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EFICACIA DA PRISAO PREVENTIVA

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FACULDADE PRESIDENTE ANTÕNIO CARLOS 
UNIPAC DE UBERABA 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
WANDERSON DE SOUSA JÚNIOR 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
EFICÁCIA DA 
PRISÃO PREVENTIVA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UBERABA (MG) 
2018 
 
 
WANDERSON DE SOUSA JÚNIOR 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
EFICÁCIA DA 
PRISÃO PREVENTIVA 
 
 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado 
ao Curso de Direito da Faculdade Presidente 
Antônio Carlos – UNIPAC de Uberaba, como 
requisito parcial para obtenção do titulo de 
Bacharel em Direito. 
 
Orientador: Esp. Luiz Fernando de Oliveira 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UBERABA (MG) 
2018 
 
 
Wanderson de Sousa Júnior 
 
 
 
 
 
 
EFICÁCIA DA 
PRISÃO PREVENTIVA 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado 
ao Curso de Direito da Faculdade Presidente 
Antônio Carlos – UNIPAC de Uberaba, como 
requisito parcial para obtenção do titulo de 
Bacharel em Direito. 
 
 
 
Aprovado em ___/___/______ 
 
 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
Prof. Esp. Luiz Fernando Alves Silva 
-Orientador- 
 
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EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA 
 
Wanderson de Sousa Júnior1 
Luiz Fernando Alves Silva2 
 
RESUMO 
Trazendo como objetivo analisar a eficácia da prisão preventiva para garantir a persecução 
penal, este trabalho procura investigar está medida cautelar de ultima ratio, decorrendo o 
caminho histórico da prisão como retribuição ao ilícito penal e a sua natureza quanto medida 
cautelar. Tendo a sua problemática em torno da aplicabilidade de uma prisão puramente 
cautelar que poderá ir contra a algum direito fundamental, sobretudo o de ir e vir, relacionado 
com o direito da sociedade, de paz e segurança pública, juntamente com a forma que essa 
medida cautelar é aplicada pelo Poder Público. Este trabalho tem por finalidade mostrar a 
necessidade, a aplicabilidade e a juridicidade dessa medida cautelar, desde que o juiz analise o 
fato ocorrido para a sua utilidade. A prisão preventiva é uma forma de prisão provisória, na 
qual essa medida se aplica sendo o ultimo caso já que se trata de uma medida excepcional, 
devendo ser aplicada obedecendo a seus requisitos e pressupostos quando necessária para a 
sua prestação jurisdicional e não poderá ser decretada nas infrações penais que não possuam 
pena privativa de liberdade seja isolada ou cumulativa. 
 
Palavra – chave: Prisão Preventiva. Eficácia. Aplicabilidade. Medida Cautelar. 
 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
 
A prisão preventiva é uma prisão de natureza processual, tendo por objetivo manter a 
eficácia do futuro jurisdicional, cuja sua não aplicabilidade poderá comprometer a efetividade 
do processo, e que se justifica uma medida cautelar de extrema exceção, quando 
impossibilitada outra medida menos gravosa diversa da prisão. 
Através do estudo realizado por trás deste trabalho será possível perceber que tanto a 
sociedade, quanto o acusado são providos de direitos, e que em determinado momento o 
contraditório e o princípio da inocência é questionado, já que a prisão preventiva pode ser 
 
1 Wanderson de Sousa Júnior, graduando do curso de Direito na Faculdade Presidente Antônio Carlos – 
UNIPAC de Uberaba. E-mail: w_andersonjunior@hotmail.com 
 
2 Luis Fernando Alves Silva, professor no curso de Direito da Universidade Presidente Antônio Carlos 
(UNIPAC/UBERABA). Coordenador no Núcleo de Práticas Jurídicas da UNIPAC. Pesquisador do Grupo de 
Estudos e pesquisas em Enfermagem, Saúde Global, Direito e Desenvolvimento GEPESADES/USP. Pós-
graduado (Epecialista) em Direito Processual Democrático pela Universidade de Uberaba (UNIUBE). 
Atualmente é também Assessor Jurídico da Fundação Cultural de Uberaba. 
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remetida a uma punição antecipada, na qual o juiz deverá ser racional para solucionar o caso 
concreto. 
Sendo assim, de forma específica o trabalho tem o intuito de explicar argumentos 
que levem a resolução desta contradição, e, além disso, observando no geral, visa comprovar 
a eficácia desse tipo de prisão como forma de manter a ordem pública, demonstrando se está 
seria a melhor saída a fim de assegurar a persecução penal. 
Em virtude da excepcionalidade dessa forma de prisão, está pesquisa pode ser 
qualificada como bastante importante para enriquecer os estudos voltados à área, evitando a 
tomada de uma providência grave, infringindo os direitos fundamentais dos indivíduos. 
De inicio abordaremos o conceito de prisão, e logo após, a sua evolução histórica. 
Posteriormente, trataremos a definição de medida cautelar, para assim introduzirmos o 
assunto principal, a prisão preventiva, mostrando toda a sua aplicabilidade no procedimento 
penal e também a sua eficiência. 
 
 
2 PRISÃO 
 
 
O então termo prisão deriva do latim prehensio, de prehendere (prender, segurar, 
agarrar), e na definição de Fernando Capez (2017, p. 307): 
 
É a privação da liberdade de locomoção em virtude de flagrante delito ou 
determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, 
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da 
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 
 
No Brasil segundo leciona Capez (2017), existem algumas espécies de prisão que 
vale mencionar, a prisão-pena ou prisão penal, é aquela imposta em virtude de sentença 
condenatória transitada em julgado, ou seja, com finalidade de executar decisão judicial. 
Prisão civil admitida apenas na hipótese de divida alimentar. Prisão administrativa segundo 
entendimento do STF ao estrangeiro durante o procedimento administrativo da extradição, 
desde de que decretada por ordem judiciária. 
Vale dizer ainda que há a prisão disciplinar para o caso de transgressões militares e 
crimes militares, existe também a prisão para averiguação, nada mais é que a privação 
momentânea da liberdade fora das hipóteses de flagrante e sem ordem escrita com a 
finalidade de investigação, porém ela e inconstitucional, configurando abuso de autoridade. 
5 
 
Por fim temos a prisão sem pena ou prisão processual, trata-se de prisão de natureza 
processual imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da 
investigação criminal, do processo penal ou da futura execução da pena, ou ainda, a impedir 
que o réu solto continue praticando delitos (CAPEZ, 2017). 
 
 
3 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO PRISÃO COMO RETRIBUIÇÃO AO 
ILÍCITO PENAL 
 
 
A partir da lei n 7.210 de 11 de junho de 1984, (Lei de Execução penal), o Brasil 
passou a afirmar que o preso é um sujeito de direitos, esteja ele cumprindo pena, ou 
aguardando julgamento. No entanto, as condições de encarceramento no Brasil de modo geral, 
é um retrato da desumanidade. Sendo este uma acepção notória de que as condições regionais 
de prisão são um aberto descumprimento à ordem contida no artigo 5º da nossa Constituição 
Federal de 1988 precisamente em seu inciso XLIX “é assegurado aos presos o respeito à 
integridade física e moral”. 
Essa tomada de postura pública e garantista foi resultado de longo e sofrido caminho 
traçado ao longo da história do homem (AMARAL, 2013). 
 
 
3.1 O aprisionamento da antiguidade a idade moderna 
 
 
A famosa tripartição clássica entre Antiguidade, Idade Média e Idade Moderna é um 
bom marco investigativo para esta apreciação histórica. 
Dedeos tempos mais remotos da humanidade segundo Wunderlich (2006), na 
antiguidade o que encontramos são grupos humanos, e não indivíduos isolados e, dentro 
desses grupos, desde logo, estabeleceram regras de convivência social para seus membros que 
se caso fosse violada teriam que arcar com as consequências. Tal origem dessas normas se 
dava através de hábitos e a sua obediência ligada ao temor religioso. Nessas sociedades não 
existia ainda um órgão para tal autoridade coletiva, os grupos se formavam e se regravam sem 
a intervenção do Estado. 
6 
 
A função primordial da prisão era onde o imputado esperava seu julgamento, e assim 
evitada sua fuga. Em caso de condenação, o que quase sempre ocorria, a pena aplicada era 
cruel ou de morte. Sendo assim na antiguidade, a pena de prisão não existia e a morte era um 
alívio para aqueles que aguardava seu julgamento em celas com condições desumanas 
(AMARAL, 2013). 
Já na Idade Média (até a queda da Constantinopla, em 1453) também não reconheceu 
a prisão como sanção criminal sobre um infração praticada por alguém. O aprisionamento 
continuava a ser o local onde o acusado aguardava seu julgamento. Mas somente em raras 
situações, a pena de prisão começou a ser aplicada, em casos excepcionais, onde a pena de 
mutilação prevista seria um exagero (AMARAL, 2013). 
O encarceramento também foi adotado pela igreja como forma de correção espiritual 
do pecador, a fim de que ele refletisse, em isolamento sobre o erro cometido, reconciliando-se 
com Deus. A igreja utilizou a prisão em larga escala para custodiar o profano até a pena de 
morte, em muito menor porção usou o cárcere com pena para quem praticasse leves heresias 
(AMARAL, 2013). 
Segundo Amaral (2013) com o advento da Idade Moderna, o período histórico entre 
os séculos XV ou XVIII de modo geral é conhecido como um “período de transição”, pois 
ocorreu um forte avanço do comércio e da população, desenvolveram-se manufaturas e as 
cidades cresceram. 
Neste período a pena de morte começou a perder força, pois não conseguia conter o 
avanço da criminalidade e não alcançava mais o objetivo de segurança das classes superiores 
(WUNDERLICH, 2006). 
Neste contexto a pena capital começou a ser questionada dada sua ineficiência para 
conter tal criminalidade. Começa a surgir então á idéia da prisão como pena privativa de 
liberdade e não como mero local de ser aguardar julgamento. 
Concomitantemente, no inicio do século XVIII, na França a detenção se tornou a 
forma essencial de castigo que também se verifica no Código Penal de 1810. A prisão então 
se torna peça essencial no conjunto das punições ao acesso a humanidade, e passa a marcar 
um ápice importante na historia da nossa justiça penal (AMARAL, 2013). 
 
 
 
 
 
7 
 
3.2 A origem da prisão preventiva 
 
 
A antiguidade pode ser considerada o berço da prisão preventiva. Porém nesse 
período, esta era utilizada com o objetivo de medida processual, sendo seu caráter originário o 
de manter os acusados no distrito da culpa, para em seguida processá-los e puni-los. 
Como evidencia Pinto (1987) a prisão preventiva tem sua origem na antiguidade, em 
locais como Atenas e Roma. No primeiro local, aplicava-se em crimes de conspiração a pátria 
e a ordem pública, além do peculato. E no segundo, podemos marcar dois momentos, sendo 
que no primeiro a prisão preventiva ocorria quando o crime, por sua natureza, tinha de ser 
julgado em público e o acusado confessasse perante o pretor, pois, sendo falsa acusação feita, 
este poderia obter a liberdade sob caução, e no segundo momento, admitiu-se ao magistrado – 
pro cônsul – de acordo com a gravidade do crime e a condição do acusado, a prisão, ou a 
vigilância de guardas, ou a liberdade sob fiança, ou, mesmo sob palavra. 
Boschi (2000) nos da outro exemplo do uso da prisão preventiva no período da 
antiguidade, segundo ele, a Babilônia, Egito, Grécia e Roma não conheciam a pena-prisão, 
apesar de empregarem confinar os seus acusados em calabouços imundos, a marginalização a 
que eram sujeitos tinha por desígnio retê-los, nos moldes da prisão cautelar, até o julgamento. 
Assim, notoriamente a prisão preventiva, no geral, mesmo que não chamada por este 
nome, remonta a antiguidade em que apresentava como finalidade prender os acusados para 
que eles não fugissem ate que fossem julgados e tivessem suas penas, muitas vezes bárbaras e 
inumanas, aplicadas. 
 
 
4 PRINCIPIOLOGIA DAS PRISÕES CAUTELARES 
 
 
Como prevê o art. 5º, LIV, da CF, no qual ninguém será privado da liberdade ou de 
seus bens sem o devido processo legal, no entanto para haver a privação de liberdade, 
necessariamente deve proceder um processo, isto é, a prisão só pode ser após o processo 
(PACELLI, 2017). 
Porém de acordo com Eugênio Pacelli (2017) a prisão em flagrante é uma medida 
pré-cautelar e que neste caso esse controle de jurisdicionalidade se dá em momento posterior 
8 
 
com o juiz homologando ou relaxando a prisão e, a continuação, decretando a prisão 
preventiva ou concedendo liberdade provisória. 
Toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial 
fundamentada, assim ninguém poderá ser preso por ordem de delegado de polícia, promotor 
ou qualquer outra autoridade que não seja a judiciária sendo o juiz ou tribunal (PACELLI, 
2017). 
E no caso de prisão em flagrante a comunicação ao juiz ocorre logo após a detenção 
e ao final da lavratura do auto de prisão em flagrante, quando então todas as peças são 
encaminhadas ao juiz (PACELLI, 2017). 
A rigor essa jurisdicionalidade está intimamente ligada a presunção de inocência 
sendo consagrado em nossa Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LVII, que em seu 
texto diz que: ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal 
condenatória. 
Não obstante para o professor Fernando Capez (2017), a prisão provisória não ofende 
tal princípio constitucional mesmo porque a própria Constituição admite a prisão provisória 
nos casos de flagrante (CF, art. 5º, LVI) e crimes inafiançáveis (CF, art. 5º, XLIII). Podendo 
assim a prisão preventiva ser disciplinada pelo legislador sem ofensa à presunção de 
inocência. 
O princípio do contraditório no sistema cautelar brasileiro ainda que reclamado a sua 
incidência ele e perfeitamente possível e muito importante com algumas situações de tutela 
cautelar (LOPES JR, 2017). 
Conforme Aury Lopes (2017, p. 586): 
 
Nossa sugestão sempre foi de que o detido fosse desde logo conduzido ao juiz que 
determinou a prisão, (a chamada audiência de custódia), para que, após ouvi-lo 
(interrogatório), decida fundamentadamente se mantém ou não a prisão cautelar. 
Através de um ato simples como esse, o contraditório realmente teria sua eficácia de 
“direito à audiência” e, provavelmente, evitaria muitas prisões cautelares injustas e 
desnecessárias. Ou ainda, mesmo que a prisão se efetivasse, haveria um mínimo de 
humanidade no tratamento dispensado ao detido, na medida em que, ao menos, teria 
sido “ouvido pelo juiz” 
 
Embora este não tenha sido seguido pela posterior Lei n. 12.403/2011, o artigo 282, 
§3º, do CPP permite um tímido contraditório. 
Em seu livro Capez (2017, p. 357) diz que: 
 
A lei ordena que o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a 
intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças 
necessárias, permanecendo os autos em juízo (CPP, art. 282, §3º). Exceções: não 
9 
 
haverá intimação: (a) se houver urgência da medida; ou (b) de perigo de ineficácia. 
A primeira ressalva é completamente descabida, pois um dos pressupostos da 
medida cautelar é o periculum in mora, de modo quesempre haverá urgência da 
medida a dispensar a intimação. 
 
Pois bem ali deveria constar o indiciado ou acusado e não a parte contrária, mais 
intimação para que? Seria uma resposta por escrito? O dispositivo não diz, o ideal seria o juiz, 
a luz do pedido de adoção de alguma medida cautelar, intimar o imputado para uma audiência 
onde a oralidade se efetivaria o contraditório ao direito a defesa, sendo na medida em que o 
acusador apresentasse os motivos de seu pedido e o réu, de outro lado, argumentaria sobre a 
falta de necessidade da medida (LOPES JR, 2017). 
Claro que isso não se aplica em caso de prisão preventiva, pois, poderia levar ao 
risco de fuga, sob pena de ineficácia da medida. E por mais que a lei não mencione, o ideal 
seria mesmo o juiz decretar a prisão preventiva e marcar imediatamente a realização de uma 
audiência, dando ao imputado a possibilidade de demonstrar a desnecessidade da medida, 
porém nada impede que o juiz o faça desta forma, tal contraditório dependerá das 
circunstâncias do caso concreto (LOPES JR, 2017). 
Para Aury Lopes (2017) o maior espaço para o contraditório será nos casos em que é 
pedida a substituição, cumulação ou mesmo a revogação da medida e decretação da 
preventiva. E terá por regra no descumprimento de quaisquer das condições impostas nas 
medidas cautelares diversas, previstas no art. 319, para então vim a substituir cumular ou 
mesmo revogação da medida. Na qual a sua inobservância acarretara a nulidade da 
substituição, cumulação ou revogação da medida cautelar podendo ser questionado por via do 
habeas corpus. 
Entre os princípios que contornam as prisões cautelares, a provisionalidade é 
considerado um principio básico, pois a ausência de qualquer uma das “fumaças” impõe a 
imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença dos requisitos e 
fundamentos para a manutenção da prisão de forma simultaneamente. Sendo assim seja a 
prisão preventiva ou qualquer outras medidas alternativas poderão ser revogadas ou 
substituídas desde que desapareçam os motivos que a levaram a decretação (LOPES JR, 
2017). 
Definido como o principio mais importante, a proporcionalidade é o principal 
sustentáculo das prisões cautelares, pois irá nortear os atos do juiz frente ao caso concreto 
devendo ponderar a gravidade da medida imposta com tal finalidade pretendida, remetendo ao 
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principio da excepcionalidade na qual consagra a prisão preventiva de acordo com o art. 282, 
§6º do CPP, como um instrumento de último caso a ser utilizado (LOPES JR 2017). 
 
 
5 MEDIDAS CAUTELARES 
 
 
Em nosso ordenamento jurídico, o condenado antes do trânsito em julgado só poderá 
ser preso em três situações: seja ela em flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária, 
são as chamadas prisões processuais ocorrendo antes do trânsito em julgado. No entanto, só 
poderá permanecer nessa condição em duas delas: prisão temporária e preventiva. O sujeito é 
preso em razão do estado de flagrância mais não permanece nessa condição por muito tempo 
lavrado o auto a autoridade policial deverá remetê-lo ao juiz devendo este se for o caso 
relaxar a prisão, converter o flagrante em preventiva quando presentes os requisitos e também 
se forem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão, ou conceder liberdade 
provisória a depender do caso (CAPEZ, 2017). 
Feita tais considerações, avança-se para a fundamentação das providencias cautelares 
no atual processo penal brasileiro. 
Segundo Pacelli (2017) a partir da lei n 12.403/11, há duas diferentes modalidades de 
cautelares, a saber: (a) as prisões (em flagrante, preventiva e temporária); e (b) as medidas 
cautelares, diversas da prisão. 
Seguindo a idéia do mesmo autor antes do advento da lei n. 12.403/2011, o sistema 
cautelar brasileiro era bastante pobre, resumindo-se a prisão cautelar ou liberdade provisória. 
Sendo assim começaram a surgir decisões alternativas “condições” ao acusado quando 
revogada uma prisão preventiva, como por exemplo, a entrega de passaportes, restrição de 
locomoção, dever de informar viagens, resumindo tais medidas vinham decretadas a titulo de 
“poder geral de cautela”, a ilegalidade dessas medidas se dava por ausência de previsão legal. 
Segundo Fernando Capez (2017), referida lei ofertou ao juiz um extenso rol de 
alternativas, ou seja, medidas cautelares capazes de garantir o mesmo efeito e eficácia da 
prisão cautelar. 
A lei n. 12.403/2011 ampliou o rol de medidas cautelares, sem contemplar o que 
chamamos de “clausula geral”, portanto hoje estão taxativamente autorizadas apenas as 
medidas previstas nos arts. 319 e 320, é claro que medidas necessárias para a implantação da 
11 
 
cautelar podem ser adotadas, é o caso da entrega do passaporte, agora previsto no art. 320 
(PACELLI, 2017) 
As medidas cautelares tem o objetivo de substituir a aplicação da prisão preventiva e 
proteger o processo e a sociedade, sem que haja o uso de restrição da liberdade, conforme 
relacionadas no art. 319 do CPP, dentre elas, comparecimento periódico em juiz, proibição de 
frequentar determinados locais, proibição de manter contato com pessoa determinada, a 
proibição de se ausentar da Comarca, recolhimento domiciliar à noite e durante as folgas, 
suspensão do exercícios de função pública, atividades econômica ou financeira, a intervenção 
provisória, fiança para assegurar o comparecimento a atos do processo e a monitoria 
eletrônica. A regra é, deverão ser impostas preferencialmente as medidas cautelares, deixando 
a prisão preventiva para casos de maior gravidade (CAPEZ, 2017). 
Toda e qualquer restrição a direitos individuais, tanto para as medidas cautelares 
diversas da prisão (art. 319 e 320 CPP), quanto para a decretação da prisão preventiva (art. 
312, CPP) estão presentes as mesmas exigências, além de ordem escrita e fundamentada do 
juiz leva em conta a necessidade para a aplicação da lei penal e conveniência da investigação 
ou da instrução criminal, adequação da medida á gravidade do crime (PACELLI, 2017). 
Além do mais Pacelli, (2017, p. 509) leciona: 
 
Em tema de medida cautelares é comum o recurso ás expressões latina fumus boni 
iuris e periculum in mora (ou libertatis), significando a aparência do bom direito e o 
perigo da demora, valendo também, em matéria penal, o fumus comissi delicti, a ser 
traduzido pela aparência do fato delituoso. 
 
As medidas cautelares serão fixadas por representação autoridade policial ou a 
requerimento do Ministério Público no curso da investigação criminal ou de oficio ou a 
pedido das partes durante o processo e que de acordo com o art. 282 §1º, as medidas 
cautelares elas poderão ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, logo podem ser impostas 
independentemente de previa prisão em flagrante (CAPEZ, 2017). 
 
 
6 LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA 
 
Ao conceito de Fernando Capez (2017, p. 357): 
 
Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o 
transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas 
12 
 
obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das 
condições impostas. 
 
A liberdade provisória será obrigatória em casos de infrações penais às quais não se 
comina pena privativa de liberdade e das infrações de menor potencial ofensivo, desde que a 
parte se comprometa a comparecer espontaneamente à sede do juizado especial conforme Lei 
n. 9.099/95, art. 69, parágrafo único (CAPEZ, 2017). 
Por outro lado se permite a concessão de liberdade provisória nos casos em que não 
couber a prisão preventiva, tratando-se de direito subjetivo da pessoa, ou seja, ausentes os 
requisitos que autorizama prisão preventiva, o juiz deverá conceder a liberdade provisória 
depois de ouvir o Ministério Público, impondo se forem o caso as medidas cautelares 
(CAPEZ, 2017). 
A fiança ela consiste na prestação de uma caução que terá a finalidade de garantir o 
cumprimento das obrigações processuais seja do réu ou indiciado (CAPEZ, 2017). 
Segundo Capez (2017, p. 360): 
 
Desse modo, a liberdade provisória será concedida obrigatoriamente, mas a fiança, 
assim como qualquer outra medida cautelar alternativa à prisão provisória, semente 
será imposta, se necessária para garantir o processo. Pode haver casos em que a 
liberdade provisória seja concedida, sem nenhuma providência que a acompanhe, 
nem mesmo a fiança, porque não houve demonstração de sua necessidade. 
 
Em alguns casos a liberdade provisória será decretada sem a necessidade de 
recolhimento de fiança é o caso das infrações penais às quais não se comine pena privativa de 
liberdade e infrações de menor potencial ofensivo, e também quando o juiz verificar que, o 
agente praticou o fato acobertado por causa de exclusão da ilicitude (CAPEZ, 2017). 
Segundo Capez (2017), de acordo com a nova redação do art. 322 do CPP, a 
autoridade policial pode conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de 
liberdade máxima não seja acima de quatro anos no valor de 1 a 100 salários mínimos, e nos 
demais casos caberá ao juiz a concessão no valor de 10 a 200 salários mínimos. 
Em casos de quebramento injustificado da fiança, este importará na perda de metade 
do seu valor, na qual o juiz deve decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou a 
decretação da prisão preventiva de acordo com a nova lei n 12.403/11 (CAPEZ, 2017). 
 
 
 
 
13 
 
7 PRISÕES CAUTELARES 
 
 
7.1 Prisão em flagrante 
 
 
Segundo Fernando Capez (2017), é o crime que ainda queima que está acontecendo 
ou acabou de sê-lo. 
É uma medida restritiva da liberdade, na qual sua natureza é cautelar e processual, 
consistindo na prisão, independente de ordem do juiz, daquele alguém que é surpreendido 
cometendo, ou logo após ter cometido um crime (CAPEZ, 2017). 
É direito do preso em flagrante ser levado sem demora a presença da autoridade 
judicial para avaliar a legalidade e a necessidade de sua prisão, e a famosa audiência de 
custódia onde estarão presentes o juiz, Ministério Público, a defesa e o preso, na qual o juiz 
poderá adotar uma das decisões possíveis do art. 310 (CAPEZ, 2017). 
 
 
7.2 Prisão temporária 
 
 
Conforme conceitua o professor Fernando Capez (2017, p. 350) é a prisão cautelar de 
natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, 
durante o inquérito policial. 
Sua decretação só pode ser decretada pela autoridade judiciária e poder ser 
fundamentada nas situações previstas pelo art. 1º da Lei n. 7960/89 (CAPEZ, 2017). 
 
 
7.3 Prisão preventiva 
 
 
O professor Fernando Capez (2017, p. 337) conceitua o instituto jurídico da prisão 
preventiva, dizendo que: 
 
14 
 
[...] é uma prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer 
fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado 
da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os 
motivos autorizadores. 
 
Possui natureza cautelar ao lado do flagrante e da prisão temporária, tendo como 
objetivo garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional, e sua demora pode 
comprometer sua efetividade tornando o inútil. A prisão preventiva é uma medida de extrema 
exceção imposta somente em último caso devendo ser evitada por se tratar de uma punição 
antecipada antes do trânsito em julgado (CAPEZ, 2017). 
 
 
8 PRESSUPOSTOS PARA A PRISÃO PREVENTIVA 
 
 
Segundo o professor Fernando Capez (2017), a prisão preventiva só poderá ser 
decretada pelo juiz se estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor de 
um fato típico e ilícito. 
Prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria são pressupostos para a 
decretação da prisão preventiva, isto é, são requisitos que autorizam a medida cautelar. Sendo 
que a prova de existência do crime é necessária em razão de não se poder determinar a prisão 
preventiva de uma pessoa quando não se tem a certeza da ocorrência de fato do evento típico. 
Em relação aos indícios suficiente de autoria basta ser comprovado meros indícios que 
evidencie que o réu possa ter cometido o fato delituoso, trata-se da conhecida expressão fumus 
boni iuris, sendo imprescindível a demonstração da viabilidade da acusação (CAPEZ, 2017). 
 
 
9 REQUISITOS PARA DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA 
 
 
Em tema de requisitos para decretação da prisão preventiva referimos a expressão 
latina periculum in mora significando o perigo da demora, e que da base aos seguintes 
quesitos contidos no artigo 312 do Código do Processo Penal. 
Segundo Capez (2017), para decretar a prisão preventiva além dos pressupostos, é 
necessária algumas das situações a seguir, como razão da medida cautelar; 
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a) Garantia da ordem pública: tem a finalidade de impossibilitar que o agente solto, 
continue a delinquir, não se podendo aguardar o término do processo para, somente então ele 
ser retirado do convívio social. Além desse meio acautelatório se encontra também o meio 
social na qual envolve crimes de grande clamor popular, onde se encontra uma alteração 
emocional coletiva provocada pela repercussão do crime, podendo ocorrer ate linchamentos, 
ou seja, novos crimes. Tal hipótese e para garantir a credibilidade da justiça. 
b) Conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou impeça 
a produção de prova, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo 
documentos, etc. Termos aqui o periculum in mora, pois não poderá chegar ao fim efetivo se 
o réu continue solto impedindo assim as investigações. 
c) Garantia de aplicação da lei penal: é no caso de uma possível fuga do acusado, 
impossibilidade uma esperada execução da pena. 
d) Garantia da ordem econômica: está hipótese de prisão preventiva tem a ver com a 
“garantia de ordem pública” na qual foi introduzida pela Lei n 8.884/94 (Lei Antitruste). 
e) Descumprimento da medida cautelar imposta: o acusado ao descumprir qualquer 
das medidas cautelares constante no art. 319 do CPP, na qual foi concedida, poderá o juiz de 
ultimo caso decretar a prisão preventiva, estamos diante de prisão preventiva subsidiaria ou 
substitutiva, pois juiz irá conforme substituir tal medida por outra ou impor cumulativamente 
mais uma. 
 
 
10 HIPÓTESES DE CABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA 
 
 
De acordo com Pacelli, não basta os requisitos fáticos contidos no artigo 312 do CPP 
para a decretação da prisão preventiva, pois de acordo com o proporcionalidade que impõe 
algumas limitações nas prisões cautelares, impedindo que tal medida imposta seja mais grave 
que a pena a ser aplicada na ação penal, ao final do processo. 
Por isso o artigo 313 do CPP traz contigo algumas hipóteses sendo a regra geral é a 
anuência da prisão preventiva para os crimes dolosos e cuja pena máxima, privativa da 
liberdade, seja superior a quatro anos (PACELLI, 2017). 
Já para os demais crimes dolosos, com pena igual ou inferior a quatro anos, a prisão 
somente será possível caso o agente seja condenado por outro crime doloso, em sentença 
transitada em julgado, ressalvado a prescrição da reincidência (CAPEZ, 2017). 
16 
 
Outro requisito é quando houver duvida sobre a identidade civil da pessoa, ou pela 
ausência de elementos idôneos para o seu esclarecimento, neste caso não importa a natureza 
docrime ou a quantidade de pena, na qual deve o preso ser colocado em liberdade quando for 
esclarecida a questão (CAPEZ, 2017). 
Por ultimo será autorizada a prisão preventiva para os crimes que envolva violência 
domestica e familiar contra a mulher, para vim a garantir a execução das medidas protetivas 
de urgência, e com a chegada da lei 12.403/11 além de manter tal modalidade, ampliou a para 
a proteção da criança, do adolescente e do idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, de 
modo a satisfazer a execução das medidas protetivas provistas em leis e a depender da 
infração penal (PACELLI, 2017). 
 
 
11 APLICABILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA 
 
 
Segundo Pacelli (2017, p. 561-562): 
 
Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro na 
proteção do ofendido, e, depois na garantia da qualidade probatória, a prisão 
preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando 
impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros 
possam colocar em risco a efetividade da fase de investigação e do processo. 
 
Referida espécie de prisão, por ter como consequência à privação da liberdade antes 
do transito em julgado, somente vai ser justificar enquanto e na medida em que puder realizar 
a proteção da persecução penal, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal 
necessidade (PACELLI, 2017). 
Em razão da gravidade e como decorrência do sistema de garantias individuais 
constitucionais, somente se decretará a prisão preventiva “por ordem escrita e fundamentada 
da autoridade judiciária competente” conforme se observa com todas as letras na carta de 
1988 (CF, art. 5º, LXI). 
Conforme Pacelli (2017), não basta somente à fundamentação judicial da autoridade 
competente, a sua decretação deve estar expressamente prevista em lei, de modo em que o 
principio da legalidade não pode ser afastado, mesmo se entender presentes circunstâncias e 
situações que coloquem em risco a efetividade do processo e da jurisdição penal. 
17 
 
Cabe mencionar decisão do STJ: “a prisão processual, medida extrema que implica 
sacrifício da liberdade individual, deve ser concebida com cautela em face do principio 
constitucional da presunção da inocência, somente cabível quando presentes razões objetivas, 
indicativas de atos concretos, suscetíveis de causar prejuízo á ordem pública (e econômica), à 
instrução criminal e à aplicação da lei penal (CPP, art. 315; CF, art. 93, IX)” (cf. STJ, HC 
9.896/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJU, 29 nov. 1999). 
Com a chegada de diversas medidas cautelares alternativas ao cárcere, houve uma 
nova fundamentação e novas situações de cabimento da prisão preventiva, independentemente 
das situações arroladas no art. 313 do CPP (PACELLI, 2017). 
Segundo Pacelli (2017) também será possível a decretação da preventiva, não só na 
presença das circunstâncias fáticas do art. 312 CPP, com os limites e as exceções do art. 313, 
CPP, mas sempre que for necessário para garantir a execução de outra medida cautelar, 
conforme art. 282, §4º, CPP. 
Sendo assim além da prisão preventiva está presente como conversão da prisão em 
flagrante, quando insuficiente ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP), 
ela poderá ser autônoma, na qual sua decretação será independentemente de qualquer outra 
providência cautelar anteriormente, ou seja a qualquer momento da fase de investigação ou do 
processo, claro dependerá da presença das circunstancias e normativas do art. 312 do CPP, 
bem como daquelas do art. 313, CPP, ou poderá ser subsidiaria, sendo decretada em razão do 
descumprimento de uma medida cautelar imposta, onde não se exigirá a presença das 
hipóteses do art. 313, sobretudo aquelas do inciso I, CPP (PACELLI, 2017). 
No entanto existem três exceções ao teto do art. 313, I, que vale mencionar, trata-se 
do crime de associação criminosa, apontado no art. 288 do Código Penal, e também dos 
crimes de sequestro e cárcere privado, na qual a pena máxima é de três anos. A segunda 
exceção tem a ver com os concursos de crimes seja material, formal e continuado, quando a 
soma, em abstrato das penas relacionada aos delitos ser superior a quatro anos (PACELLI, 
2017). 
A terceira e última exceção de acordo com Engênio Pacelli: 
 
[...] diz respeito ao disposto no art. 20 da chamada Lei Maria da Penha, Lei nº 11. 
340/06, que cuida das medidas protetivas de urgência em favor da mulher nas 
infrações que configurem violência doméstica, sobretudo quando houver o risco de 
reiteração da conduta e não se revelar adequada outra medidas cautelar, diversa da 
prisão. 
 
18 
 
Pacelli, diz que para a decretação, o descumprimento da cautelar haverá que ser 
injustificado, pois havendo justificativa plausível, não haverá necessidade para tal medida. 
Como leciona Fernando Capez (2017, p. 341): 
 
Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal o juiz poderá 
decretá-la. No curso da ação penal, de oficio ou a requerimento do Ministério 
Público ou de seu assistente, do querelante ou por representação da autoridade 
policial. Durante a investigação, não cabe decretação ex officio, ressalvados os casos 
de conversão do flagrante em preventiva (CPP, art 311 c.c o art. 310, II). Cabe tanto 
em ação penal pública quando em ação privada. 
 
Contra tal decisão não cabe recurso podendo, no entanto, ser impetratado habeas 
corpus (CAPEZ, 2017). 
Por outro lado não será cabível a preventiva dos crimes culposos, e quando não for 
prevista pena privativa da liberdade para o delito (art. 283, §1º, CPP). No primeiro caso tal 
vedação decorre da proporcionalidade, proibindo o excesso, a impedir que uma medida 
cautelar seja mais grave e onerosa que o resultado do processo condenatório (PACELLI, 
2017). 
 
 
12 PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA 
 
 
Ao contrário de algumas legislações, o nosso Código de Processo Penal não prevê 
um determinado prazo expresso para a duração da referida prisão preventiva e nem das 
demais cautelares (PACELLI, 2017). 
Para Pacelli (2017), em regra a contagem do prazo no rito ordinário chegará aos 86 
dias, porém conforme entendimento de Juízes e Tribunais, certas investigações poderá 
exceder o prazo estabelecido em razão da complexidade da matéria. 
Podemos analisar a contagem de acordo com os prazos estabelecidos de cada fase 
dos atos processuais, para chagarmos a um ponto, ressalvadas e claro circunstâncias 
específicas de cada caso concreto. 
Conforme leciona Pacelli (2017, p. 578) é a partir da prisão do acusado que se inicia 
o prazo e que assim ficara: 
 
a) 10 (dez) dias, ou 15 (quinze) na Justiça Federal, prorrogáveis, para a conclusão 
das investigações; 
b) 5 (cinco) dias para o oferecimento de denúncia; 
19 
 
c) 10 (dez) dias para a resposta escrita (art. 396, CPP); 
d) até 60 (sessenta) dias para audiência de instrução (art. 400, CPP), a serem 
acrescidos do prazo de 24 horas para a decisão de recebimento da peça acusatória, e, 
eventualmente, do prazo de prisão temporária (Lei n. 7.640/89). 
 
Seguindo a idéia do mesmo autor por outro lado no processo do Tribunal do Júri, o 
prazo para o termino do procedimento é de 90 dias, na qual eventuais atrasos na conclusão da 
instrução não deverão ter a ampliação do aludido prazo. 
A regra é essa observada pelo Estado para a prática dos atos processuais, somente se 
admitindo a sua não observância em situações excepcionais e que se excedido o prazo da 
prisão cautelar, será concedido o relaxamento, seja via de habeas corpus ou de ex officio, pelo 
tribunal (PACELLI, 2017). 
 
 
13 EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA 
 
 
O correto é que um individuo somentefosse preso após o transito em julgado de uma 
sentença condenatória, é o que diz o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988, e 
como vimos são admitidas algumas modalidades de prisões que antecedem essa condenação, 
a chamada prisão preventiva uma das mais usadas hoje em dia (CAPEZ, 2017). 
A prisão preventiva encontra amparo constitucional no art. 5º inciso LXI da suprema 
lei, e sua decretação deve ser por ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária 
competente e que conforme entendimento do STF, a pretensão punitiva do Estado, a prisão 
preventiva deve ser uma medida excepcional (YAMAUTHI, 2015). 
Seguindo essa corrente, embora esse devesse ser o entendimento, não é o que 
testemunhamos atualmente, na qual a maioria das prisões preventivas decretadas é 
desnecessária e sem fundamentação correta, usando tão somente para a motivação os 
requisitos constantes no artigo 312 do Código de Processo Penal e atendendo somente a 
legalidade prevista no art. 313. O fato do juiz indicar um dos requisitos do art. 312 do CPP, 
como por exemplo a ordem pública como fundamento não é por si suficiente para cumprir a 
exigência legal, devendo constar uma junção entre as provas do inquérito ou processo, dados 
concretos e que sirvam de base a decretação da prisão preventiva (NUCCI, 2011). 
20 
 
Além do mais a prisão preventiva não é amparada pela necessidade cautelar descrita 
no art. 321 da referida lei, decretando a liberdade provisória ao acusado cominada com uma 
das medidas cautelares diversas da prisão (YAMAUTHI, 2015). 
Para alguns autores como Aury Lopes Junior, a coexistência do fumus comissi 
delicti, e do periculum libertatis, é necessário para a decretação de prisão cautelar, na qual o 
primeiro se refere á exigência de o fato investigado ser crime e de que haja indícios de autoria 
e de materialidade, na qual o segundo diz respeito à necessidade de apreensão do acusado na 
iminência dele fugir, comprometer as investigações ou manter qualquer outra atitude que 
torne necessária sua prisão desde já (YAMAUTHI, 2015). 
Um relatório feito pela INFOPEN – Sistema Integrado de informações Penitenciarias 
em 2014, na qual foi divulgado pela Ministério da Justiça mostra que a cada dez presos, 
quatro eram provisórios. Será mesmo que todas essas prisões provisórias são de fato 
necessárias? (YAMAUTHI, 2015). 
Sabemos que o judiciário está saturado de processos, porém não é desculpa para que 
decretem de forma genérica a prisão preventiva de milhões de casos somente por conta da 
gravidade da pena, ou até mesmo porque ela simplesmente preenche os requisitos de 
legalidade da prisão, até mesmo sendo desnecessária (YAMAUTHI, 2015). 
Um exemplo que poderá servir de argumento, é em relação ao crime de tráfico, um 
crime sem duvidas considerado grave, onde um agente é preso por estar portanto drogas afins, 
mas sem reincidência e com endereço fixo. Qual o perigo que este individuo poderá causar? O 
que torna necessária tal prisão cautelar? Será que nenhuma das medidas elencadas no art. 319 
do Código de Processo Penal é capaz de substituir de forma eficaz a prisão preventiva? O que 
acontece é um julgamento sobre a necessidade da prisão preventiva olhando somente a 
gravidade do crime e não a gravidade do agente, como deveria ser (YAMAUTHI, 2015). 
Outro exemplo embasado na má aplicação da prisão preventiva é relacionada à Lei 
Maria da Penha, um crime doméstico na qual a pena aplicada por lesão corporal é baixa, 
sendo cerca de três meses a três anos, em que a prisão preventiva é imediatamente decretada 
ao agressor, mas depois de o caso ser esquecido, logo este é colocado em liberdade. Tornando 
essa medida cautelar ineficaz. Muitas das vezes esses casos ocorrem devido à influência da 
mídia, que representa a opinião pública e acaba por pressionar a ceara jurídica, banalizando a 
prisão preventiva, que não é feita de forma idônea, onde a liberdade é regra e a prisão sempre 
um exceção (NUCCI, 2017). 
Mais o que fazer quando algum principio fundamental está sendo ameaçado? 
21 
 
Pois o estado deve obedecer princípios como contraditório, a ampla defesa, o direito 
ao silêncio, a proibição de provas falsas, sobretudo a excepcionalidade da medida cautelar 
(LOPES JR, 2017). 
A prisão preventiva não pode se tornar instrumento de punição antecipada, usada 
para calar uma sociedade faminta por vingança, punindo desde já um individuo que nem ao 
menos recebeu a sentença de culpado, tirando dele, desde o momento da acusação, 
fundamentada ou não, a tão protegida liberdade (YAMAUTHI, 2015). 
Conforme ensinamento de Nucci, a resposta está na analise do caso concreto, 
sabemos que o Estado tem o dever de eficácia da persecução penal, e não poderá abrir mão 
dessa obrigação de proteção da coletividade, pois está ligado à supremacia do interesse 
público. Os direitos fundamentais requerem que o direito individual de liberdade esteja em 
conformidade com toda a coletividade, e que o uso irregular desse direito configura-se em 
abuso, e o Estado deve reprimir (NUCCI, 2011). 
Por outro lado se fosse obedecidos a cegas princípios e garantias processuais 
individuais, estaríamos diante de um serio risco para a efetividade da justiça criminal, com 
comprometimento dos demais direitos sociais da coletividade, sendo assim o Estado deve 
buscar a proporcionalidade, de proteção positiva e de omissões estatais, ou seja, a 
inconstitucionalidade pode vir dos excessos do Estado na forma de punir e a 
inconstitucionalidade pode vir da proteção insuficiente de um direito fundamental-social, 
como ocorre quando o Estado abre mão de determinadas sanções penais com o intuito de 
proteger determinados bens jurídicos (FIGUEIREDO, 2012). 
Assim, para Delmanto, deve se aplicar ao caso concreto o principio que atenda ao 
bem coletivo, neste caso a supremacia do interesse público (FIGUEIREDO, 2012). 
 
 
14 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
A nossa Carta Magna elenca princípios fundamentais e a liberdade é considerada um 
direito assegurado a todos nós, porém uma vez praticado um fato ilícito o individuo responde 
pela acusação que lhe foi imputado, contudo não é previamente julgado ou punido. 
O contraditório é o momento em que o acusado expõe de fato a sua defesa ao que foi 
imputado, a ampla defesa que é atribuída o uso de todas as provas e meios admitidos em 
direito, e logo a presunção de inocência, que é assegurado o seu direito de provar a sua 
22 
 
inocência pelo órgão acusador. Logo tais princípios para alguns autores são consideradas 
cláusulas pétreas por constituir direitos fundamentais ao individuo. 
Por isso o Estado deve julgar o fato ocorrido de acordo com o caso concreto para não 
haver um conflito entre a segurança da coletividade e o direito do acusado, já que o dever do 
Estado é buscar sempre a eficácia da persecução criminal. 
Está ai uma medida que pode ser bem efetiva e que os acusados de crimes possam 
ser penalizados, o instituto de prisão preventiva como uma medida cautelar de urgência 
considerada de extrema exceção, sendo decretada tanto no curso da investigação criminal 
quanto na fase processual, aplicada quando não for possível outra medida menos gravosa de 
acordo com o fato ocorrido. 
Referida medida cautelar evita-se a fuga do acusado, ou que este não atrapalhe as 
investigações do crimes, o cometimento de novos atos ilícitos ou para assegurar a execução da 
pena. 
E que para não comprometer os seus direitos constitucionais a prisão preventiva deve 
ser fundamentado levando em consideração o fumus comissi delicti, a fim de demonstrar a 
prova de que existe crime, e o periculum libertatis, na qual o sujeito solto poderá 
comprometer as investigações. Para que o individuo tenhao seu direito individual assegurado, 
é preciso que ele o exerça em harmonia com o direito do grupo social onde está inserido. 
Sim, em algum momento o direito da sociedade e do individuo entra em colisão, e 
sem sombra de dúvidas a supremacia do interesse público deve prevalecer, na dúvida decide-
se em favor da sociedade (in dúbio pro societate). Sendo assim o Estado deve usar a 
proporcionalidade para buscar uma punição efetiva com a finalidade de proteger a 
coletividade sem perder sua própria razão. 
A questão e complicada, porém a prisão preventiva é uma garantia de segurança 
público e não se enquadra em uma punição definitiva porque ela se baseia em fatos 
modificativos que podem ocorrer no desenrolar do processo e das investigações, podendo ser 
revogada a qualquer tempo sem violar o sagrado principio da presunção da inocência. 
 
EFFECTIVENESS OF PREVENTIVE DETENTION 
 
ABSTRACT 
Bringing as objective of examining the effectiveness of preventive detention to ensure the 
criminal persecution, this work seeks to investigate this measure precautionary. Having your 
problems around the applicability of a purely precautionary prison that may go against some 
fundamental right, especially the of come and go, related with the right os society, of peace 
23 
 
and security public, along with the form that form that this precautionary measure is applied 
by the Government. This work aims to show the need, the applicability and legalizes this 
precautionary measure, as long as that the judge analyze the fact accurred for its utility. The 
preventive detention is a provisional form of prision, in which this measure is applied, being 
the last case, since it is an exceptional measure, must be applied according to its requirements 
and presumed when necessary for its judicial installment and cannot be decreed in the 
infractions penal without deprivation of liberty is isolated or cumulative. 
 
 
Keywords: Preventive detention. Effectiveness. Applicability. Measure precautionary. 
 
 
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