Críticas ao Liberalismo e Teorias da Justiça

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Resumo por: Jeniffer Vianna Ferreira
Matéria: Ética e Teoria da Justiça
Aula do Marcelo Raposo
Comunitaristas (Ultima aula)
O pensamento liberal é um pensamento individualista porque ele pressupõe a ideia do individuo já constituído, contra o Estado que é sempre uma ameaça a liberdade do individuo. O liberalismo pressupõe uma concepção de individuo pré-político, a constituição da identidade do individuo já se dá de forma total. Essa é a critica que os autores vinculados à filosofia politica chamada de comunitarismo ou republicanismo. Esses autores compartilham uma critica que é dirigida ao liberalismo de Rawls, ao pensamento liberal como um todo. A critica dos comunitaristas ao pensamento de Rawls vai reproduzir a critica desenvolvida pelo filosofo Hegel a Kant. Os comunitaristas vão dizer que não existe esse individuo abstrato, esse individuo portador de direitos universais anteriores ao Estado. Esse individuo abstrato/racional/universal de que fala Kant que é uma concepção inerente ao liberalismo, esse individuo não existe, porque os indivíduos só se constituem como indivíduos dentro de uma sociedade, porque os indivíduos são realizações éticas da própria comunidade. O que existe de forma originaria no contexto em que os indivíduos se constituem como indivíduos é a sociedade politica, um comunitarismo, porque eles vão valorizar a precedência da comunidade sobre as pessoas. Todos os valores, ideais e concepções de bem que as pessoas podem vir a desenvolver em suas vidas só existem no seio de uma comunidade. O próprio processo de individualização é um processo de socialização, onde ocorre a internalização dos valores sociais através da educação. 
O ideal comunitarista apenas considera insuficiente (parcialmente correta, portanto) a visão da sociedade como somatório de indivíduos na defesa de interesses privados, pois a sociedade abrange inúmeras esferas de relacionamento, além das inter-individuais, e muitos dos interesses individuais dependem sobre tudo da consecução dos interesses mais importantes para a sociedade.
Há uma espécie de resgate de uma concepção ao mesmo tempo historicista e vinculada as teorias da antiguidade clássica. Os indivíduos só são indivíduos quando fazem parte da polis. Os indivíduos reproduzem os valores que predominam na polis, os valores da comunidade politica. Esses pensadores republicanos, ao invés de valorizarem os chamados direitos de liberdade, que são valorizados pelos liberais, eles vão valorizar o direito de soberania politica, a participação do cidadão na esfera publica, o direito de participação do cidadão na formação da vontade do Estado, os direitos de soberania politica. Os liberais querem distancia do Estado, o ideal de liberdade é o que ocorre fora do Estado, é a liberdade privada, a liberdade como um espaço de não intervenção do Estado. A liberdade valorizada pelos republicanos é a liberdade dos antigos. Então existe uma discussão filosófica que vai reverbera na teoria constitucional. Esses autores, por exemplo, vão criticar a ideia de clausulas pétrea, a ideia de direitos individuais fundamentais, porque a soberania politica, o direito de participação politico deve ser alçado a uma categoria fundamental assim como direitos individuais. 
Teoria da ação comunicativa aplicada à filosofia politica
Os liberais vão dizer que os direitos existem antes do Estado, os direitos inerentes aos indivíduos. Os comunitários negam isso. Habermas, ira resolver esse debate. Os direitos de liberdade liberais quanto o direito de soberania politica são originários, há uma relação de mutua implicação entre eles, um não funciona sem o outro. Se não houver a garantia dos direitos fundamentais, o próprio processo democrático de participação vai estar comprometido. Para que a democracia possa se reproduzir é preciso que o Estado garanta a inviolabilidade dos direitos fundamentais. Não é uma relação de precedência, é uma relação de co-originariedade. As clausulas pétreas tem essa estrutura de auto contenção para que a própria democracia possa continuar.
Concepção de justiça presente na teoria de Kelsen
Teoria pura de direito, onde Kelsen faz a separação de ser e dever-ser. Kelsen diz que a ciência do direito tratara apenas do dever-ser, que é a norma. A norma não é um elemento factual, é um elemento contra factual. A ciência do direito tem por objeto a norma, que tem uma estrutura logica especifica. Como é a estrutura logica da norma? A norma traduz uma relação de imputação entre um antecedente e um consequente. Liga uma proibição a uma consequência jurídica sob a qual ocorre uma sanção. É diferente do que ocorre no mundo do ser. No mundo do ser, as relações são causais, as relações factuais estão submetidas ao principio da causalidade. O principio da causalidade diz que não existe efeito sem causa. Toda vez que eu submeto um corpo físico a uma determinada temperatura ele tende a se dilatar, como exemplo. No mundo do ser existe a relação entre uma causa e uma consequência. Toda vez que a causa se produzir ela vai gerar, se as condições do experimento forem mantidas, a mesma consequência.
No direito, não é assim que funciona. Se alguém praticar um homicídio vai estar condenado a sofrer uma determinada sanção penal, mas isso não quer dizer que de fato irá sofrer a sanção. Na relação de imputação o precedente nem sempre recebe o antecedente., como ocorre na relação de causalidade.
Texto retirado da internet para explicação: “Na relação de imputação o antecedente nem sempre recebe o consequente, como na relação de causalidade. a) Em primeiro lugar, a distinção serve para diferenciar entre duas modalidades de estudo do direito: do direito como ele é e do direito como ele deve ser;
b) Em segundo lugar, a distinção serve para diferenciar entre o reino dos fatos, relacionado ao ser, e o reino das normas, relacionado ao dever-ser.
A primeira distinção é de natureza epistemológica. Kelsen distingue, na verdade, entre descrição e avaliação. O que Kelsen recomenda é um estudo do direito como ele é no sentido de um estudo descritivo, de um exame que esclareça o que o direito vigente é e estabelece, sem confundir-se com nem ser influenciado por avaliações a respeito do caráter moralmente correto ou incorreto e politicamente útil ou nocivo dos conteúdos particulares postos pelas normas jurídicas. Kelsen propõe, portanto, um estudo não-avaliativo do direito, um estudo que possa informar, de modo objetivo e neutro, qual o direito vigente e o que ele diz.
A segunda distinção é de natureza ontológica. Kelsen distingue, agora, entre fatos e normas. Tendo um conceito mais ou menos ingênuo de “fato”, como, digamos, aquilo que ocorre no mundo, Kelsen se dedica mais ao esclarecimento da sua noção de norma, mediante uma nova distinção, dessa vez entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo. Segundo Kelsen, o dever-ser é sempre produto de uma vontade. Em última instância, Kelsen identifica aquilo que deve ser com aquilo que alguém quer que seja, mais especificamente, com aquilo que alguém quer que outro alguém faça. Se alguém quer que certa pessoa faça certa coisa, mas essa pessoa não tem nenhuma obrigação de fazer o que a primeira quer que ela faça, então o querer da primeira pessoa significa apenas um dever-ser subjetivo, quer dizer, significa apenas que ela quer que certa pessoa faça certa coisa e que, por isso, ela pensa que essa pessoa deve fazer essa certa coisa. Se, além disso, a primeira pessoa tem alguma autoridade sobre a segunda ou a segunda pessoa tem alguma obrigação de fazer o que a primeira quer que ela faça, então o querer da primeira pessoa significa não apenas um dever-ser subjetivo, mas também um dever-ser objetivo, quer dizer, não apenas a primeira pessoa quer que a segunda faça certa coisa e, por isso, pensa que ela deve fazer essa certa coisa, mas também essa segunda realmente deve fazer essa coisa.
Essa conexão entre querer e dever-ser é muita duvidosa em Kelsen. Em primeiro lugar, a distinção entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo parece forçada.Se aquilo que eu penso que o outro deve fazer fosse uma modalidade de dever-ser, então aquilo que eu penso que o outro faz seria também uma modalidade de ser, digamos, um ser subjetivo. Mas, assim como um ser subjetivo (uma suposição do que ocorre) absolutamente não é um ser em nenhum sentido da palavra, da mesma maneira uma cogitação pessoal sobre o que a outra pessoa deve fazer não é um dever-ser em nenhum sentido. Se houver um dever-ser, esse dever-ser é objetivo, e o que Kelsen chama de dever-ser subjetivo seria um mero desejo ou mera opinião de que outro deve fazer certa coisa, sem relação direta com a circunstância de que o outro realmente deva fazer aquela coisa.
Em segundo lugar, parece duvidoso que, toda vez que uma primeira pessoa quer que uma segunda faça certa coisa, a primeira pense que a segunda deve fazer aquela coisa. Não há nada de contraditório no enunciado: “O que eu queria que ela fizesse era justamente o que ela não devia de modo algum fazer”. Ao contrário, esse enunciado é completamente inteligível e consistente, não levantando qualquer problema lógico. Pode-se querer que uma pessoa faça certa coisa e saber, ao mesmo tempo, que ela não deve fazê-lo, ou se pode querer que uma pessoa não faça certa coisa e saber, ao mesmo tempo, que ela deve fazê-lo. A conexão entre querer que uma pessoa faça certa coisa e pensar que essa pessoa deve fazer essa certa coisa, se é que existe, não é tão direta quanto Kelsen sugeriu.
Kelsen sustenta que o direito, enquanto conjunto de normas, pertence ao reino do dever-ser, mas o estudo do direito, enquanto orientado pela teoria pura que propunha, deveria estudá-lo como ele é, e não como deve ser”.
A ciência do direito não lida com a realidade fática. A realidade do direito é uma realidade hipotética, pois segue o dever ser, é uma realidade normativa. Para que se possa compreender o direito de maneira cientifica é preciso fazer como um cientista faz quando estuda a matéria. Ou seja, isso é uma concepção do positivismo logico que o Rawls superou. Ele diz “eu não posso realizar juízo de valor”, a ciência do direito tem que se abster de realizar juízo de valor. Há como descrever o funcionamento do direito, mas não se pode dizer que a norma do direito é justa ou injusta, porque isso é formular juízo de valor. Isso é subjetivo, não cientifico e não racional. O papel da ciência do direito é compreender, é descrever a pratica jurídica como ela efetivamente funciona. Como se constitui o ordenamento jurídico estatal. Sem avaliar e sem julgar o funcionamento do direito. 
Kelsen está filiado na concepção da filosofia que é chamada de positivismo logico, que também é a concepção do Webber. Para o positivismo logico não é possível de forma racional formular juízo de valor. Não é possível discutir moralidade, direito e politica de forma racional, porque é subjetivo, é dar ordem as preferencias e ideologias de cada um. Kelsen não admite a possibilidade de uma razão pratica. A racionalidade pratica aqui está ausente. 
Como se dá a interpretação e aplicação do direito pelo juiz para Kelsen?
Kelsen irá criticar a ideia clássica na teoria do direito de que existiria uma única interpretação jurídica correta em todas as demais. Durante muito tempo predominou a ideia de que haveria uma única solução jurídica dada pelo ordenamento jurídico. Então o juiz, tendo diante de si os fatos e as norma já estabelecendo as consequências jurídicas para os fatos, a solução jurídica já estaria pronta. O juiz faria apenas o silogismo, seria apenas um aplicador da norma/fato. Essa ideia de que só existe uma única interpretação correta e que todas as outras são falsas, uma ideia que Ronald Dworkin defende até hoje. Kelsen irá dizer isso não existe, porque a linguagem do direito é um fenômeno de linguagem, o direito é uma pratica linguística, as palavras na linguagem são polissêmicas (muitos significados). Na medida em que a norma é veiculada através da linguagem, e como a linguagem abre as possibilidades para varias interpretações possíveis, a norma jurídica ira se apresentar sempre sobre a forma de uma moldura. A moldura é o conjunto de todas as possíveis interpretações que se possa extrair de uma determinada norma. A moldura jurídica representa todas as possibilidades legitimas de compreensão que a linguagem da norma comporta. O juiz, na hora da aplicação do direito, irá escolher uma dessas possibilidades interpretativas. Para Kelsen, não existe isso de uma ser certa e a outra errada, todas são possíveis e legitimas, o ato de aplicação do direito é um ato de vontade do juiz, diz o Kelsen. O juiz irá escolher qual das interpretações ele quer fazer. Se for um ato de vontade, não é um ato racional, se não é um ato racional, não é um ato passível de ser controlado cientificamente. O preenchimento da moldura é ação pela qual o juiz irá escolher entre todas as possíveis possibilidades. Com essa afirmação de que a aplicação do direito pelo juiz se dá através de um ato de vontade, ele marcou um limite do positivismo jurídico. Kelsen exclui o problema da justiça da ciência do direito. Não existe uma teoria da justiça ou concepção da justiça dentro da filosofia de Kelsen. 
Se não é possível um juiz justificar racionalmente a sua decisão, porque é um ato de vontade, então isso não pode ser justificado filosoficamente. Racionalmente. É ai que o positivismo jurídico chegou a um impasse. Por isso que as teorias que viemos estudando, Rawls e Dworkin, são autores pós positivistas. 
Qual o nome da racionalidade que discute juízo de valor para Ralws? É a razão pratica. O pós-positivismo opera uma reabilitação da razão pratica que é negada no âmbito do positivismo logico de Kelsen. A razão pratica é uma discussão que permite a discussão de juízos de valores. É o que ocorre no parlamento na discussão de um projeto de lei. É o que os advogados fazem na hora de fundamentar o pedido ao juiz. É o que o juiz faz na hora de fundamentar sua decisão.
Relação com véu da ignorância? O véu da ignorância está dentro de uma concepção de filosofia que admite a possibilidade de uma discussão racional de valores. É um expediente metodológico que ele cria para formular princípios de justiça. 
A norma só pode surgir a partir de outra norma. É por isso que o ordenamento jurídico tem a forma hierárquica de normas. A norma inferior vem da norma superior. A norma constitucional dirá como as outras serão criadas. A sentença do juiz é norma jurídica, ela cria direitos e obrigações para as partes, mas é inferior. Todo o processo jurisdicional está regulamentado por uma lei.
Se uma lei só advém de outra, de onde vêm as normas constitucionais? Da norma hipotética fundamental, isso significa uma norma não positiva. Ela não é posta pelo Estado. Essa norma hipotética fundamental é um pressuposto logico para que todo o sistema possa existir. Ela diz que as normas jurídicas devem ser obedecidas, as normas que emanam da constituição devem ser obedecidas. Entretanto, não há uma teoria da justiça na teoria pura do direito.
Herbert Hart
Outro autor positivista de fundamental importância, depois de Kelsen, é Herbert Hart. Ele critica a concepção imperativista do direito, como a de Kelsen. Qual o elemento fundamental do direito? É a obrigação. Nem todo comportamento é permitido, algumas condutas serão proibidas, outras obrigatórias. A obrigação advém da regra. Obrigação que surgiu de uma regra. Até aí não há distinção entre direito e moral. 
O que irá diferenciar o direito de outras concepções normativas da conduta humana?
Para Hart o direito é formado por vários tipos de regras:
Regras primarias: regras que proíbem determinadas condutas com a ameaça de uma sanção. Normas de direito penal.
Regras secundarias: Normas que regulam os contratos. Normas do direito civil. Normas que conferem poderes aos particulares. Normas que criam procedimentos, que regulam o processo judicial. Regras que autorizam.
2.1 Regras de reconhecimento: quando uma regra produzida terá validade jurídica.
2.2 Regras sobre revogação de regras: LINDB2.3 Regras de aplicação de regras: regras processuais que disciplinam como que o órgão competente irá aplicar o direito.
A ideia de que a conduta é obrigatória nas normas primarias está ligada a um conjunto muito pequeno de regras. O direito é muito complexo, é formado por vários tipos de regras. É isso que o diferencia da moral, diz o Hart. Na moral só há regras primarias, que proíbem condutas e permitem outras; já o direito, é formado por regras primarias e regras secundárias, que são essas regras sobre regras. O direito é um sistema normativo dinâmico. 
Qual é a relação entre o direito e a moral em Hart? Para que a norma tenha validade jurídica ela tem que ser ao mesmo tempo moral? É possível ter uma norma imoral que tenha validade jurídica? O que importa para conferir validade jurídica é a regra, na regra de reconhecimento, de acordo com o que a regra de reconhecimento determina. Se na regra de conhecimento há um critério de obedecer à moralidade. A relação entre direito e moral não é uma relação necessária, é uma relação contingente.
Diferente da concepção de São Tomás de Aquino, que afirmava que uma norma injusta não pode ser uma norma jurídica. Para Hart, o que trata validade jurídica não é a justiça e sim a regra de reconhecimento.