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#costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 1 Resumo feito com base no resumo da Magistratura Federal; atualizado por mim com base no Manual de Direito Civil do Tartuce e anotações do meu caderno. SUMÁRIO 1. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO .............................................. 1 1.1. NOÇÕES GERAIS...................................................................................................................... 1 1.2. VALIDADE, VIGÊNCIA, EFICÁCIA E VIGOR DAS NORMAS .................................................................... 3 1.2.1. Regras de vigência ..................................................................................................... 3 1.2.2. Princípio da obrigatoriedade e o erro de direito ........................................................ 5 1.3. APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS ............................................................................................ 5 1.3.1. Integração ................................................................................................................. 5 1.3.1.1. Analogia .............................................................................................................................. 6 1.3.1.2. Costume ............................................................................................................................. 6 1.3.1.3. Princípios gerais do direito ................................................................................................. 7 1.3.1.4. Equidade ............................................................................................................................ 7 1.3.2. Interpretação ............................................................................................................. 7 1.3.3. Aplicação temporal das normas jurídicas .................................................................. 8 1.3.4. Lei nova e a segurança jurídica.................................................................................. 9 1.3.5. Extinção da norma ................................................................................................... 10 1.3.6. Aplicação espacial das normas jurídicas – Direito Internacional Privado ............... 10 2. LEI 13.665/18 – SEGURANÇA JURÍDICA NO DIREITO PÚBLICO ......................................... 12 2.1. DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS ............................................................... 12 2.2. MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO ................................................... 13 2.3. DECISÃO QUE ACARRETE INVALIDAÇÃO DE ATO, CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO OU NORMA ADMINISTRATIVA ......................................................................................................................................... 14 2.4. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA ................................................................. 15 2.5. MUDANÇA NA INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO .................. 16 2.6. REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA DO DELITO ............ 16 2.7. COMPROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE, INCERTEZA JURÍDICA OU SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO ..................................................................................................................... 17 2.8. IMPOSIÇÃO DE COMPENSAÇÃO ................................................................................................. 18 2.9. RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO ................................................................................... 18 2.10. CONSULTA PÚBLICA........................................................................................................... 21 2.11. INSTRUMENTOS PARA AUMENTAR A SEGURANÇA JURÍDICA ........................................................ 21 3. OBSERVAÇÕES DO MEU CADERNO – COISAS A SEREM FIXADAS: .................................... 22 4. TABELA SÍNTESE .............................................................................................................. 25 1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 1.1. Noções Gerais A LINDB, atual LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (Lei 12376/2010) é uma regra de superdireito ou sobredireito, lex legum. Ou seja, são normas que definem a aplicação de outras normas. Ainda, é o Estatuto do Direito Internacional Privado (conjunto de normas internas de um país, instituídas especialmente para definir se a determinado caso se aplicará a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro). #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 2 As principais funções da Lei são: a) determinar o início da obrigatoriedade das leis (art 1º) ; b) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (art 1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstrata da obrigatoriedade, inadmitindo a ignorância da lei vigente (art.3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, para a hipótese de lacuna na norma (art.4º); e) delimitar os critério de hermenêutica, de interpretação da lei (art.5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art.6º); g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (art.7º e 11), aos bens (art 8º), às obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro (art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da lei e atos jurídica de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19). No que concerne à LINDB, houve recente alteração legislativa e vem sendo cobrado frequentemente em provas, conforme abaixo: Art. 1° Esta Lei dispõe sobre a possibilidade de as autoridades consulares brasileiras celebrarem a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros no exterior, nas hipóteses que especifica. Art. 2° O art. 18 do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1o e 2o: “Art. 18. ........................................................................ § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 2° É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.” (NR) Tratando-se de uma lei que dispõe sobre a aplicabilidade de leis, é importante sabermos as características desta norma, consubstanciada em uma regra. A lei, como fonte normativa primária do Direito brasileiro, tem as seguintes características básicas: a) generalidade – a norma jurídica dirige-se a todos os cidadãos, sem qualquer distinção (eficácia erga omnes); b) imperatividade – a norma jurídica é um imperativo, impondo deveres e condutas para os membros da coletividade; c) permanência – a lei perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia; d) competência – a norma, para valer contra todos, deve emanar da autoridade competente, com respeito ao processo de elaboração; e) autorizante – o conceito contemporâneo de norma jurídica traz a ideia de um autorizamento (a norma autoriza ou não autoriza determinada conduta), estando superada a tese de que não há norma sem sanção (Hans Kelsen). Superada a análise introdutória da LINDB, passemos às regras. #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 3 1.2. Validade, vigência, eficácia e vigor das normas 1.2.1. Regras de vigência a) Nos termos do artigo 1º da LINDB, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. (Não é promulgada, e sim PUBLICADA). Em regra, o Congresso Nacional coloca o prazo de vacatio legis nas leis, entretanto, não o fazendo, o prazo será de 45 dias. b) Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. c) Se, antes de a lei entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo começa a correr da nova publicação. De outro lado, as correções de texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. d) Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Princípio da continuidade da lei – art. 2º LINDB. e) A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. f) Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. De outra banda, em caso de declaração de inconstitucionalidade, a lei de ADI deixa expresso o efeito repristinatório, que pode se dar com a decisão de mérito ou com a concessão de medida cautelar. A VALIDADE do ato de criação de lei diz respeito a eficiência com que o seu suporte fático foi preenchido. Se houver preenchimento da hipótese de incidência de maneira deficiente surgirá defeito que pode autorizar a nulificação do ato: destruição de um ato jurídico em razão de um seu defeito, ou seja, nulidade de uma lei. (Pontes de Miranda). A validade, cuja aferição determinará a sua compatibilidade ou não com o sistema jurídico-normativo, pode ser analisada sob os seguintes aspectos: a) formal (observância das normas referentes ao processo de criação da lei, exemplo: artigo 60, §§ 1º e 2º CF); ou b) material (verificação da matéria passível da codificação está sendo observada, exemplos: artigos 21 a 24, CF/88, artigos que estabelecem as matérias que podem ser objeto de regulação e por quem). Já a VIGÊNCIA é critério puramente temporal da norma. Trata-se do lapso temporal no qual a norma tem força obrigatória, vinculatividade (Rosenvald). O início da vigência, portanto, marca o começo de sua exigibilidade. Vai desde o início até a perda de sua validade. Nesse aspecto, não há que fazer qualquer relação com outra norma. * Vacatio legis: período que medeia entre a publicação e o início de vigência da norma. Trata-se de tempo necessário a que o texto normativo se torne efetivamente conhecido, e variará de acordo com a repercussão social da matéria. Assim dispõe o art. 8º da Lei Complementar 95/1998: “A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão”. * Vacatio legis indireta: “hipótese em que a lei, além do seu normal período de vacatio legis, em seu próprio corpo, prevê um outro prazo para que determinados dispositivos possam ter aplicação, a exemplo do que ocorreu com os arts. 30 e 32 da Lei nº.10.826 , de 22/12/2003 (Estatuto do Desarmamento)” (conceito extraído do site do LFG). A jurisprudência do STJ associa #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 4 a vacatio legis indireta estipulada no Estatuto do Desarmamento à abolitio criminis temporária de algumas infrações penais (vide REsp 1.311.408-RN). Sobre a vigência no território, adotamos o princípio da vigência sincrônica, de modo que a norma passa a vigorar em todo o país ao mesmo tempo. O princípio da vigência sincrônica passou a existir com a LINDB, uma vez que o CC de 1916 dispunha sobre o princípio da vigência progressiva ou sucessiva, adotando prazos diversos para os entes da federação. Os atos administrativos, como regra, entram em vigor na data de sua publicação (Decreto 572/1980), não se lhes aplicando a regra prevista a LC 95/1998. A Emenda à CF, em regra, também tem vigência imediata. A LINDB disciplina o âmbito de aplicação de normas jurídicas, em todas as suas formas, inclusive as emendas constitucionais, naquilo em que a CF for omissa e houver compatibilidade. Lembre-se EC entra em vigor na data de sua publicação. A lei que altera o processo eleitoral, embora tenha vigência imediata, só se aplica a disputas ocorridas depois de um ano de sua publicação (CF, art. 16). Hipótese de suspensão de eficácia. A EFICÁCIA refere-se à possibilidade de produção concreta de efeitos. A eficácia pode ser classificada pela ineficácia. Por sua vez, pode ser: a) social (não se confunde com sua efetiva observância,) e b) técnica (a possibilidade de produção de efeitos em concreto, EXEMPLO: artigo 7º, I, CF/88, proteção contra a despedida arbitrária que deve ser regulada por Lei Complementar, a eficácia técnica está comprometida). (Trechos abaixo extraídos da atualização do TRF5/2013) * lacuna ontológica – existência de norma sem eficácia social. Tércio Sampaio afirma que a eficácia possui graus, que podem ser verificados de acordo com as funções da eficácia no plano da realização normativa. São as funções eficaciais das normas: a) Função de bloqueio – normas punitivas e proibitivas. b) Função de programa – normas que visam à realização de um objetivo do legislador (artigo 218, CF/88). c) Função de resguardo – normas que visam a assegurar uma conduta desejada (artigo 5º, XXVII, CF/88). Classificação de José Afonso da Silva: As normas, em relação à eficácia: a) Normas de eficácia plena – função eficacial é IMEDIATAMENTE concretizada b) Normas de eficácia limitada – a função eficacial depende de uma outra norma (Maria Helena Diniz fala em norma com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa). c) Normas de eficácia contida – a função eficacial poderá ser restringida por outra norma (artigo 5º, XIII, CF/88) (Maria Helena Diniz fala em norma com eficácia relativa ou restringível). O VIGOR está relacionado à realização efetiva e concreta da norma, está relacionado com o conceito da ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que não está mais vigente, mas #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 5 continua a reger todas as relações jurídicas consolidadas em sua vigência. EXEMPLO: alguns artigos do CC/16. 1.2.2. Princípio da obrigatoriedade e o erro de direito O art. 3º da LINDB estabelece a impossibilidade do indivíduo se escusar da aplicação da lei alegando seu desconhecimento. O art. 139, III do CC, como causa de anulabilidade do negócio jurídico, prevê a possibilidade de alegação de erro de direito. Questiona-se: HAVERIA INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS DISPOSITIVOS? NÃO. - REQUISITOS para que o ERRO DE DIREITO justifique a anulabilidade: i) quando não implicar em recusa à aplicação da lei; ii) quando for MOTIVO ÚNICO E PRINCIPAL DO NEGÓCIO. Logo, a imposição de conhecimento da lei não é absoluta, havendo hipóteses em que, expressamente, o direito venha a admitir o erro de direito, como no caso de erro de proibição no direito penal e o erro substancial no direito civil. Teorias que justificam a obrigatoriedade das leis: a) Teoria da ficção legal: é uma obrigatoriedade do ordenamento para a segurança jurídica. b) Teoria da presunção absoluta: há uma dedução iuris et de iuris de que todos conhecem as leis. c) Teoria da necessidade social: as normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas, a gerar o princípio da vigência sincrônica das leis. a. OBS: Vigência Sincrônica: é o princípio adotado pelo nosso sistema 1.3. Aplicação das normas jurídicas Na aplicação das normas jurídicas o operador depara-se com as seguintes atividades: a INTERPRETAÇÃO e a INTEGRAÇÃO. 1.3.1. Integração Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes do Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar à relação jurídica sujeita à sua apreciação, ou seja, para aplicar o Direito (grande desafio do operador do direito). A LINDB permite a integração na hipótese de lacunas (falta de previsão legal sobre uma matéria), nos termos do artigo 4º (REGRA DE OURO para a integração das leis): Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Essas são as fontes supletivas do direito, juntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDÊNCIA e a EQUIDADE, que são também métodos de integração da norma jurídica. A interpretação pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso é um dogma). Já a integração depende da existência de lacunas, que, por sua vez, podem ser: a. AUTÊNTICAS ou NORMATIVAS (PRÓPRIAS) – ocorrem quando o legislador não identificou uma hipótese #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 6 b. NÃO-AUTÊNTICAS - AXIOLÓGICAS (IMPRÓPRIAS) – o legislador previu, mas preferiu não tratar sobre o assunto. EXEMPLO: cabimento de embargos de declaração contra decisão interlocutória. Ainda, a jurisprudência e doutrina fala sobre o “SILÊNCIO ELOQUENTE” – o legislador quis excluir a possibilidade através da omissão; é a possibilidade de se restringir a aplicação da lei com base na LACUNA NÃO-AUTÊNCIA. Exemplo: competência constitucional da Justiça Federal não pode ser ampliada pelo legislador, sob a alegação de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol taxativo (numerus clausus). Aceita-se a integração das lacunas em razão do princípio que determina que o juiz não pode se eximir de julgar sob tal alegação (“Princípio do non liquet” que, no Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de julgar alegando que o caso não está suficientemente claro). 1.3.1.1. Analogia A analogia é um método de integração utilizado quando há uma lacuna normativa, de modo que o juiz aplica uma lei ou um caso já decidido ao caso concreto em análise. Analogia pode ser dividida em: a. analogia legal – a relação da semelhança toma por base outra lei; b. analogia iuris – a relação de semelhança é estabelecida com base em outro caso concreto A analogia não se confunde com a interpretação extensiva. Interpretação extensiva: não há lacuna, mas ampliação do conteúdo aparente de uma norma, na qual o legislador disse menos do que queria efetivamente dizer. Aqui amplia-se o alcance da norma, havendo SUBSUNÇÃO. (Ex: poligamia sendo enquadrada no crime de bigamia, ou seja, o legislador disse menos do que queria e o intérprete amplia a interpretação). Analogia: há aplicação de norma jurídica existente a caso não previsto, mas essencialmente semelhante. Rompe-se os limites do que está previsto na norma. 1.3.1.2. Costume Costumes podem ser conceituados como as práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância jurídica. Há um elemento objetivo, que é a prática reiterada – conhecido como inverterata consuetudo; e um elemento subjetivo, que é o fato de acreditar tratar-se de um ato lícito, também chamado de opinio veri. Há dificuldade de aplicação dos costumes, já que nosso direito não é costumeiro; a fonte primária, no Brasil, é a lei. Costume pode ser: a. secundum legem – sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, § 1º, 596 e 615 do CC. Não há integração, mas subsunção, pois a lei reconhece sua aplicação. b. praeter legem – tem caráter supletivo, complementar à lei, ocorrendo na falta da lei. Aqui há a verdadeira integração. c. contra legem – de revogação total. Isso é complicado, já que costume é fonte secundária do direito e não pode revogar a lei. Mas existem exemplos que demonstram a aplicação do costume contra lei. Ex.: reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovação de contrato por testemunha no caso de venda de gado. Trata-se no máximo de perda da eficácia da lei e não da perda da sua validade (DESUSO) #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 7 1.3.1.3. Princípios gerais do direito No que tange aos princípios gerais de direito, são regras gerais e abstratas, dotadas de abstrata carga de conteúdo normativo, que possuem função de orientar e integrar o intérprete. O código civil de 2002 consagra três princípios fundamentais: a) Eticidade: valorização da ética da boa-fé, principalmente daquela que existe no plano da conduta de lealdade das partes (boa-fé objetiva). b) Socialidade: superação do caráter individualista e egoísta. Interpreta-se os instrumentos civis com base na função social: contrato, empresa, propriedade, et coetera. c) Operabilidade: simplicidade e efetividade ou concretude. 1.3.1.4. Equidade Há que se fazer uma análise acerca da equidade. Deve-se fixar que não se trata de método de colmatação/integração, mas sim uma técnica de julgamento que poderá ou não ser utilizada pelo juiz, se autorizado pelo ordenamento jurídico, como é o caso da arbitragem e da jurisdição voluntária. Há muitas pegadinhas em provas neste sentido. Equidade pode ser com ceituado, segundo Tartuce, como utilização do bom-senso, a justiça do caso particular, mediante adaptação razoável da lei ao caso concreto. É o julgamento do que é justo. Só se pode dar quando a lei autoriza, de modo excepcional, uma vez que adotamos um sistema legalista. Há previsão legal no Código Civil e no NCPC, artigo 140, parágrafo único, dispondo que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Importante fazer as seguintes distinções: o Decidir COM equidade: toda decisão que pretende estar de acordo COM o direito, enquanto ideal de justiça supremo. É decidir de acordo com a justiça do caso concreto. o Decidir POR equidade: tem por base a percepção de justiça do julgador, que não precisa seguir as regras de direito positivo e métodos preestabelecidos. Em outros ramos do direito, ela é utilizada como FONTE, tal como no direito do trabalho (art. 8º, CLT), artigo 7º do CDC, 1.3.2. Interpretação A finalidade interpretativa da norma é: a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seu alcance. São métodos de interpretação (não são excludentes e nem exclusivas entre si) das normas (Caio Mário fala em interpretação quanto aos elementos das normas jurídicas): 1. Literal ou gramatical – o exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das vezes, não é o melhor método; isoladamente nunca satisfaz. 2. Lógico – utilização de raciocínios lógicos indutivos ou dedutivos. 3. Sistemático – análise a partir do ordenamento jurídico no qual a norma se insere, a norma não será verificada isoladamente, será relacionada com o ordenamento jurídico. Possui dupla função: a) AUXILIO À COMPREENSÃO DAS PROPOSIÇÕES JURÍDICAS INCOMPLETAS - auxilia a compreensão das normas jurídicas incompletas, normas que dependem outras normas (declaratórias, restritivas e remissivas); b) MECANISMO DE CONCILIAÇÃO ENTRE DISPOSITIVOS APARENTEMENTE CONTRADITÓRIOS - disposições que aparentemente sejam contraditórias devem ser interpretadas sistematicamente para que seja garantida a coerência do sistema. #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 8 4. Histórico – verificação dos antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e jurídicas, até mesmo o processo legislativo. Caio Mário afirma que esse método não existe, o que há é o elemento histórico invocado para coadjuvar o trabalho do intérprete. 5. Finalístico ou teleológico – análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade declarada, adaptando-a às novas exigências sociais; não se analisam somente os aspectos históricos, mas também a própria finalidade. Quanto mais métodos forem aplicados, no exercício da interpretação, melhor resultado será obtido pelo intérprete. Quanto à origem ou quanto ao intérprete: 1. Doutrinária 2. Jurisprudencial – resulta do exercício da função jurisdicional 3. Autêntica ou pública – a lei interpretativa é considerada como a própria lei interpretada, estando assim, também sujeita a processo interpretativo (CAIO MÁRIO). A lei interpretativa tem que ter a mesma hierarquia da lei interpetrada. Quanto aos resultados do alcance eficacial: 1. Declarativa 2. Extensiva 3. Restritiva 4. Ab-rogante Não há hierarquia em relação aos critérios acima, e um não exclui o outro. A interpretação judicial, sempre com fundamento no dispositivo acima, busca também atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento histórico em que está sendo aplicada. 1.3.3. Aplicação temporal das normas jurídicas A VIGÊNCIA da norma surge após a sua publicação no Diário Oficial, quando, em tese, todos tomam conhecimento, e tem início em data fixada na própria lei. Por ficção jurídica do artigo 3º, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. O artigo 1º da LINDB trata o início de vigência temporal das leis. Existem três hipóteses de vacatio legis: a) ter sido fixado o momento de início de efeitos, para a mesma data da publicação ou para data posterior (regra geral, segundo a LC 95); b) dever entrar em vigor 45 dias após publicada, em face de omissão de norma explícita (LINDB, art. 1º); c) estar pendente de regulamento, explícita ou implicitamente (normas de eficácia limitada). O art. 1º da LINDB não foi revogado pela LC 95/1998, mas deixou de ser aplicado como regra geral. Incide apenas quando o legislador não fixar prazo de vacatio legis. Pergunta: Uma lei em período de vacatio pode ser modificada, ou seja, antes de a lei entrar em vigor? A lei já existe, e se ela já existe, só pode ser modificada por lei nova. Assim, durante o período de vacatio, ela somente pode ser modificada em sua estrutura por uma nova lei. Também as correções feitas à lei já em vigor só podem se dar por nova lei (caso em que a vacatio somente valeria para a parte alterada). #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 9 1.3.4. Lei nova e a segurança jurídica O princípio básico dessa matéria é o PRINCÍPIO DA NÃO-RETROATIVIDADE DAS LEIS (Tempus regit actum), ou seja, a ideia de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência. Em consequência, os fatos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados. Porém, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova, alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses, a doutrina efetuou uma clássica distinção entre retroatividade máxima, média e mínima (MATOS PEIXOTO), porque a força retroativa da lei não tem sempre a mesma intensidade. Tipos de retroatividade. o Máxima: quando a lei nova retroage para atingir os atos ou fatos já consumados, alcançando, inclusive, os atos acobertados pela coisa julgada. o Média: sem alcançar atos ou fatos anteriores, a lei nova atinge os efeitos pendentes dos atos jurídicos verificados antes dela. ▪ A lei que reduz a taxa de juros se aplica às prestações vencidas mas não adimplidas. o Mínima: se verifica quando a novel lei incide imediatamente sobre os efeitos futuros dos atos ou fatos pretéritos, não atingindo os atos ou fatos pretéritos, nem os seus efeitos pendentes. ▪ Lei nova que reduz taxa de juros somente se aplica às obrigações que irão vencer (vincendas). Dessa natureza constitucional do princípio da irretroatividade das leis no direito brasileiro surgem importantes consequências, como a aplicação deste a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. É princípio assente também, com base na natureza constitucional da irretroatividade, que a lei nova não alcança os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela, e que só atingirá os facta pendentia no que não contrariar DIREITO ADQUIRIDO. Importante mencionar que, o artigo 2035 do CC dispõe que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar os preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. Ou seja, ainda que celebrados sob égide do antigo Código Civil, deverá assegurar a função social. Institutos da segurança jurídica: DIREITO ADQUIRIDO – direito já definitivamente incorporado ao patrimônio do particular. Posição jurídica já assegurada ao titular em razão do cumprimento dos requisitos previstos em lei vigente ao tempo da ocorrência dos pressupostos fáticos, que não pode ser afetada pela superveniência de norma que modifique as exigências para sua aquisição, mesmo que não exercida no tempo de vigência da norma anterior. Direito adquirido somente tem conteúdo patrimonial. Não existe direito adquirido de caráter personalíssimo Ainda, o direito adquirido anteriormente ao surgimento de uma NOVA CONSTITUIÇÃO não está protegido contra ela, salvo se a própria constituição assim o desejar (ADI 248.RJ). Em relação a emendas constitucionais, há posicionamento em ambos os sentidos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, pela possibilidade e impossibilidade de flexibilização (Marcelo Novelino, Direito Constitucional, p.93) #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 10 O STF afirma que o direito adquirido não poderia ser levado aos extremos, já que se fosse assim não poderia ter havido a abolição da escravatura, pois os senhores teriam direito adquirido aos seus escravos. ATO JURÍDICO PERFEITO: ato já consumado ao tempo da lei anterior; ato que cumpriu integralmente as fases do seu ciclo de formação ao tempo da norma revogada, que não pode ser prejudicado pela alteração posterior do parâmetro normativo. COISA JULGADA: decisão judicial que não caiba mais recuso, de modo que se torna relativamente imutável (há casos em que é cabível ação rescisória). 1.3.5. Extinção da norma Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na REVOGAÇÃO, regulamentado pelo artigo 2º da LINDB: A revogação pode ser: 1) Expressa – por via direta 2) Tácita – por via oblíqua - o artigo 9º da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, porque mesmo que a nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não comporta a existência de duas leis antagônicas. PAMPLONA: não é possível esse entendimento, porque significaria a revogação da própria LINDB, e a LC 95/98 (mesmo com a redação dada pela LC 107) não revogou a LINDB, até porque também não foi expressa na revogação, assim, também não é válida nesse aspecto, porque desobedeceu a sua própria regra. Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. 1) Total = Ab-Rogação 2) Parcial = Derrogação REPRISTINAÇÃO é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Há vedação de sua existência no ordenamento, por força do §2º do artigo 2º, da LINDB. A lei revogada NÃO se restaura pela revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre (§3º do artigo 2º). Não se confunde com EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO previsto expressamente no artigo 11,§2º da lei 9868/99, bem como nos julgamentos de mérito de ADI e ADPF, que declaram inconstitucionalidade de norma, sem modular os efeitos da decisão. Em síntese: o direito brasileiro não admite, como regra, a repristinação, mas é possível, em tese, a existência de efeitos repristinatórios, quando expressamente previstos em lei. Distinção: “O chamado efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a repristinção prevista no art. 2º, §3º, da LINDB, sobretudo porque, no primeiro caso, não há sequer revogação no plano jurídico” (STJ, REsp 491.009/PR). 1.3.6. Aplicação espacial das normas jurídicas – Direito Internacional Privado Observação: estudaremos este tema a fundo em direito internacional. Aqui serão abordados breves aspectos sobre a aplicação das normas no espaço. É pela LINDB que serão solucionados os conflitos decorrentes da aplicação espacial de normas, que estão relacionadas à noção de soberania dos Estados. Por isso que a LINDB é considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. O Brasil adota o princípio da #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 11 territorialidade moderada, ou seja, é lei brasileira adotada, mas admite-se a aplicação, em certos casos, de lei estrangeira. Somente se aplica a lei estrangeira excepcionalmente, nos casos previstos em lei. Para tanto é preciso que se estabeleça um elo, uma regra de conexão que nos conecte ao direito estrangeiro, quando isso for permitido. E o direito brasileiro estabeleceu como regra de conexão principal o ESTATUTO PESSOAL – lei do domicílio do interessado (ESTATUTO PESSOAL é fenômeno das normas de um Estado acompanharem seu nacional para regular seus interesses em outro país, o Brasil admite isso em algumas situações). Assim, a regra é a de que ao direito brasileiro se aplica a lei brasileira. Vejamos agora quais são as 7 exceções previstas em lei em que se aplica a lei estrangeira, pela regra do estatuto pessoal: 1) Nome: lei do domicílio 2) Personalidade: lei do domicílio. 3) Capacidade: lei do domicílio 4) Direito de família: lei do domicílio. 5) Bens móveis que a pessoa traz consigo: lei do domicílio. 6) Penhor: lei do domicílio. 7) Capacidade para suceder: lei do domicílio Lex Domicili: lei do domicílio que rege o estatuto e a capacidade da pessoa natural, a sucessão e o direito de família. · LINDB arts 7º, 8º § 2º, 10. Lex Loci Actus: lei do local da realização do ato jurídico para reger sua substância. · LINDB art 7º § 1º. Lex Regit Actus: lei do local da realização do ato jurídico para reger suas formalidades. (quando a obrigação deva ser cumprida no brasil) · LINDB art 9º § 1º. Lex Loci Contractus: lei do local onde o contrato foi firmado para reger sua interpretação e seu cumprimento. (firmado no estrangeiro local de sua proposição) · LINDB art 9º § 2º. Lex Rei Sitae (Lex Situs): a coisa é regida pela lei do local em que está situada. · LINDB arts 8º e 12 § 1º. Mobilia Sequntur Personam: o bem móvel é regido pela lei do local em que seu proprietário está domiciliado. · LINDB art 8º § 1º. Lex Loci Celebrationis: o casamento é regido, no que tange às suas formalidades, pela lei do local da sua celebração. · LINDB art 7º § 1º. Lei mais Favorável: critério da lei mais benéfica, quando trata-se de proteção de menores, trabalhadores, consumidores – lei que considera válido o ato (favor negotii). LINDB, art. 10, §1º. – Prevélement. #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 12 2. Lei 13.665/18 – Segurança Jurídica no direito público Pessoal, o Márcio Cavalcante, ilustre, como sempre, fez os comentários sobre os novos artigos da LINDB. Vou copiar aqui de maneira organizada para nós, ok!? Mas tem no Site do Dizer o Direito. A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Vale ressaltar que o art. 25 foi vetado. A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de que eles se aplicam para temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário. Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado. 2.1. Decisão com base em valores jurídicos abstratos Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como 'interesse público', 'princípio da moralidade' e outras. É preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das ideias. Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos? NÃO. Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores jurídicos abstratos, deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão. O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”. Em outras palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir. Em suma: • Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. • Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário). Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos: “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente ecologicamente equilibrado” (art. 225). Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras. Em um período histórico chamado de “positivismo”, que ficou no passado, os princípios, pelo fato de terem esse alto grau de abstração, não eram nem considerados como normas jurídicas. Esse período histórico foi superado e, atualmente, vigora o “pós-positivismo”. Uma das características do pós-positivismo é o reconhecimento da “normatividade primária dos #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 13 princípios constitucionais”. Em outras palavras, atualmente, “os princípios são considerados normas jurídicas, ao lado das regras, e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 23). Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos: • Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016). • Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014). • Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013). • Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015). Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos. É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas da decisão”. Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais. 2.2. Motivação deverá demonstrar necessidade e adequação Art. 20. (...) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Novo requisito da motivação O administrador, conselheiro ou magistrado quando for... • impor alguma medida ou • invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa ... deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada. ... explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas. Necessidade e adequação #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 14 Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios: a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado; b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada é ou não excessiva; e c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: representa a análise do custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde. 2.3. Decisão que acarrete invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. O art. 21 “exige o exercício responsável da função judicante do agente estatal. Invalidar atos, contratos, processos configura atividade altamente relevante, que importa em consequências imediatas a bens e direitos alheios. Decisões irresponsáveis que desconsiderem situações juridicamente constituídas e possíveis consequências aos envolvidos são incompatíveis com o Direito. É justamente por isso que o projeto busca garantir que o julgador (nas esferas administrativa, controladora e judicial), ao invalidar atos, contratos, processos e demais instrumentos, indique, de modo expresso, as consequências jurídicas e administrativas decorrentes de sua decisão.” Exigências de motivação Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá... • demonstrar a necessidade e adequação da invalidação; • demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas; • indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas. Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora ou judicial. Sobre o parágrafo único A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves prejuízos para a parte envolvida, para a própria Administração e também para terceiros. Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação de contrato administrativo, a autoridade pública julgadora que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não preservados os efeitos do contrato, como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos. Deverá, ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 15 indenização ao particular que já executou as prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93. 2.4. Interpretação das normas sobre gestão pública Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. O objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” a jurisprudência, que ignora as dificuldades dos administradores, pugnando que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento. O grupo de juristas que auxiliou na elaboração do anteprojeto assim justificou a nova previsão legal: “(...) a norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da Federação possuem realidades próprias que não podem ser ignoradas. A realidade de gestor da União evidentemente é distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve especificidades que têm de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas, corretas. As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a realidade fática do gestor, (ii) as políticas públicas acaso existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Seria pouco razoável admitir que as normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto fático em que a gestão pública a ela submetida se insere.” Critérios para aplicação de sanções § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. Critérios a serem considerados na aplicação das sanções: a) Natureza e gravidade da infração cometida; b) Danos causados à Administração Pública; c) Agravantes; d) Atenuantes; e) Antecedentes. Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 16 2.5. Mudança na interpretação ou orientação e modulação dos efeitos da decisão Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição. Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação. É como se fosse uma modulação dos efeitos. equisitos para a aplicação do regime de transição: a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou orientação nova; b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado; c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito; d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente; e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais. Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição. Dispositivo do CPC O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão judicial. Ressalte-se, contudo, que a redação do CPC é bem superior à do art. 23 da LINDB, sendo mais clara e objetiva. Confira: Art. 927 (...) § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. 2.6. Revisão deverá levar em conta a orientação vigente na época da prática do delito Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 17 base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. O parágrafo único procura conceituar o que seriam “orientações gerais”. No entanto, a conceituação é por demais vaga e emprega expressões abstratas e genéricas. 2.7. Compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Ex: determinado particular estava desenvolvendo clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o art. 26 permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular a fim de sanar essa irregularidade. Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão jurídico (ex: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a realização de audiência pública. Confira a redação do caput do art. 26: Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. Requisitos do termo de compromisso: § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO); III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. § 2º (VETADO). #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 18 2.8. Imposição de compensação Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso processual entre os envolvidos 2.9. Responsabilidade do agente público Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. O art. 28 quer dar a segurança necessária para que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave) Apesar disso, parece-me que o art. 28 da LINDB vai de encontro ao art. 37, § 6º da CF/88, senão vejamos. Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito que causa prejuízo a alguém, ele poderá ser responsabilizado? SIM. No entanto, essa responsabilidade é: • subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do servidor); e • regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a indenizar a vítima e, em seguida, o Poder Público cobra do servidor a quantia paga). Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final do § 6º do art. 37 da Constituição: Art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Art. 28 abranda o regime constitucional ao exigir erro grosseiro #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 19 O art. 28 da LINDB afirma que o agente público responderá pessoalmente em caso de dolo ou erro grosseiro. Este dispositivo se afasta da regra constitucional em dois pontos: 1º) Para que o agente público responda, o art. 28 exige que ele tenha agido com dolo ou erro grosseiro. Ocorre que a CF/88 se contenta com dolo ou culpa. A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima. O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 28 dissesse: o agente público somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Há ainda uma outra observação: alguns autores afirmam que a culpa grave é equiparada ao dolo. 2º) O art. 37, § 6º da CF/88 exige que a responsabilidade civil do agente público ocorra de forma regressiva. O art. 28, por seu turno, não é explícito nesse sentido, devendo, no entanto, ser interpretada a responsabilidade como sendo regressiva por força da Constituição e daquilo que a jurisprudência denomina de teoria da dupla garantia: A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa. O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Essa posição foi denominada de tese da dupla garantia. STF. 1ª Turma. RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006. STF. 1ª Turma. RE 593525 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 09/08/2016. Haverá polêmica quanto à abrangência do conceito de “agente público”. Quando se fala em “agente público”, estão incluídos os magistrados, por exemplo? NÃO. Apesar de a expressão “agente público” ser ampla, não me parece que o objetivo do legislador tenha sido o de alcançar os agentes políticos. A tradição histórica do Brasil é a de que os magistrados respondem por suas decisões, no entanto, apenas nos casos de dolo ou fraude e apenas regressivamente, ou seja, depois de o Estado ter sido condenado. Essa é a redação do art. 143, I, do CPC/2015 e do art. 49, I, da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura): Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; Esse mesmo texto era repetido pelo art. 133, I, do CPC/1973 e pelo art. 121, I, do CPC/1939. A razão para isso é simples. Uma disposição legal que estipule responsabilidade do juiz por erro grosseiro (culpa) seria inconstitucional por tolher, de forma desproporcional, a independência judicial, afrontando a separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III, da CF/88). #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 20 A decisão judicial é naturalmente passível de recurso. Aliás, o que não faltam são recursos. Toda decisão judicial que fosse reformada em instância superior poderia, em tese, ser considerada como errada. A classificação desse erro como “grosseiro” é exageradamente subjetiva. Em última análise, todo magistrado que tivesse uma decisão reformada poderia responder a um processo de indenização no qual seria discutido se o seu erro foi ou não grosseiro. O resultado seria uma enorme insegurança para o exercício da função típica dos juízes. Dessa forma, seja por força da previsão específica, seja por conta do princípio da separação dos poderes, penso que os magistrados, na sua função típica, continuam regidos pelo art. 143, I, do CPC e art. 49, I, da LOMAN. Contudo, caso o magistrado esteja agindo na sua função atípica de administrar, ou seja, enquanto gestor público, aí sim se mostra possível a aplicação do art. 28 da LINDB. É o caso, por exemplo, do Presidente de um Tribunal que conduz uma licitação. Membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública De igual forma, também penso que os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública não estão regidos pelo art. 28 da LINDB considerando que, para as três carreiras existem disposições específicas que não foram revogadas, considerando que a previsão do art. 28, apesar de ser posterior, é genérica, não revogando lei específica. O sistema de responsabilidade dos membros do MP, da Advocacia Pública e da Defensoria está previsto nos seguintes dispositivos do CPC: Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. Responsabilidade do parecerista Ressalte-se que existe um precedente do STF, anterior ao CPC/2015, reconhecendo a responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que configurada a existência de culpa ou erro grosseiro: (...) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). (...) STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680). Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008), existem três espécies de parecer: #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 21 Facultativo Obrigatório Vinculante O administrador NÃO É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico. O administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico. O administrador É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico. O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente. O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer. O administrador NÃO pode discordar da conclusão exposta pelo parecer. Ou o administrador decide nos termos da conclusão do parecer, ou, então, não decide. Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro. Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro. Há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer. Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro. 2.10. Consulta Pública Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. § 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. § 2º (VETADO). 2.11. Instrumentos para aumentar a segurança jurídica Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 22 A Lei nº 13.655/2018 entrou em vigor na data de sua publicação (26/04/2018). Isso significa que os artigos por ela acrescentados já estão produzindo efeitos, com exceção do art. 29 da LINDB, que possui vacatio legisde 180 dias. 3. Observações do meu caderno – coisas a serem fixadas: ● Contratos entre residentes no exterior (entre ausentes), aplica-se a regra no local em que reside o proponente. Se o contrato for executado no Brasil, aplica-se a lei brasileira. ● A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. ● A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. ● Segundo o STJ, os fatos da causa devem ser submetidos ao contraditório, não o ordenamento jurídico, o qual é de conhecimento presumido não só do juiz (iura novit cúria), mas de todos os sujeitos ao império da lei, conforme presunção jure et de jure prevista no artigo 3º da LINDB. ● A retroatividade mínima encontra previsão no artigo 2035 do CC, de modo que pode ser aplicado, excepcionalmente, a lei nova aos efeitos futuros de relação jurídica entabulada sob vigência de lei antiga, já revogada. ● Utiliza interpretação extensiva, e não analogia, o juiz que estende a companheiro (a) legitimidade para ser curador conferida a cônjuge da pessoa ausente. ● A contagem de prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far- se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. ● Eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento. ● EQUIDADE: o Decidir COM equidade: toda decisão que pretende estar de acordo COM o direito, enquanto ideal de justiça supremo. É decidir de acordo com a justiça do caso concreto. o Decidir POR equidade: tem por base a percepção de justiça do julgador, que não precisa seguir as regras de direito positivo e métodos preestabelecidos. ● Princípio da conciliação ou das esferas autônomas: a lei posterior geral não revoga lei especial. Igualmente, a lei especial não revoga a geral. ● A lacuna que autoriza a integração das normas é da LEI e não do direito/ordenamento. ● O CESPE entende que a ordem analogia, costumes e princípios gerais de direito, é preferencial e taxativa. Doutrina clássica. o Doutrina moderna: nem sempre essa ordem será preferencial. Isso porque muitos princípios gerais do direito foram transportados para a Constituição Federal, de modo que, por ser norma superior, não podem ser vistos como último recurso na integração das normas. Ex: princípio da dignidade da pessoa humana. ● Constitucionalização X Publicização do Direito Civil: o Constitucionalização: processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional. o Publicização: o processo de crescente intervenção estatal, especialmente no âmbito legislativo, característica do Estado Social do século XX. Tem-se a redução do espaço de autonomia privada para a garantia da tutela jurídica dos mais fracos. ● Metacritérios para resolução de antinomias: hierarquia, especialidade, cronológico. #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 23 o Se os metacritérios podem solucionar a antinomia, logo a antinomia é aparente. Se os metacritérios não conseguem solucionar a antinomia, logo a antinomia é real. o Há uma antinomia jurídica aparente, que se resolve pela aplicação dos metacritérios, ou real (colisão entre duas normas) que é a integração normativa que irá resolver a contradição entre a norma nova e a velha (utiliza-se o art. 4 e 5 da LINDB). Então, utiliza-se critérios de resolução de conflitos de antinomia. Se os metacritérios podem solucionar a antinomia, logo a antinomia é aparente. Se os metacritérios não conseguem solucionar a antinomia, logo a antinomia é real. i. Antinomia Jurídica Aparente (resolve pela LINDB) b. Hierárquico - norma superior revoga inferior. c. Especialidade – norma especial prevalece sobre norma geral – não revoga a lei geral, só prevalece. d. Cronológico – norma posterior revoga norma anterior ● Não há impedimento a edição de leis retroativas. Veda-se apenas a retroatividade que atinja o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A retroatividade é possível mediante dois requisitos, em regra: a) cláusula expressa de retroatividade; b) respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Exemplos: lei interpretativa, lei penal benéfica ao réu. ● Não se tratando de contrato de trato sucessivo, descabe a aplicação retroativa da lei nova para alcançar efeitos presentes de contratos celebrados anteriormente à sua vigência. o STJ: Embora não seja permitida a aplicação retroativa da lei, há entendimento predominante de que nos contratos de plano de saúde, se não foi oportunizada a possibilidade de migração de plano atingido pela lei nova, o contrato passa a ser regulamentado inteiramente por esta, face a sua renovação anual automática. ● O Brasil adota a teoria da territorialidade moderada, temperada ou mitigada, segundo a qual, excepcionalmente, será admitida a aplicação da lei estrangeira em território brasileiro, desde que tal excepcionalidade não atente contra a soberania nacional. Ex: lei de sucessão de bens de estrangeiro no Brasil. ● A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. Aqui, pode ser observado o princípio da norma mais favorável se tiver herdeiros brasileiros. ● É a lei do domicílio, e não do nascimento, que determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. ● A obrigatoriedade de observação da lei se dá com a publicação, e não com a promulgação, observado o prazo de vacatio legis. ● Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos pelo CC para assegurar a função social da propriedade e dos contratos – art. 2035, CC. ● A interpretação sistemática busca alcançar o sentido da lei em consonância com as demais normas que inspiram determinado ramo de direito. Assim, faz-se uma comparação entre a lei atual, em vários de seus dispositivos. ● A interpretação lógica utiliza o raciocínio. ● A regra é que a lei nova não atinja os efeitos pretéritos já produzidos, mas esta lei poderá atingir. ● A LINDB proíbe o “reenvio”. Ou seja, se houver de aplicar a lei estrangeira, deve-se observar a disposição desta lei, sem considerar qualquer remissão por ela feita a lei de outro país. Logo, é vedado “reenviar” a regulação para outra lei. #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 24 ● A aquisição de navios e aeronaves regem-se pela lei do local onde tenha sido efetuado o registro dos direitos de propriedade sobre a coisa. ● A cobrança de dívida de jogo contraída por brasileiro em cassino que funciona legalmente no exterior é juridicamente possível e não ofende a ordem pública, os bons costumes e a soberania nacional. ● Enunciado 408 da V Jornada de Direito Civil do CJF: Para efeitos de interpretação da expressão "domicílio" do art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, deve ser considerada, nas hipóteses de litígio internacional relativo a criança ou adolescente, a residência habitual destes, pois se trata de situação fática internacionalmente aceita e conhecida. ● A LINDB disciplina o âmbito de aplicação de normas jurídicas, em todas as suas formas, inclusive às emendas constitucionais, naquilo em que a CF for omissa e houver compatibilidade. Lembre- se EC entra em vigor na data de sua publicação. ● Intensidade de sanção das leis: o Leis Perfeitas: são as que preveem como sanção à sua violação a nulidade ou anulabilidade do ato ou do negócio jurídico. o Leis mais que perfeitas: preveem como repreensão à sua violação, além da anulação ou anulabilidade, uma sanção ao agente violador. o Leis menos que perfeitas: são as que estabelecem como sanção à sua violação uma consequência diversa da nulidade ou anulabilidade. o Leis imperfeitas: são aquelas cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica, de modo que o ato não é nulo e que o agente não é punido. ● As normas constitucionais são PERFEITAS, pois não preveem sanção em seu descumprimento, havendo apenas nulidade do ato inconstitucional. ● As leis de efeitos concretos, pura e simplesmente em razão de sua vigência, já viabilizam o manejo de mandado de segurança preventivo para tutelar pretensão subjetiva. Nos casos de violação decorrente de lei de efeito concreto, é desnecessária na ação mandamental a produção de provas que comprove a situação de risco do impetrante. o Em se tratando de lei de efeitos concretos, uma vez que basta a vigência da lei instituidora da base de cálculo do tributo para que haja a incidência da respectiva exação aos fatos geradores ocorridos, ferindo direito subjetivo, é despicienda a produção de provas que comprove a situação de risco da impetrante. Assim, plenamente cabível o mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a incidência do tributo em questão. o Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. ● O princípio da vigência sincrônica passou a existir com a LINDB, vez que o CC de 1916 dispunha sobre o princípio da vigência progressiva ou sucessiva, adotando prazos diversos para os entes da federação. ● LC 95/98: na contagem do prazo de vacatio legis, inlcui-se o dia da publicação e o do último dia, devendo a lei entrar em vigor no dia seguinte. Conta-se o prazo dia a dia, inclusive domingos e feriados, sem qualquer interrupção ou suspensão. ● A imposição de conhecimento da lei não é absoluta, havendo hipóteses em que, expressamente, o direito venha a admitir o erro de direito, como no caso de erro de proibição no direito penal e o erro substancial no direito civil. ● Analogia legal: busca-se obter a norma adequada à disciplina do caso, a partir de outro dispositivo legal. ● Analogia jurídica: infere-se a norma a partir de todo o sistema jurídico, utilizando-se da doutrina, jurisprudência, princípios específicos do tema e até mesmo os princípios gerais de direito. #costurandoatoga Direito Civil LINDB Apostila 01 Dia: 01/05/2018 ________________________________________________________________________ 25 ● Situações que é possível a retroatividade da lei: a) lei penal benéfica; b) lei com cláusula expressa de retroatividade, desde que não viole o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; c) lei interpretativa, que esclarece o conteúdo de outra lei, tornando obrigatória uma exegese, que já era plausível antes de sua edição. ● STF: as normas que tratam do regime monetário, inclusive, portanto, as de correção monetária, têm natureza institucional e estatutária, insuscetíveis de disposição por ato de vontade, razão pela qual sua incidência é imediata, alcançando situações jurídicas em curso de formação ou de execução. ● A lei nova atinge os FATOS PENDENTES (pendentes de acontecerem, ou seja, que ainda não aconteceu). Não confundir com EFEITOS PENDENTES (aqui o fato já aconteceu, porém, seus efeitos não foram consumados). ● Retroatividade mínima, média e máxima: o Máxima: quando a lei nova retroage para atingir os atos ou fatos já consumados, alcançando, inclusive, os atos acobertados pela coisa julgada. o Média: sem alcançar atos ou fatos anteriores, a lei nova atinge os efeitos pendentes dos atos jurídicos verificados antes dela. ▪ A lei que reduz a taxa de juros se aplica às prestações vencidas mas não adimplidas. o Mínima: se verifica quando a novel lei incide imediatamente sobre os efeitos futuros dos atos ou fatos pretéritos, não atingindo os atos ou fatos pretéritos, nem os seus efeitos