercer tal tarefa apenas sobre um dos quinhões, deixando que a partilha dos demais seja feita judicialmente. Ainda poderá determinar a partilha sobre um bem específico e não sobre todo o acervo, fixando a forma de divisão, ou destinando integralmente o bem a um único herdeiro, como no exemplo acima.
O modo mais clássico de inclusão sobre a parte disponível é a nomeação de herdeiros testamentários ou legatários, atribuindo tal qualidade a quem não detém vínculo de casamento, união estável ou parentesco. Salvo as hipóteses contidas no artigo 1.801 do Código Civil, o testador tem liberdade para testar em favor de quem escolher, pessoa física ou jurídica, já concebida/constituída, ou mesmo prole eventual ou pessoa jurídica futura na forma de fundação.
O nosso ordenamento jurídico permite diversas possibilidades de planejamento sucessório e proteção patrimonial, quais sejam: a doação em vida, com reserva de usufruto, o inventário extrajudicial, a previdência privada, os seguros de vida, o testamento, os fundos, a alteração do regime matrimonial e a constituição de uma ou mais pessoas jurídicas para administrar os bens e/ou os negócios da família, a famosa "holding familiar", com destaque à governança corporativa como forma de maior transparência, responsabilidade e organização empresarial.
Dessa forma, é importante a análise jurídica caso a caso, tanto no que diz respeito à viabilidade da estruturação como de seu custo efetivo, além da possibilidade jurídica disponível, a fim de possibilitar que o patrimônio e a atividade empresarial familiar sejam protegidos, respeitando e fazendo com que a vontade do interessado prevaleça, mesmo após sua morte, dentro dos limites legais.
Testamento x Inventário Extrajudicial
Vamos tomar como exemplo uma herança composta basicamente por imóveis, na qual os dois únicos herdeiros possuem entendimento distinto sobre o que fazer com os aludidos imóveis.
Um herdeiro pretende vendê-los para investir os recursos em algum outro negócio, enquanto o outro pretende manter o patrimônio imobiliário. Nesse caso, como a sucessão não foi planejada, os dois herdeiros serão proprietários de tudo, na proporção de 50% para cada um, de modo que toda e qualquer decisão dependerá da assinatura de ambos.
O mesmo problema pode ocorrer quando existem empresas familiares envolvidas na sucessão, hipótese em que eventuais divergências podem surgir, seja por questões estratégicas - priorizar investimento em detrimento da distribuição dos dividendos, por exemplo -, seja por conta do preenchimento dos cargos administrativos da companhia.
Essas e outras situações podem ser resolvidas com o planejamento sucessório, cuja implementação pode ocorrer tanto em vida quanto após a sucessão. No primeiro caso, o planejamento envolverá doações e outros instrumentos jurídicos necessários para fazer valer a vontade do (a) chefe de família, que pode, inclusive, permitir a divisão do patrimônio entre os herdeiros em vida, mas de maneira que o poder de decisão permaneça em suas mãos até a sucessão.
Na hipótese de implementação após a sucessão, será necessária a utilização de testamento, por meio do qual toda a engenharia jurídica que atenderá o desejo do testador somente entrará em ação após o seu falecimento.
A principal diferença é que, no primeiro caso, o planejamento pode ser implementado de forma a até mesmo permitir a adoção do chamado Inventário Extrajudicial, como é conhecido, por ser realizado perante um Cartório de Notas, eliminando, assim, a necessidade de processo judicial e de todo o desgaste e custo atrelados a esse tipo de situação.
O Inventário Extrajudicial foi criado pela Lei 11.441, de 2007. De acordo com a nova regra, passou a ser facultado aos herdeiros o processamento do inventário por via extrajudicial, por meio de escritura pública lavrada em Cartório de Notas, desde que (i) todos os herdeiros sejam capazes; (ii) o autor da herança não tenha deixado testamento; (iii) haja acordo entre os herdeiros quanto à partilha dos bens; e (iv) todas as partes interessadas estejam assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou, ainda, por defensor público.
Nota-se, portanto, que uma vez implementado o planejamento em vida, seja por meio de doações antecipadas, da celebração de Acordo de Sócios ou outros documentos, torna-se possível o processamento do Inventário por via cartorária. Consequentemente, a sucessão ocorre de forma mais simples e célere, evitando maiores conflitos entre os herdeiros no futuro, bem como o engessamento dos negócios.
Já no que diz respeito ao testamento, sua adoção implica necessariamente a abertura de inventário judicial para o cumprimento de seus termos e condições, o que não torna o testamento instrumento menos interessante para a sucessão. Isso porque, muito embora exija um processo mais moroso e custoso, o testamento também pode se mostrar um hábil instrumento de preservação do relacionamento familiar.
Por meio do testamento, o autor da herança pode dela dispor de forma a estabelecer em vida todas as diretrizes a serem seguidas pelos respectivos herdeiros quando da sucessão de seu patrimônio. Assim, da mesma forma como ocorre com as outras opções de planejamento sucessório, o testamento fará valer a vontade do autor da herança, postergando para a ocasião da sucessão, no entanto, a transferência do patrimônio aos herdeiros, bem como o momento em que tornar-se-ão de conhecimento dos herdeiros as diretrizes deixadas pelo testador.
O planejamento sucessório, portanto, de um modo geral, constitui importante ferramenta jurídica que intercala ramos distintos do direito (sucessório, societário, tributário, civil etc.) de forma a criar uma solução sob medida às necessidades de cada pessoa. Ele pode ser implementado tanto por testamento quanto por inventário extrajudicial. Independentemente disso, planejar a sucessão é preservar não só o patrimônio, como também preservar a própria unidade familiar.
Conclusão
O planejamento sucessório se inicia por uma decisão de cunho filosófico: O que vou fazer com o meu patrimônio? Posso resolver gastar todo o patrimônio em vida, projetando minha expectativa e fazendo uso do dinheiro para realizar meus sonhos, meus desejos materiais e viver de forma mais confortável o tempo que resta; ou posso também, desde já, doar meu patrimônio aos meus herdeiros, para que desfrutem antecipadamente, ou para evitar futuros litígios na partilha dos bens, reservando, ou não, o usufruto. 
A propósito do tema, seria interessante facilitar a antecipação da herança, incentivando que o patrimônio seja adiantado aos herdeiros através de redução significativa nas alíquotas do imposto de transmissão.
É notória a diferença entre receber uma herança com 55 anos de idade ou receber a mesma herança com 25 anos, no início de uma carreira profissional, onde o patrimônio permitiria o investimento na carreira e a segurança necessária dos percalços iniciais. O jovem proprietário, por certo, terá interesse em manter em bom estado seu patrimônio ou fazer circular a riqueza, ganhando a sociedade como um todo, razão da intervenção do Estado na redução tributária.
Várias são as formas de planejamento sucessório, destacando-se a formação de holdings patrimoniais, que são sociedades em forma de S.A. ou LTDA, que tem por função participar do capital de outras sociedades para controlá-las, sem praticar atividade comercial ou industrial. 
Através da integralização do capital com os bens móveis ou imóveis é possível transferir a propriedade dos bens aos herdeiros em vida ou imediatamente após a morte; ou mesmo a utilização de trust,consistente na custódia e administração de bens por terceiros com transferência patrimonial em vida em favor do fiduciário. Uma espécie de fideicomisso, onde o fiduciário, proprietário do patrimônio, irá transferir a propriedade de tais bens com a morte do fideicomitente, executando o planejamento determinado por este. 
Entretanto, de todas as formas, a mais simples e eficaz ainda é o testamento, que dispensa a ocultação patrimonial e as dificuldades inerentes às demais modalidades, sem mencionar o custo, permitindo que através de um único ato jurídico uma pessoa possa planejar por inteiro sua sucessão patrimonial, alterando também, como já foi visto, a própria destinação da legítima.
Deve-se, assim, repensar o uso do testamento, permitindo que os bens materiais sirvam para garantir a segurança e qualidade de vida da família, e não como um fim em si. Se passamos praticamente toda a nossa vida trabalhando em troca do patrimônio, devemos saber utilizá-lo adequadamente, impedindo que se torne instrumento de conflito e divisão familiar, como vemos correntemente.
Através do testamento podemos sempre projetar a dúvida e prever a solução que nos pareça mais justa e adequada, estabelecendo não só o planejamento da nossa sucessão, mas também o da nossa própria vida.