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FACULDADE PRESIDENTE ANTÕNIO CARLOS UNIPAC DE UBERABA CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO WANDERSON DE SOUSA JÚNIOR EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA UBERABA (MG) 2018 WANDERSON DE SOUSA JÚNIOR EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC de Uberaba, como requisito parcial para obtenção do titulo de Bacharel em Direito. Orientador: Esp. Luiz Fernando de Oliveira UBERABA (MG) 2018 Wanderson de Sousa Júnior EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC de Uberaba, como requisito parcial para obtenção do titulo de Bacharel em Direito. Aprovado em ___/___/______ BANCA EXAMINADORA Prof. Esp. Luiz Fernando Alves Silva -Orientador- 3 EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA Wanderson de Sousa Júnior1 Luiz Fernando Alves Silva2 RESUMO Trazendo como objetivo analisar a eficácia da prisão preventiva para garantir a persecução penal, este trabalho procura investigar está medida cautelar de ultima ratio, decorrendo o caminho histórico da prisão como retribuição ao ilícito penal e a sua natureza quanto medida cautelar. Tendo a sua problemática em torno da aplicabilidade de uma prisão puramente cautelar que poderá ir contra a algum direito fundamental, sobretudo o de ir e vir, relacionado com o direito da sociedade, de paz e segurança pública, juntamente com a forma que essa medida cautelar é aplicada pelo Poder Público. Este trabalho tem por finalidade mostrar a necessidade, a aplicabilidade e a juridicidade dessa medida cautelar, desde que o juiz analise o fato ocorrido para a sua utilidade. A prisão preventiva é uma forma de prisão provisória, na qual essa medida se aplica sendo o ultimo caso já que se trata de uma medida excepcional, devendo ser aplicada obedecendo a seus requisitos e pressupostos quando necessária para a sua prestação jurisdicional e não poderá ser decretada nas infrações penais que não possuam pena privativa de liberdade seja isolada ou cumulativa. Palavra – chave: Prisão Preventiva. Eficácia. Aplicabilidade. Medida Cautelar. 1 INTRODUÇÃO A prisão preventiva é uma prisão de natureza processual, tendo por objetivo manter a eficácia do futuro jurisdicional, cuja sua não aplicabilidade poderá comprometer a efetividade do processo, e que se justifica uma medida cautelar de extrema exceção, quando impossibilitada outra medida menos gravosa diversa da prisão. Através do estudo realizado por trás deste trabalho será possível perceber que tanto a sociedade, quanto o acusado são providos de direitos, e que em determinado momento o contraditório e o princípio da inocência é questionado, já que a prisão preventiva pode ser 1 Wanderson de Sousa Júnior, graduando do curso de Direito na Faculdade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC de Uberaba. E-mail: w_andersonjunior@hotmail.com 2 Luis Fernando Alves Silva, professor no curso de Direito da Universidade Presidente Antônio Carlos (UNIPAC/UBERABA). Coordenador no Núcleo de Práticas Jurídicas da UNIPAC. Pesquisador do Grupo de Estudos e pesquisas em Enfermagem, Saúde Global, Direito e Desenvolvimento GEPESADES/USP. Pós- graduado (Epecialista) em Direito Processual Democrático pela Universidade de Uberaba (UNIUBE). Atualmente é também Assessor Jurídico da Fundação Cultural de Uberaba. 4 remetida a uma punição antecipada, na qual o juiz deverá ser racional para solucionar o caso concreto. Sendo assim, de forma específica o trabalho tem o intuito de explicar argumentos que levem a resolução desta contradição, e, além disso, observando no geral, visa comprovar a eficácia desse tipo de prisão como forma de manter a ordem pública, demonstrando se está seria a melhor saída a fim de assegurar a persecução penal. Em virtude da excepcionalidade dessa forma de prisão, está pesquisa pode ser qualificada como bastante importante para enriquecer os estudos voltados à área, evitando a tomada de uma providência grave, infringindo os direitos fundamentais dos indivíduos. De inicio abordaremos o conceito de prisão, e logo após, a sua evolução histórica. Posteriormente, trataremos a definição de medida cautelar, para assim introduzirmos o assunto principal, a prisão preventiva, mostrando toda a sua aplicabilidade no procedimento penal e também a sua eficiência. 2 PRISÃO O então termo prisão deriva do latim prehensio, de prehendere (prender, segurar, agarrar), e na definição de Fernando Capez (2017, p. 307): É a privação da liberdade de locomoção em virtude de flagrante delito ou determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. No Brasil segundo leciona Capez (2017), existem algumas espécies de prisão que vale mencionar, a prisão-pena ou prisão penal, é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, com finalidade de executar decisão judicial. Prisão civil admitida apenas na hipótese de divida alimentar. Prisão administrativa segundo entendimento do STF ao estrangeiro durante o procedimento administrativo da extradição, desde de que decretada por ordem judiciária. Vale dizer ainda que há a prisão disciplinar para o caso de transgressões militares e crimes militares, existe também a prisão para averiguação, nada mais é que a privação momentânea da liberdade fora das hipóteses de flagrante e sem ordem escrita com a finalidade de investigação, porém ela e inconstitucional, configurando abuso de autoridade. 5 Por fim temos a prisão sem pena ou prisão processual, trata-se de prisão de natureza processual imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da futura execução da pena, ou ainda, a impedir que o réu solto continue praticando delitos (CAPEZ, 2017). 3 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO PRISÃO COMO RETRIBUIÇÃO AO ILÍCITO PENAL A partir da lei n 7.210 de 11 de junho de 1984, (Lei de Execução penal), o Brasil passou a afirmar que o preso é um sujeito de direitos, esteja ele cumprindo pena, ou aguardando julgamento. No entanto, as condições de encarceramento no Brasil de modo geral, é um retrato da desumanidade. Sendo este uma acepção notória de que as condições regionais de prisão são um aberto descumprimento à ordem contida no artigo 5º da nossa Constituição Federal de 1988 precisamente em seu inciso XLIX “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Essa tomada de postura pública e garantista foi resultado de longo e sofrido caminho traçado ao longo da história do homem (AMARAL, 2013). 3.1 O aprisionamento da antiguidade a idade moderna A famosa tripartição clássica entre Antiguidade, Idade Média e Idade Moderna é um bom marco investigativo para esta apreciação histórica. Dedeos tempos mais remotos da humanidade segundo Wunderlich (2006), na antiguidade o que encontramos são grupos humanos, e não indivíduos isolados e, dentro desses grupos, desde logo, estabeleceram regras de convivência social para seus membros que se caso fosse violada teriam que arcar com as consequências. Tal origem dessas normas se dava através de hábitos e a sua obediência ligada ao temor religioso. Nessas sociedades não existia ainda um órgão para tal autoridade coletiva, os grupos se formavam e se regravam sem a intervenção do Estado. 6 A função primordial da prisão era onde o imputado esperava seu julgamento, e assim evitada sua fuga. Em caso de condenação, o que quase sempre ocorria, a pena aplicada era cruel ou de morte. Sendo assim na antiguidade, a pena de prisão não existia e a morte era um alívio para aqueles que aguardava seu julgamento em celas com condições desumanas (AMARAL, 2013). Já na Idade Média (até a queda da Constantinopla, em 1453) também não reconheceu a prisão como sanção criminal sobre um infração praticada por alguém. O aprisionamento continuava a ser o local onde o acusado aguardava seu julgamento. Mas somente em raras situações, a pena de prisão começou a ser aplicada, em casos excepcionais, onde a pena de mutilação prevista seria um exagero (AMARAL, 2013). O encarceramento também foi adotado pela igreja como forma de correção espiritual do pecador, a fim de que ele refletisse, em isolamento sobre o erro cometido, reconciliando-se com Deus. A igreja utilizou a prisão em larga escala para custodiar o profano até a pena de morte, em muito menor porção usou o cárcere com pena para quem praticasse leves heresias (AMARAL, 2013). Segundo Amaral (2013) com o advento da Idade Moderna, o período histórico entre os séculos XV ou XVIII de modo geral é conhecido como um “período de transição”, pois ocorreu um forte avanço do comércio e da população, desenvolveram-se manufaturas e as cidades cresceram. Neste período a pena de morte começou a perder força, pois não conseguia conter o avanço da criminalidade e não alcançava mais o objetivo de segurança das classes superiores (WUNDERLICH, 2006). Neste contexto a pena capital começou a ser questionada dada sua ineficiência para conter tal criminalidade. Começa a surgir então á idéia da prisão como pena privativa de liberdade e não como mero local de ser aguardar julgamento. Concomitantemente, no inicio do século XVIII, na França a detenção se tornou a forma essencial de castigo que também se verifica no Código Penal de 1810. A prisão então se torna peça essencial no conjunto das punições ao acesso a humanidade, e passa a marcar um ápice importante na historia da nossa justiça penal (AMARAL, 2013). 7 3.2 A origem da prisão preventiva A antiguidade pode ser considerada o berço da prisão preventiva. Porém nesse período, esta era utilizada com o objetivo de medida processual, sendo seu caráter originário o de manter os acusados no distrito da culpa, para em seguida processá-los e puni-los. Como evidencia Pinto (1987) a prisão preventiva tem sua origem na antiguidade, em locais como Atenas e Roma. No primeiro local, aplicava-se em crimes de conspiração a pátria e a ordem pública, além do peculato. E no segundo, podemos marcar dois momentos, sendo que no primeiro a prisão preventiva ocorria quando o crime, por sua natureza, tinha de ser julgado em público e o acusado confessasse perante o pretor, pois, sendo falsa acusação feita, este poderia obter a liberdade sob caução, e no segundo momento, admitiu-se ao magistrado – pro cônsul – de acordo com a gravidade do crime e a condição do acusado, a prisão, ou a vigilância de guardas, ou a liberdade sob fiança, ou, mesmo sob palavra. Boschi (2000) nos da outro exemplo do uso da prisão preventiva no período da antiguidade, segundo ele, a Babilônia, Egito, Grécia e Roma não conheciam a pena-prisão, apesar de empregarem confinar os seus acusados em calabouços imundos, a marginalização a que eram sujeitos tinha por desígnio retê-los, nos moldes da prisão cautelar, até o julgamento. Assim, notoriamente a prisão preventiva, no geral, mesmo que não chamada por este nome, remonta a antiguidade em que apresentava como finalidade prender os acusados para que eles não fugissem ate que fossem julgados e tivessem suas penas, muitas vezes bárbaras e inumanas, aplicadas. 4 PRINCIPIOLOGIA DAS PRISÕES CAUTELARES Como prevê o art. 5º, LIV, da CF, no qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, no entanto para haver a privação de liberdade, necessariamente deve proceder um processo, isto é, a prisão só pode ser após o processo (PACELLI, 2017). Porém de acordo com Eugênio Pacelli (2017) a prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar e que neste caso esse controle de jurisdicionalidade se dá em momento posterior 8 com o juiz homologando ou relaxando a prisão e, a continuação, decretando a prisão preventiva ou concedendo liberdade provisória. Toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada, assim ninguém poderá ser preso por ordem de delegado de polícia, promotor ou qualquer outra autoridade que não seja a judiciária sendo o juiz ou tribunal (PACELLI, 2017). E no caso de prisão em flagrante a comunicação ao juiz ocorre logo após a detenção e ao final da lavratura do auto de prisão em flagrante, quando então todas as peças são encaminhadas ao juiz (PACELLI, 2017). A rigor essa jurisdicionalidade está intimamente ligada a presunção de inocência sendo consagrado em nossa Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LVII, que em seu texto diz que: ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória. Não obstante para o professor Fernando Capez (2017), a prisão provisória não ofende tal princípio constitucional mesmo porque a própria Constituição admite a prisão provisória nos casos de flagrante (CF, art. 5º, LVI) e crimes inafiançáveis (CF, art. 5º, XLIII). Podendo assim a prisão preventiva ser disciplinada pelo legislador sem ofensa à presunção de inocência. O princípio do contraditório no sistema cautelar brasileiro ainda que reclamado a sua incidência ele e perfeitamente possível e muito importante com algumas situações de tutela cautelar (LOPES JR, 2017). Conforme Aury Lopes (2017, p. 586): Nossa sugestão sempre foi de que o detido fosse desde logo conduzido ao juiz que determinou a prisão, (a chamada audiência de custódia), para que, após ouvi-lo (interrogatório), decida fundamentadamente se mantém ou não a prisão cautelar. Através de um ato simples como esse, o contraditório realmente teria sua eficácia de “direito à audiência” e, provavelmente, evitaria muitas prisões cautelares injustas e desnecessárias. Ou ainda, mesmo que a prisão se efetivasse, haveria um mínimo de humanidade no tratamento dispensado ao detido, na medida em que, ao menos, teria sido “ouvido pelo juiz” Embora este não tenha sido seguido pela posterior Lei n. 12.403/2011, o artigo 282, §3º, do CPP permite um tímido contraditório. Em seu livro Capez (2017, p. 357) diz que: A lei ordena que o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (CPP, art. 282, §3º). Exceções: não 9 haverá intimação: (a) se houver urgência da medida; ou (b) de perigo de ineficácia. A primeira ressalva é completamente descabida, pois um dos pressupostos da medida cautelar é o periculum in mora, de modo quesempre haverá urgência da medida a dispensar a intimação. Pois bem ali deveria constar o indiciado ou acusado e não a parte contrária, mais intimação para que? Seria uma resposta por escrito? O dispositivo não diz, o ideal seria o juiz, a luz do pedido de adoção de alguma medida cautelar, intimar o imputado para uma audiência onde a oralidade se efetivaria o contraditório ao direito a defesa, sendo na medida em que o acusador apresentasse os motivos de seu pedido e o réu, de outro lado, argumentaria sobre a falta de necessidade da medida (LOPES JR, 2017). Claro que isso não se aplica em caso de prisão preventiva, pois, poderia levar ao risco de fuga, sob pena de ineficácia da medida. E por mais que a lei não mencione, o ideal seria mesmo o juiz decretar a prisão preventiva e marcar imediatamente a realização de uma audiência, dando ao imputado a possibilidade de demonstrar a desnecessidade da medida, porém nada impede que o juiz o faça desta forma, tal contraditório dependerá das circunstâncias do caso concreto (LOPES JR, 2017). Para Aury Lopes (2017) o maior espaço para o contraditório será nos casos em que é pedida a substituição, cumulação ou mesmo a revogação da medida e decretação da preventiva. E terá por regra no descumprimento de quaisquer das condições impostas nas medidas cautelares diversas, previstas no art. 319, para então vim a substituir cumular ou mesmo revogação da medida. Na qual a sua inobservância acarretara a nulidade da substituição, cumulação ou revogação da medida cautelar podendo ser questionado por via do habeas corpus. Entre os princípios que contornam as prisões cautelares, a provisionalidade é considerado um principio básico, pois a ausência de qualquer uma das “fumaças” impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença dos requisitos e fundamentos para a manutenção da prisão de forma simultaneamente. Sendo assim seja a prisão preventiva ou qualquer outras medidas alternativas poderão ser revogadas ou substituídas desde que desapareçam os motivos que a levaram a decretação (LOPES JR, 2017). Definido como o principio mais importante, a proporcionalidade é o principal sustentáculo das prisões cautelares, pois irá nortear os atos do juiz frente ao caso concreto devendo ponderar a gravidade da medida imposta com tal finalidade pretendida, remetendo ao 10 principio da excepcionalidade na qual consagra a prisão preventiva de acordo com o art. 282, §6º do CPP, como um instrumento de último caso a ser utilizado (LOPES JR 2017). 5 MEDIDAS CAUTELARES Em nosso ordenamento jurídico, o condenado antes do trânsito em julgado só poderá ser preso em três situações: seja ela em flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária, são as chamadas prisões processuais ocorrendo antes do trânsito em julgado. No entanto, só poderá permanecer nessa condição em duas delas: prisão temporária e preventiva. O sujeito é preso em razão do estado de flagrância mais não permanece nessa condição por muito tempo lavrado o auto a autoridade policial deverá remetê-lo ao juiz devendo este se for o caso relaxar a prisão, converter o flagrante em preventiva quando presentes os requisitos e também se forem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão, ou conceder liberdade provisória a depender do caso (CAPEZ, 2017). Feita tais considerações, avança-se para a fundamentação das providencias cautelares no atual processo penal brasileiro. Segundo Pacelli (2017) a partir da lei n 12.403/11, há duas diferentes modalidades de cautelares, a saber: (a) as prisões (em flagrante, preventiva e temporária); e (b) as medidas cautelares, diversas da prisão. Seguindo a idéia do mesmo autor antes do advento da lei n. 12.403/2011, o sistema cautelar brasileiro era bastante pobre, resumindo-se a prisão cautelar ou liberdade provisória. Sendo assim começaram a surgir decisões alternativas “condições” ao acusado quando revogada uma prisão preventiva, como por exemplo, a entrega de passaportes, restrição de locomoção, dever de informar viagens, resumindo tais medidas vinham decretadas a titulo de “poder geral de cautela”, a ilegalidade dessas medidas se dava por ausência de previsão legal. Segundo Fernando Capez (2017), referida lei ofertou ao juiz um extenso rol de alternativas, ou seja, medidas cautelares capazes de garantir o mesmo efeito e eficácia da prisão cautelar. A lei n. 12.403/2011 ampliou o rol de medidas cautelares, sem contemplar o que chamamos de “clausula geral”, portanto hoje estão taxativamente autorizadas apenas as medidas previstas nos arts. 319 e 320, é claro que medidas necessárias para a implantação da 11 cautelar podem ser adotadas, é o caso da entrega do passaporte, agora previsto no art. 320 (PACELLI, 2017) As medidas cautelares tem o objetivo de substituir a aplicação da prisão preventiva e proteger o processo e a sociedade, sem que haja o uso de restrição da liberdade, conforme relacionadas no art. 319 do CPP, dentre elas, comparecimento periódico em juiz, proibição de frequentar determinados locais, proibição de manter contato com pessoa determinada, a proibição de se ausentar da Comarca, recolhimento domiciliar à noite e durante as folgas, suspensão do exercícios de função pública, atividades econômica ou financeira, a intervenção provisória, fiança para assegurar o comparecimento a atos do processo e a monitoria eletrônica. A regra é, deverão ser impostas preferencialmente as medidas cautelares, deixando a prisão preventiva para casos de maior gravidade (CAPEZ, 2017). Toda e qualquer restrição a direitos individuais, tanto para as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 e 320 CPP), quanto para a decretação da prisão preventiva (art. 312, CPP) estão presentes as mesmas exigências, além de ordem escrita e fundamentada do juiz leva em conta a necessidade para a aplicação da lei penal e conveniência da investigação ou da instrução criminal, adequação da medida á gravidade do crime (PACELLI, 2017). Além do mais Pacelli, (2017, p. 509) leciona: Em tema de medida cautelares é comum o recurso ás expressões latina fumus boni iuris e periculum in mora (ou libertatis), significando a aparência do bom direito e o perigo da demora, valendo também, em matéria penal, o fumus comissi delicti, a ser traduzido pela aparência do fato delituoso. As medidas cautelares serão fixadas por representação autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público no curso da investigação criminal ou de oficio ou a pedido das partes durante o processo e que de acordo com o art. 282 §1º, as medidas cautelares elas poderão ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, logo podem ser impostas independentemente de previa prisão em flagrante (CAPEZ, 2017). 6 LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA Ao conceito de Fernando Capez (2017, p. 357): Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas 12 obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas. A liberdade provisória será obrigatória em casos de infrações penais às quais não se comina pena privativa de liberdade e das infrações de menor potencial ofensivo, desde que a parte se comprometa a comparecer espontaneamente à sede do juizado especial conforme Lei n. 9.099/95, art. 69, parágrafo único (CAPEZ, 2017). Por outro lado se permite a concessão de liberdade provisória nos casos em que não couber a prisão preventiva, tratando-se de direito subjetivo da pessoa, ou seja, ausentes os requisitos que autorizama prisão preventiva, o juiz deverá conceder a liberdade provisória depois de ouvir o Ministério Público, impondo se forem o caso as medidas cautelares (CAPEZ, 2017). A fiança ela consiste na prestação de uma caução que terá a finalidade de garantir o cumprimento das obrigações processuais seja do réu ou indiciado (CAPEZ, 2017). Segundo Capez (2017, p. 360): Desse modo, a liberdade provisória será concedida obrigatoriamente, mas a fiança, assim como qualquer outra medida cautelar alternativa à prisão provisória, semente será imposta, se necessária para garantir o processo. Pode haver casos em que a liberdade provisória seja concedida, sem nenhuma providência que a acompanhe, nem mesmo a fiança, porque não houve demonstração de sua necessidade. Em alguns casos a liberdade provisória será decretada sem a necessidade de recolhimento de fiança é o caso das infrações penais às quais não se comine pena privativa de liberdade e infrações de menor potencial ofensivo, e também quando o juiz verificar que, o agente praticou o fato acobertado por causa de exclusão da ilicitude (CAPEZ, 2017). Segundo Capez (2017), de acordo com a nova redação do art. 322 do CPP, a autoridade policial pode conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja acima de quatro anos no valor de 1 a 100 salários mínimos, e nos demais casos caberá ao juiz a concessão no valor de 10 a 200 salários mínimos. Em casos de quebramento injustificado da fiança, este importará na perda de metade do seu valor, na qual o juiz deve decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou a decretação da prisão preventiva de acordo com a nova lei n 12.403/11 (CAPEZ, 2017). 13 7 PRISÕES CAUTELARES 7.1 Prisão em flagrante Segundo Fernando Capez (2017), é o crime que ainda queima que está acontecendo ou acabou de sê-lo. É uma medida restritiva da liberdade, na qual sua natureza é cautelar e processual, consistindo na prisão, independente de ordem do juiz, daquele alguém que é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido um crime (CAPEZ, 2017). É direito do preso em flagrante ser levado sem demora a presença da autoridade judicial para avaliar a legalidade e a necessidade de sua prisão, e a famosa audiência de custódia onde estarão presentes o juiz, Ministério Público, a defesa e o preso, na qual o juiz poderá adotar uma das decisões possíveis do art. 310 (CAPEZ, 2017). 7.2 Prisão temporária Conforme conceitua o professor Fernando Capez (2017, p. 350) é a prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. Sua decretação só pode ser decretada pela autoridade judiciária e poder ser fundamentada nas situações previstas pelo art. 1º da Lei n. 7960/89 (CAPEZ, 2017). 7.3 Prisão preventiva O professor Fernando Capez (2017, p. 337) conceitua o instituto jurídico da prisão preventiva, dizendo que: 14 [...] é uma prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores. Possui natureza cautelar ao lado do flagrante e da prisão temporária, tendo como objetivo garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional, e sua demora pode comprometer sua efetividade tornando o inútil. A prisão preventiva é uma medida de extrema exceção imposta somente em último caso devendo ser evitada por se tratar de uma punição antecipada antes do trânsito em julgado (CAPEZ, 2017). 8 PRESSUPOSTOS PARA A PRISÃO PREVENTIVA Segundo o professor Fernando Capez (2017), a prisão preventiva só poderá ser decretada pelo juiz se estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor de um fato típico e ilícito. Prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria são pressupostos para a decretação da prisão preventiva, isto é, são requisitos que autorizam a medida cautelar. Sendo que a prova de existência do crime é necessária em razão de não se poder determinar a prisão preventiva de uma pessoa quando não se tem a certeza da ocorrência de fato do evento típico. Em relação aos indícios suficiente de autoria basta ser comprovado meros indícios que evidencie que o réu possa ter cometido o fato delituoso, trata-se da conhecida expressão fumus boni iuris, sendo imprescindível a demonstração da viabilidade da acusação (CAPEZ, 2017). 9 REQUISITOS PARA DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA Em tema de requisitos para decretação da prisão preventiva referimos a expressão latina periculum in mora significando o perigo da demora, e que da base aos seguintes quesitos contidos no artigo 312 do Código do Processo Penal. Segundo Capez (2017), para decretar a prisão preventiva além dos pressupostos, é necessária algumas das situações a seguir, como razão da medida cautelar; 15 a) Garantia da ordem pública: tem a finalidade de impossibilitar que o agente solto, continue a delinquir, não se podendo aguardar o término do processo para, somente então ele ser retirado do convívio social. Além desse meio acautelatório se encontra também o meio social na qual envolve crimes de grande clamor popular, onde se encontra uma alteração emocional coletiva provocada pela repercussão do crime, podendo ocorrer ate linchamentos, ou seja, novos crimes. Tal hipótese e para garantir a credibilidade da justiça. b) Conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de prova, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos, etc. Termos aqui o periculum in mora, pois não poderá chegar ao fim efetivo se o réu continue solto impedindo assim as investigações. c) Garantia de aplicação da lei penal: é no caso de uma possível fuga do acusado, impossibilidade uma esperada execução da pena. d) Garantia da ordem econômica: está hipótese de prisão preventiva tem a ver com a “garantia de ordem pública” na qual foi introduzida pela Lei n 8.884/94 (Lei Antitruste). e) Descumprimento da medida cautelar imposta: o acusado ao descumprir qualquer das medidas cautelares constante no art. 319 do CPP, na qual foi concedida, poderá o juiz de ultimo caso decretar a prisão preventiva, estamos diante de prisão preventiva subsidiaria ou substitutiva, pois juiz irá conforme substituir tal medida por outra ou impor cumulativamente mais uma. 10 HIPÓTESES DE CABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA De acordo com Pacelli, não basta os requisitos fáticos contidos no artigo 312 do CPP para a decretação da prisão preventiva, pois de acordo com o proporcionalidade que impõe algumas limitações nas prisões cautelares, impedindo que tal medida imposta seja mais grave que a pena a ser aplicada na ação penal, ao final do processo. Por isso o artigo 313 do CPP traz contigo algumas hipóteses sendo a regra geral é a anuência da prisão preventiva para os crimes dolosos e cuja pena máxima, privativa da liberdade, seja superior a quatro anos (PACELLI, 2017). Já para os demais crimes dolosos, com pena igual ou inferior a quatro anos, a prisão somente será possível caso o agente seja condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado a prescrição da reincidência (CAPEZ, 2017). 16 Outro requisito é quando houver duvida sobre a identidade civil da pessoa, ou pela ausência de elementos idôneos para o seu esclarecimento, neste caso não importa a natureza docrime ou a quantidade de pena, na qual deve o preso ser colocado em liberdade quando for esclarecida a questão (CAPEZ, 2017). Por ultimo será autorizada a prisão preventiva para os crimes que envolva violência domestica e familiar contra a mulher, para vim a garantir a execução das medidas protetivas de urgência, e com a chegada da lei 12.403/11 além de manter tal modalidade, ampliou a para a proteção da criança, do adolescente e do idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, de modo a satisfazer a execução das medidas protetivas provistas em leis e a depender da infração penal (PACELLI, 2017). 11 APLICABILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA Segundo Pacelli (2017, p. 561-562): Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro na proteção do ofendido, e, depois na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade da fase de investigação e do processo. Referida espécie de prisão, por ter como consequência à privação da liberdade antes do transito em julgado, somente vai ser justificar enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade (PACELLI, 2017). Em razão da gravidade e como decorrência do sistema de garantias individuais constitucionais, somente se decretará a prisão preventiva “por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente” conforme se observa com todas as letras na carta de 1988 (CF, art. 5º, LXI). Conforme Pacelli (2017), não basta somente à fundamentação judicial da autoridade competente, a sua decretação deve estar expressamente prevista em lei, de modo em que o principio da legalidade não pode ser afastado, mesmo se entender presentes circunstâncias e situações que coloquem em risco a efetividade do processo e da jurisdição penal. 17 Cabe mencionar decisão do STJ: “a prisão processual, medida extrema que implica sacrifício da liberdade individual, deve ser concebida com cautela em face do principio constitucional da presunção da inocência, somente cabível quando presentes razões objetivas, indicativas de atos concretos, suscetíveis de causar prejuízo á ordem pública (e econômica), à instrução criminal e à aplicação da lei penal (CPP, art. 315; CF, art. 93, IX)” (cf. STJ, HC 9.896/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJU, 29 nov. 1999). Com a chegada de diversas medidas cautelares alternativas ao cárcere, houve uma nova fundamentação e novas situações de cabimento da prisão preventiva, independentemente das situações arroladas no art. 313 do CPP (PACELLI, 2017). Segundo Pacelli (2017) também será possível a decretação da preventiva, não só na presença das circunstâncias fáticas do art. 312 CPP, com os limites e as exceções do art. 313, CPP, mas sempre que for necessário para garantir a execução de outra medida cautelar, conforme art. 282, §4º, CPP. Sendo assim além da prisão preventiva está presente como conversão da prisão em flagrante, quando insuficiente ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP), ela poderá ser autônoma, na qual sua decretação será independentemente de qualquer outra providência cautelar anteriormente, ou seja a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, claro dependerá da presença das circunstancias e normativas do art. 312 do CPP, bem como daquelas do art. 313, CPP, ou poderá ser subsidiaria, sendo decretada em razão do descumprimento de uma medida cautelar imposta, onde não se exigirá a presença das hipóteses do art. 313, sobretudo aquelas do inciso I, CPP (PACELLI, 2017). No entanto existem três exceções ao teto do art. 313, I, que vale mencionar, trata-se do crime de associação criminosa, apontado no art. 288 do Código Penal, e também dos crimes de sequestro e cárcere privado, na qual a pena máxima é de três anos. A segunda exceção tem a ver com os concursos de crimes seja material, formal e continuado, quando a soma, em abstrato das penas relacionada aos delitos ser superior a quatro anos (PACELLI, 2017). A terceira e última exceção de acordo com Engênio Pacelli: [...] diz respeito ao disposto no art. 20 da chamada Lei Maria da Penha, Lei nº 11. 340/06, que cuida das medidas protetivas de urgência em favor da mulher nas infrações que configurem violência doméstica, sobretudo quando houver o risco de reiteração da conduta e não se revelar adequada outra medidas cautelar, diversa da prisão. 18 Pacelli, diz que para a decretação, o descumprimento da cautelar haverá que ser injustificado, pois havendo justificativa plausível, não haverá necessidade para tal medida. Como leciona Fernando Capez (2017, p. 341): Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal o juiz poderá decretá-la. No curso da ação penal, de oficio ou a requerimento do Ministério Público ou de seu assistente, do querelante ou por representação da autoridade policial. Durante a investigação, não cabe decretação ex officio, ressalvados os casos de conversão do flagrante em preventiva (CPP, art 311 c.c o art. 310, II). Cabe tanto em ação penal pública quando em ação privada. Contra tal decisão não cabe recurso podendo, no entanto, ser impetratado habeas corpus (CAPEZ, 2017). Por outro lado não será cabível a preventiva dos crimes culposos, e quando não for prevista pena privativa da liberdade para o delito (art. 283, §1º, CPP). No primeiro caso tal vedação decorre da proporcionalidade, proibindo o excesso, a impedir que uma medida cautelar seja mais grave e onerosa que o resultado do processo condenatório (PACELLI, 2017). 12 PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA Ao contrário de algumas legislações, o nosso Código de Processo Penal não prevê um determinado prazo expresso para a duração da referida prisão preventiva e nem das demais cautelares (PACELLI, 2017). Para Pacelli (2017), em regra a contagem do prazo no rito ordinário chegará aos 86 dias, porém conforme entendimento de Juízes e Tribunais, certas investigações poderá exceder o prazo estabelecido em razão da complexidade da matéria. Podemos analisar a contagem de acordo com os prazos estabelecidos de cada fase dos atos processuais, para chagarmos a um ponto, ressalvadas e claro circunstâncias específicas de cada caso concreto. Conforme leciona Pacelli (2017, p. 578) é a partir da prisão do acusado que se inicia o prazo e que assim ficara: a) 10 (dez) dias, ou 15 (quinze) na Justiça Federal, prorrogáveis, para a conclusão das investigações; b) 5 (cinco) dias para o oferecimento de denúncia; 19 c) 10 (dez) dias para a resposta escrita (art. 396, CPP); d) até 60 (sessenta) dias para audiência de instrução (art. 400, CPP), a serem acrescidos do prazo de 24 horas para a decisão de recebimento da peça acusatória, e, eventualmente, do prazo de prisão temporária (Lei n. 7.640/89). Seguindo a idéia do mesmo autor por outro lado no processo do Tribunal do Júri, o prazo para o termino do procedimento é de 90 dias, na qual eventuais atrasos na conclusão da instrução não deverão ter a ampliação do aludido prazo. A regra é essa observada pelo Estado para a prática dos atos processuais, somente se admitindo a sua não observância em situações excepcionais e que se excedido o prazo da prisão cautelar, será concedido o relaxamento, seja via de habeas corpus ou de ex officio, pelo tribunal (PACELLI, 2017). 13 EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA O correto é que um individuo somentefosse preso após o transito em julgado de uma sentença condenatória, é o que diz o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988, e como vimos são admitidas algumas modalidades de prisões que antecedem essa condenação, a chamada prisão preventiva uma das mais usadas hoje em dia (CAPEZ, 2017). A prisão preventiva encontra amparo constitucional no art. 5º inciso LXI da suprema lei, e sua decretação deve ser por ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente e que conforme entendimento do STF, a pretensão punitiva do Estado, a prisão preventiva deve ser uma medida excepcional (YAMAUTHI, 2015). Seguindo essa corrente, embora esse devesse ser o entendimento, não é o que testemunhamos atualmente, na qual a maioria das prisões preventivas decretadas é desnecessária e sem fundamentação correta, usando tão somente para a motivação os requisitos constantes no artigo 312 do Código de Processo Penal e atendendo somente a legalidade prevista no art. 313. O fato do juiz indicar um dos requisitos do art. 312 do CPP, como por exemplo a ordem pública como fundamento não é por si suficiente para cumprir a exigência legal, devendo constar uma junção entre as provas do inquérito ou processo, dados concretos e que sirvam de base a decretação da prisão preventiva (NUCCI, 2011). 20 Além do mais a prisão preventiva não é amparada pela necessidade cautelar descrita no art. 321 da referida lei, decretando a liberdade provisória ao acusado cominada com uma das medidas cautelares diversas da prisão (YAMAUTHI, 2015). Para alguns autores como Aury Lopes Junior, a coexistência do fumus comissi delicti, e do periculum libertatis, é necessário para a decretação de prisão cautelar, na qual o primeiro se refere á exigência de o fato investigado ser crime e de que haja indícios de autoria e de materialidade, na qual o segundo diz respeito à necessidade de apreensão do acusado na iminência dele fugir, comprometer as investigações ou manter qualquer outra atitude que torne necessária sua prisão desde já (YAMAUTHI, 2015). Um relatório feito pela INFOPEN – Sistema Integrado de informações Penitenciarias em 2014, na qual foi divulgado pela Ministério da Justiça mostra que a cada dez presos, quatro eram provisórios. Será mesmo que todas essas prisões provisórias são de fato necessárias? (YAMAUTHI, 2015). Sabemos que o judiciário está saturado de processos, porém não é desculpa para que decretem de forma genérica a prisão preventiva de milhões de casos somente por conta da gravidade da pena, ou até mesmo porque ela simplesmente preenche os requisitos de legalidade da prisão, até mesmo sendo desnecessária (YAMAUTHI, 2015). Um exemplo que poderá servir de argumento, é em relação ao crime de tráfico, um crime sem duvidas considerado grave, onde um agente é preso por estar portanto drogas afins, mas sem reincidência e com endereço fixo. Qual o perigo que este individuo poderá causar? O que torna necessária tal prisão cautelar? Será que nenhuma das medidas elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal é capaz de substituir de forma eficaz a prisão preventiva? O que acontece é um julgamento sobre a necessidade da prisão preventiva olhando somente a gravidade do crime e não a gravidade do agente, como deveria ser (YAMAUTHI, 2015). Outro exemplo embasado na má aplicação da prisão preventiva é relacionada à Lei Maria da Penha, um crime doméstico na qual a pena aplicada por lesão corporal é baixa, sendo cerca de três meses a três anos, em que a prisão preventiva é imediatamente decretada ao agressor, mas depois de o caso ser esquecido, logo este é colocado em liberdade. Tornando essa medida cautelar ineficaz. Muitas das vezes esses casos ocorrem devido à influência da mídia, que representa a opinião pública e acaba por pressionar a ceara jurídica, banalizando a prisão preventiva, que não é feita de forma idônea, onde a liberdade é regra e a prisão sempre um exceção (NUCCI, 2017). Mais o que fazer quando algum principio fundamental está sendo ameaçado? 21 Pois o estado deve obedecer princípios como contraditório, a ampla defesa, o direito ao silêncio, a proibição de provas falsas, sobretudo a excepcionalidade da medida cautelar (LOPES JR, 2017). A prisão preventiva não pode se tornar instrumento de punição antecipada, usada para calar uma sociedade faminta por vingança, punindo desde já um individuo que nem ao menos recebeu a sentença de culpado, tirando dele, desde o momento da acusação, fundamentada ou não, a tão protegida liberdade (YAMAUTHI, 2015). Conforme ensinamento de Nucci, a resposta está na analise do caso concreto, sabemos que o Estado tem o dever de eficácia da persecução penal, e não poderá abrir mão dessa obrigação de proteção da coletividade, pois está ligado à supremacia do interesse público. Os direitos fundamentais requerem que o direito individual de liberdade esteja em conformidade com toda a coletividade, e que o uso irregular desse direito configura-se em abuso, e o Estado deve reprimir (NUCCI, 2011). Por outro lado se fosse obedecidos a cegas princípios e garantias processuais individuais, estaríamos diante de um serio risco para a efetividade da justiça criminal, com comprometimento dos demais direitos sociais da coletividade, sendo assim o Estado deve buscar a proporcionalidade, de proteção positiva e de omissões estatais, ou seja, a inconstitucionalidade pode vir dos excessos do Estado na forma de punir e a inconstitucionalidade pode vir da proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão de determinadas sanções penais com o intuito de proteger determinados bens jurídicos (FIGUEIREDO, 2012). Assim, para Delmanto, deve se aplicar ao caso concreto o principio que atenda ao bem coletivo, neste caso a supremacia do interesse público (FIGUEIREDO, 2012). 14 CONSIDERAÇÕES FINAIS A nossa Carta Magna elenca princípios fundamentais e a liberdade é considerada um direito assegurado a todos nós, porém uma vez praticado um fato ilícito o individuo responde pela acusação que lhe foi imputado, contudo não é previamente julgado ou punido. O contraditório é o momento em que o acusado expõe de fato a sua defesa ao que foi imputado, a ampla defesa que é atribuída o uso de todas as provas e meios admitidos em direito, e logo a presunção de inocência, que é assegurado o seu direito de provar a sua 22 inocência pelo órgão acusador. Logo tais princípios para alguns autores são consideradas cláusulas pétreas por constituir direitos fundamentais ao individuo. Por isso o Estado deve julgar o fato ocorrido de acordo com o caso concreto para não haver um conflito entre a segurança da coletividade e o direito do acusado, já que o dever do Estado é buscar sempre a eficácia da persecução criminal. Está ai uma medida que pode ser bem efetiva e que os acusados de crimes possam ser penalizados, o instituto de prisão preventiva como uma medida cautelar de urgência considerada de extrema exceção, sendo decretada tanto no curso da investigação criminal quanto na fase processual, aplicada quando não for possível outra medida menos gravosa de acordo com o fato ocorrido. Referida medida cautelar evita-se a fuga do acusado, ou que este não atrapalhe as investigações do crimes, o cometimento de novos atos ilícitos ou para assegurar a execução da pena. E que para não comprometer os seus direitos constitucionais a prisão preventiva deve ser fundamentado levando em consideração o fumus comissi delicti, a fim de demonstrar a prova de que existe crime, e o periculum libertatis, na qual o sujeito solto poderá comprometer as investigações. Para que o individuo tenhao seu direito individual assegurado, é preciso que ele o exerça em harmonia com o direito do grupo social onde está inserido. Sim, em algum momento o direito da sociedade e do individuo entra em colisão, e sem sombra de dúvidas a supremacia do interesse público deve prevalecer, na dúvida decide- se em favor da sociedade (in dúbio pro societate). Sendo assim o Estado deve usar a proporcionalidade para buscar uma punição efetiva com a finalidade de proteger a coletividade sem perder sua própria razão. A questão e complicada, porém a prisão preventiva é uma garantia de segurança público e não se enquadra em uma punição definitiva porque ela se baseia em fatos modificativos que podem ocorrer no desenrolar do processo e das investigações, podendo ser revogada a qualquer tempo sem violar o sagrado principio da presunção da inocência. EFFECTIVENESS OF PREVENTIVE DETENTION ABSTRACT Bringing as objective of examining the effectiveness of preventive detention to ensure the criminal persecution, this work seeks to investigate this measure precautionary. Having your problems around the applicability of a purely precautionary prison that may go against some fundamental right, especially the of come and go, related with the right os society, of peace 23 and security public, along with the form that form that this precautionary measure is applied by the Government. This work aims to show the need, the applicability and legalizes this precautionary measure, as long as that the judge analyze the fact accurred for its utility. The preventive detention is a provisional form of prision, in which this measure is applied, being the last case, since it is an exceptional measure, must be applied according to its requirements and presumed when necessary for its judicial installment and cannot be decreed in the infractions penal without deprivation of liberty is isolated or cumulative. Keywords: Preventive detention. Effectiveness. Applicability. Measure precautionary. REFERÊNCIAS AMARAL, Cláudio do Prado. Evolução histórica e perpectivas sobre o encarcerado no Brasil como sujeito de direitos. Disponível em: <http://www.gecap.direitorp.usp.br/index.php/2013-02-04-13-50-03/2013-02-04-13-48- 55/artigos-publicados/13-artigo-evolucao-historica-e-perpectivas-sobre-o-encarcerado-no- brasil-como-sujeito-de-direitos>. Acesso em: 01 mai. 2018. CAPEZ, Fernado. 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