A função da pena-tcc

Prévia do material em texto

Partindo-se da premissa que para uma sociedade conviver em harmonia, é imprescindível a existência de normas de comportamento e normas que regulem esse comportamento. Em um primeiro momento essa forma de intervenção para a solução de conflitos pode ser realizada horizontalmente pelos próprios cidadãos, entre os próprios membros da sociedade, que é o controle social informal, no caso da ineficácia dessa forma de controle, restará uma intervenção vertical realizada pelo Estado, que é o controle social formal, significa dizer que controle social é um conjunto de normas, comportamentos, seleção de condutas adequadas as convívio social para a manutenção da ordem dessa sociedade. 
Para o controle social formal se faz necessário o entendimento de um controle extrapenal, ou seja, o direito penal deverá ser a última ratio, última forma de controle social exercido dentro de um Estado, como estabelece o princípio da intervenção mínima. Entretanto, essa intervenção deverá ter limites para que dentro de um Estado democrático de direito seja legítima. 
A Sanção penal
A sanção penal é uma resposta estatal a qualquer tipo de conduta considerada ilícita, que afeta a norma. É gênero, onde a pena é espécie, a qual deverá ser aplicada aos imputáveis.
 Para Prado, a pena é a mais importante das conseqüências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal. PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. 9 Edição. Editora Revista dos Tribunais.  Página 502
Outro conceito de pena é o de Capez (2003), que menciona:
Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade. CAPEZ, fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
Ratifica Gamil (2004, p. 03) em seu livro “A Função da Pena na Visão de Claus Roxin”, que a idéia de pena não diz respeito apenas a questão do Direito Penal, mais sim mostra a natureza de um Estado, isso significa dizer que o Estado é o agente que impõe a pena.
Acrescenta Delmanto (2002) que além da imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou ilícito penal. A sanção penal tem finalidade retributiva, preventiva e ressocializadora”. (DELMANTO, 2002, p. 67) (grifo nosso) DELMANTO, Celso. Et al. Código Penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
Teorias que legitimaram a aplicação da sanção penal
A sanção penal perpassou, desde a ostentação do suplício ao corpo dos condenados, a execução secreta das sanções, até as sanções morais, em que não recaem sobre o corpo do condenado. Seu caráter eminentemente moral, pune as condutas e não as pessoas.
Teoria retributiva
Capitaneada, dentre outros, por Hegel que afirmava que a pena é a negação à negação do direito, é o mal pelo mal, significava que a pena era um ato de fé. “A finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia peccatum est) ” CAPEZ, Fernando. Curso de direito pen al: parte geral. Vo l. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 20 12, p. 386. 
Crítica: não tem sido adotada em países como o Brasil em que deve ser observado o princípio da dignidade da pessoa humana e da ressocialização do apenado (QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito p enal: parte geral . 7ª. ed., compl. rev. e a tual. Rio de J aneiro: Lumen Juris, 2011, p. 349)
Teoria preventiva
Havida no iluminismo capitaneada pelo Marquês de Beccaria, ao discutir sobre o iluminismo, trouxe a teoria que versava sobre a prevenção, e começou a discutir formas de prevenção que justificaria a sanção penal através de duas formas: 
Prevenção geral- que a norma jurídica e a sanção penal teriam por finalidade a coação moral para evitar que indivíduos praticassem crimes ou praticassem novamente outros crimes. Possui dois aspectos:
Aspecto positivo- traz consigo uma carga positiva, visa reforçar, ratificar as normas, caráter simbólico das normas. A finalidade da pena deve ser restringida pelos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade, da ressocialização etc. Se o Estado não observar esses princípios a pena passa a ser arbitrária. Além disso utiliza-se o Direito Penal quando poderia ser utilizado o Direito Civil ou outros ramos do Direito. SHECAIRA, Sérgio Salo mão; CORRÊA J UNIOR, Alceu. Teo ria da pena: finalidades, direito po sitivo, jurisprudência e outros est udos de ciência criminal. São Paul o: RT, 2002, p. 132.
Aspecto negativo- trabalha com uma coação preventiva do Estado. O caráter de coação moral visa que não se pratique novos crimes. 
crítica: parte-se da premissa que a prevenção geral positiva busca evitar que o agente pratique novamente a conduta, entretanto, não há previsão no que concerne aos crimes culposos.
Prevenção especial- a mesma é voltada ao cidadão que já praticou a conduta, O objetivo do Direito Penal é transformar o delinquente em um a pessoa de bem. QUEIROZ, P aulo d e So uza. Direito penal: parte geral. 7ª. ed ., compl. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 355
Teoria Mista 
segundo Greco, está prevista no art. 59 do CP e “conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa
Reúne a teoria retributiva com a teoria preventiva na medida em que estabelece o Art. 59.
No estado Democrático de Direito, a sanção penal tem uma tríplice função, deve tanto prevenir quanto retribuir acrescida da noção de ressocialização, esse entendimento remete à Teoria do garantismo penal, fulcrado nos princípios da humanidade e proporcionalidade das penas, onde a forma de controle social deve intervir para substituir a vingança privada, ou seja, a noção que se tem do garantismo é substituir a vingança privada por uma intervenção estatal que tenha limites para que seja legítima, dessa forma, é acrescida à teoria mista a teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli.
O garantismo visa proteger bens jurídicos mais relevantes e diz que toda vez que ocorrer a lesão ao bem jurídico mais relevante para a sociedade, o Estado tem o poder/dever de sancionar essa conduta lesiva, de outro modo, o garantismo sustenta que no momento em que o Estado exercer esse poder /dever deverá ter limites observando o princípio da dignidade da pessoa humana e proporcionalidade das penas, bem como à vedação ao excesso
1.5 Tipos de Penas Previstas no Código Penal
As penas previstas pelo Código Penal são aquelas estabelecidas em seu art. 32 e seus incisos quais sejam:
a. privativas de liberdade;
b. restritivas de direitos; e
c. pena de multa.
As privativas de liberdade consistem em reclusão, detenção e prisão simples.
Segundo Delmanto (2002):
Há duas espécies distintas de pena privativas de liberdade no CP: reclusão e detenção. Com as duas grandes mudanças sofridas pelo CP (Leis n° 6.416/77 e 7.209/84), restaram poucas diferenças entre a pena de reclusão e a de detenção. (DELMANTO, 2002, p. 33)
Para Damásio E. de Jesus (2005), “a reclusão se diferencia da detenção não só quanto à espécie de regime como também em relação ao estabelecimento penal de execução (de segurança máxima, média e mínima) [...]” (JESUS, ano 2005, p. 523 e 524) JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 28.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
As penas privativas de liberdade nem sempre representam a melhor solução, mesmo porque não há, sequer, espaço físico para execução dessas sanções. O Legislador foi sensível a esse fato e estabeleceu penas restritivasde direito que dizem respeito à:
a. prestação pecuniária (CP, art. 45 §1°);
b. perda de bens e valores (CP, art. 45§ 3°);
c. prestação de serviços à comunidade (CP, art. 46);
d. à interdição temporária de direitos (CP,art. 47); e
e. limitação de fim de semana (CP, art. 48).
As penas restritivas de direito foram criadas como tentativa de encontrar fórmulas que pudessem substituir as penas de prisão, atento ao fato de que no país, não há condições de alojar todos condenados, além de tentar impor sansão proporcional ao crime cometido.
A pena de multa é a última das três espécies de penas previstas pelo art. 32 do Código Penal. Segundo Delmanto (2002) a multa “consiste na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro, calculada na forma de dias-multa. Ela atinge, pois, o patrimônio do condenado”. (DELMANTO, 2002, p. 98) Convém lembrar que a obrigação com relação à multa não se transfere aos herdeiros do condenado, pois se trata de sanção penal.
1.6 Regimes de Cumprimento das Penas
O Código Penal[1] prevê três tipos de regimes para o cumprimento das penas privativas de liberdade:
a. fechado: a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b. semi-aberto: a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c. aberto: a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Cada regime de cumprimento da pena apresenta suas regras, previstas no Código Penal e na Lei de Execução Fiscal. Visa a gradual inserção do condenado na sociedade, buscando incentivar sua ressocialização e sua recuperação, para que não cometa novos crimes.
1.7 Finalidade da Pena
Delmanto (2002) atribui três finalidades à pena:
a. Retributiva, preventiva e ressocializadora. Retributiva porque impõe ao violador da norma jurídica um mal. Este mal compreende a privação de um bem jurídico.
b. Preventiva, pois visa evitar a prática de crimes, seja intimidando a todos ou privando de um bem jurídico o autor do crime, visa obstar que ele volte a delinqüir. A prevenção geral é com relação a todos, a especial com relação ao condenado, pois objetiva a readaptação e a segregação social do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinqüir
c. Ressocializadora porque objetiva a readaptação social. Busca recuperar, reeducar ou educar o condenado.
1.11 Os Estabelecimentos Penais
São estabelecimentos penais:
a. a penitenciária (destinada ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado);
b. colônia agrícola, industrial ou similar (destinada ao cumprimento da pena em regime semi-aberto);
c. casa de albergado ( destinada ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto e da pena de limitação de fim de semana);
d. centro de observação (destinado à realização de exames gerais e criminológicos, assim como pesquisas criminológicas);
e. hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (destinado aos inimputáveis e semi-imputáveis);
f. cadeia pública (destinada ao recolhimento de presos provisórios, que ainda não foram julgados definitivamente).
Atualmente, estamos diante do problema da superlotação dos presídios. Tema bastante antigo e, como, nada foi feito, a situação ultrapassou os limites do suportável.
Sem dúvida, a atual situação não reflete ao disposto na Lei de Execuções Penais. Os presídios nacionais continuam sendo meros depósitos de presos, as celas são superlotadas e os presos sofrem vexames e maus-tratos. Além disso, presos falavam ao celular, compram e vendem drogas livremente, que sem dúvida, tamanha liberdade não se mostra útil para a ressocialização do preso.