Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 2 DIREITO CIVIL LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DI- REITO BRASILEIRO - LINDB 3 SUMÁRIO 1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ......................................................... 5 1.1. Generalidades .............................................................................................................. 5 1.2. Síntese do Conteúdo ................................................................................................... 5 1.3. Conceito e Classificação .............................................................................................. 5 1.4. Lei de Efeito Concreto ................................................................................................ 6 1.5. Aplicação da Lei No Tempo ....................................................................................... 8 1.5.1. Vacatio Legis ............................................................................................................ 8 1.5.2. Cláusula De Vigência ............................................................................................... 9 1.5.3. Forma de Contagem do Prazo de Vacatio Legis ...................................................... 10 1.5.4. Lei Corretiva .......................................................................................................... 10 1.5.5. Princípio da Continuidade Normativa e Revogação ............................................... 10 1.5.6. Desconhecimento da Lei, Lacunas e Integração ...................................................... 12 1.5.7. Princípio da Segurança e da Estabilidade Social ....................................................... 16 1.5.8. Situações de Ineficácia da Lei ................................................................................. 25 1.5.9. Regras de Regência de Personalidade, Nome, Capacidade e Direitos de Família – Local de Domicílio .......................................................................................................... 26 1.5.10. Regras de Regência de Bens – Local da Situação .................................................. 27 1.5.11. Regras de Regência de Obrigações – Local da Constituição ................................. 27 1.5.12. Regras de Regência de Sucessão – Local de Domicílio do Falecido ou Desaparecido ........................................................................................................................................ 27 1.5.13. Regras de Regência de Sociedades e Fundações – Local de Constituição da Pessoa Jurídica ............................................................................................................................ 28 1.5.14. Regras de Regência de Competência Jurisdicional................................................ 28 1.5.15. Regras de Regência de Provas .............................................................................. 28 1.5.16. Regras de Regência de Execução de Sentença Estrangeira .................................... 29 1.5.17. Outros Dispositivos .............................................................................................. 29 1.5.18. Modificações trazidas pela Lei 13.655/2018 .......................................................... 30 2. Aprofundamento do Tema: LINDB e Estrutura da Norma de Direito Internacional Privado ............................................................................................................................ 32 2.1. Considerações Gerais ................................................................................................ 32 2.2. Norma Indicativa ou Indireta do Direito Internacional Privado ................................. 32 2.3. Qualificação .............................................................................................................. 34 2.4. Elementos de Conexão ............................................................................................. 35 2.4.1. Estatuto Pessoal: O Domicílio ................................................................................ 35 2.4.2. Estatuto Pessoal: a Nacionalidade ........................................................................... 36 2.4.3. Lex Fori ................................................................................................................. 36 2.4.4. Lex Rei Sitae ......................................................................................................... 36 2.4.5. Lex Loci Delicti Comissi ........................................................................................ 37 2.4.6. Lugar de Constituição da Obrigação (Lex Loci Contractus) .................................... 37 2.4.7. Tabela Síntese – Normas Indicativas Previstas na LINDB ....................................... 37 2.4.8. Autonomia da Vontade e Direito Internacional Privado ......................................... 38 4 2.5. Lex Fori .................................................................................................................... 41 2.6. Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica no Direito Internacional Privado .......................... 41 2.7. A Ordem Pública ...................................................................................................... 42 2.8. Fraude à Lei .............................................................................................................. 43 2.9. Reenvio, Devolução ou Retorno .............................................................................. 43 2.10. Questão Prévia ........................................................................................................ 44 2.11. Adaptação ou Aproximação e Transposição ou Substituição .................................... 45 2.12. Alteração de Estatuto ou Conflito Móvel ................................................................ 45 2.13. Direito Adquirido ................................................................................................... 46 5 1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 1.1. Generalidades A Lei de Introdução (Decreto-Lei 4.657/1942) não faz parte do Código Civil. Com a edição da Lei nº 12.376/10, foi alterada a denominação da norma, que passou a ter a seguinte “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”. A modificação não decorreu apenas de um capricho do legislador. Na realidade, a finalidade foi acentuar que a referida norma é conteúdo jurídico sobredireito, aplicando-se a qualquer norma e a qualquer ramo do direito, pouco importando se se relativa às relações privadas, como o Código Civil, ou mesmo às públicas, como no caso do CTN. A aproximação da LINDB com o Código Civil é inegável, especialmente diante de seu caráter histórico e de origem. Porém, é importante pontuar que o Código Civil regula os direitos e obrigações de ordem privada, ao passo que a Lei de Introdução disciplina o âmbito de aplica- ção das normas jurídicas, em todas as suas formas de manifestação, aplicando-se, inclusive, às Emendas Constitucionais, naquilo em que a Constituição Federal for omissa e houver compa- tibilidade. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é norma de sobredireito ou de apoio, assim como é a LC 95, que trata do processo legislativo. Consiste num conjunto de normas cujo objetivo é disciplinar as próprias normas jurídicas. 1.2. Síntese do Conteúdo A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro cuida dos seguintes assuntos: a) Vigência e eficácia das normas jurídicas; b) Conflito de leis no tempo; c) Conflito de leis no espaço; d) Critérios hermenêuticos; e) Critérios de integração do ordenamento jurídico; f) Normas de direito internacional privado (arts. 7º a 19). 1.3. Conceito e ClassificaçãoLei é a norma jurídica escrita, emanada do Poder Legislativo, com caráter genérico e obriga- tório. A lei apresenta as seguintes características: a) generalidade ou impessoalidade: porque se dirige a todas as pessoas indistintamente. Abre- se exceção à lei formal ou singular, que é destinada a uma pessoa determinada, como, por exemplo, a lei que concede aposentadoria a uma grande personalidade pública. A rigor, a lei formal, conquanto aprovada pelo Poder Legislativo, não é propriamente uma lei, mas um ato administrativo; 6 b) obrigatoriedade e imperatividade: porque o seu descumprimento autoriza a imposição de uma sanção; c) permanência ou persistência: porque não se exaure numa só aplicação; d) autorizante: porque a sua violação legitima o ofendido a pleitear indenização por perdas e danos. Nesse aspecto, a lei se distingue das normas sociais; Segundo a sua força obrigatória, as leis podem ser: a) cogentes ou injuntivas: são as leis de ordem pública, e, por isso, não podem ser modificadas pela vontade das partes ou do juiz. Essas leis são imperativas, quando ordenam um certo com- portamento; e proibitivas, quando vedam um comportamento. b) supletivas ou permissivas: são as leis dispositivas, que visam tu telar interesses patrimoniais, e, por isso, podem ser modificadas pelas partes. Tal ocorre, por exemplo, com a maioria das leis contratuais. Segundo a intensidade da sanção, as leis podem ser: a) perfeitas: são as que prevêem como sanção à sua violação a nulidade ou anulabilidade do ato ou negócio jurídico. b) mais que perfeitas: são as que prevêem como consequência à sua violação, além da anulação ou anulabilidade, uma pena criminal ou outra sanção específica ao agente violador. Tal ocorre, por exemplo, com a bigamia. c) menos perfeitas: são as que estabelecem como sanção à sua violação uma conseqüência diversa da nulidade ou anulabilidade. Exemplo: o divorciado que se casar sem realizar a par- tilha dos bens sofrerá como sanção o regime da separação dos bens, não obstante a validade do seu matrimônio. d) imperfeitas: são aquelas cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica. O ato não é nulo; o agente não é punido. 1.4. Lei de Efeito Concreto Lei de efeito concreto é a que produz efeitos imediatos, trazendo em si mesma o resultado específico pretendido pela norma. São leis voltadas para aspectos e condutas determinadas, mi- tigando, portanto, os aspectos da generalização e abstração. São exemplos de lei de efeito concreto: leis orçamentárias; lei que dá nome a uma ponte ou a uma escola pública. Uma consequência importante relativa à lei de efeito concreto é o cabimento do mandado de segurança simplesmente em razão da vigência da lei, sem a necessidade de produção de provas. As leis de efeito concreto, pura e simplesmente em razão de sua vigência, já viabilizam o manejo de mandado de segurança preventivo para tutelar pretensão subjetiva: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SE- GURANÇA PREVENTIVO. ISS. CABIMENTO. LEI DE EFEI- TOS CONCRETOS. 2. Em se tratando de lei de efeitos concretos, uma vez que basta a vi- gência da lei instituidora da base de cálculo do tributo para que haja a 7 incidência da respectiva exação aos fatos geradores ocorridos, ferindo direito subjetivo, é despicienda a produção de provas que comprove a situação de risco da impetrante. Assim, plenamente cabível o mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a incidência do tributo em questão. (REsp 1150865/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MAR- QUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 02/12/2010) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRI- BUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1º DA LEI 1.533⁄51. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO CONTRA LEI QUE CRIA FATO GERADOR DE TRIBUTO. ISS INCI- DENTE SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS. ACÓRDÃO EMBASADO EXCLUSIVAMENTE EM FUNDA- MENTO CONSTITUCIONAL. 3. " Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos con- cretos, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la, o que afasta o enunciado da Súmula 266⁄STF." (REsp 899.908⁄DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 16.12.2008) (AgRg no REsp 1.031.053⁄PR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 5.8.2009) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SE- GURANÇA PREVENTIVO - CABIMENTO - INAPLICABILI- DADE DA SÚMULA 266/STF - RESOLUÇÃO 3166/2001 - BE- NEFÍCIO FISCAL RESTRITIVO - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO - PRODUTOS QUE COMPÕEM CESTA BÁSICA - LEI DE EFEITOS CONCRETOS. 1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos con- cretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. (RMS 24.608/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 21/11/2008) Ainda sobre o tema, Hely Lopes especifica que “entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais; as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto, por exigências administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato 8 administrativo de efeitos individuais e específicos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data. 12ª. ed., São Paulo: RT, 1989, p. 17). Apesar da divergência em torno do tema, o STF tem precedentes - em poucas hipóteses - acerca do cabimento do controle concentrado em relação a leis de efeitos concretos. É o caso da criação de municípios sem a observância dos preceitos constitucionais e das leis orçamentárias. 1.5. Aplicação da Lei No Tempo Dispõe o art. 1.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. § 1.º - Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publi- cada. Vê-se, portanto, que a LINDB adotou o sistema do prazo de vigência único ou sincrônico, ou simultâneo, segundo o qual a lei entra em vigor de uma só vez em todo o país. Essa sistemática nem sempre foi assim, tendo o Brasil já adotado o sistema de vigência pro- gressiva. O sistema de vigência sucessiva ou progressiva, pelo qual a lei entra em vigor aos poucos, era adotado pelo Código Civil de 1916, com previsão em seu art. 2º. Com efeito, três dias depois de publicada, a lei entrava em vigor no Distrito Federal, 15 dias depois no Rio de Janeiro, 30 dias depois nos Estados marítimos e em Minas Gerais, e 100 dias depois nos demais Estados. É importante ressaltar que, muito embora adotemos o sistema de vigência única, nada impede que a própria lei estabeleça o caráter progressivo de vigência, o que pode ser explicitado na parte inicial do art. 1º. Assim, o princípio da vigência sincrônica não é absoluto. De todo modo, no silêncio, a lei entra em vigor simultaneamente em todo o território brasileiro. 1.5.1. Vacatio Legis Vacatio legis é o período que medeia entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor. Tem a finalidade de fazer com que os futuros destinatários da lei a conheçam e se preparem para bem cumpri-la. A Constituição Federal não exige que as leis observem o período de vacatio legis. Aliás, nor- malmente as leis entramem vigor na data da publicação. Cumpre salientar que, ao menos quanto à efetiva eficácia da norma, há hipóteses em que a vacatio legis é obrigatória: a) Lei que cria ou aumenta contribuição social para a Seguridade Social. Só pode entrar em vigor noventa dias após sua publicação (art. 195, § 6.º, da CF: As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b"). 9 b) Ressalvadas as exceções constitucionais, lei que cria ou aumenta tributo. Só pode entrar em vigor noventa dias da data que haja sido publicada, conforme art. 150, III, c, da CF: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b). Observa-se, ainda, que o princípio da anterioridade tributária também limita a eficácia tem- poral da norma, operando os mesmos efeitos decorrentes da vacatio legis. Há também hipóteses em que a regra é a vigência imediata da norma: a) Atos Administrativos Normativos – Lei em sentido material: Salvo disposição em contrário, entram em vigor na data da publicação (art. 103, I, do CTN). b) Emendas Constitucionais: no silêncio da emenda constitucional, tais atos normativos en- tram em vigor no dia da sua publicação. Além disso, há caso em que a vigência imediata da norma é imperativa, sem que se possa falar em vacatio legis: a) Lei que cria ou altera o processo eleitoral: de acordo com a Constituição Federal de 1988, referida lei tem vigência imediata, na data da sua publicação, todavia, não se aplica à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência (art. 16 da CF). 1.5.2. Cláusula De Vigência Cláusula de vigência é a que indica a data a partir da qual a lei entra em vigor. Na ausência dessa cláusula, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada. Como se observa, a cláusula de vigência não é postulado obrigatório das leis. É importante salientar que a previsão de vigência da lei brasileira nos estados estrangeiros não é medida inócua e não viola a soberania. A previsão é voltada para embaixadas, consulados, brasileiros residentes no estrangeiro e para todos os que fora do Brasil tenham, de alguma forma, interesses regulados pela lei brasileira, especialmente contratos privados internacionais que te- nham seus efeitos estendidos ao território nacional ou qualquer de seus termos submetidos à lei brasileira. A previsão de vigência alcança todas as espécies normativas, de todos os entes da federação. Conforme preceitua o § 2.º do art. 8.º da LC 95/1998, as leis que estabelecem período de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial”. No silêncio, porém, o prazo de vacância é de 45 dias, de modo que continua em vigor o art. 1º da LINDB. 10 1.5.3. Forma de Contagem do Prazo de Vacatio Legis Quanto à contagem do prazo de vacatio legis, dispõe o art. 8.º, § 1.º, da LC 95/98, que deve ser incluído o dia da publicação e o último dia, devendo a lei entrar em vigor no dia seguinte. Conta-se o prazo dia a dia, inclusive domingos e feriados, sem qualquer interrupção ou sus- pensão. Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula " entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabe- leçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publi- cação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. § 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’. 1.5.4. Lei Corretiva Pode ocorrer de a lei ser publicada com incorreções e erros materiais. Nesse caso, se a lei ainda não entrou em vigor, para corrigi-la, não é necessária nova lei, bastando a repetição da publicação, sanando-se os erros, reabrindo‐se o prazo da vacatio legis em relação aos artigos republicados. Por outro lado, se a lei já entrou em vigor, a sua correção exige a edição de uma nova norma, que é denominada de lei corretiva, aplicando-se, também em relação à ela as disposições do art. 1ª da LINDB. É o que se observa dos §§ 3º e 4º da LINDB: § 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos an- teriores começará a correr da nova publicação. § 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 1.5.5. Princípio da Continuidade Normativa e Revogação O art. 2º da LINDB consagra o princípio da continuidade da lei. Além disso, estabelece ele- mentos específicos acerca da revogação da norma: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. 11 § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A revogação pode ser expressa ou tácita. A revogação expressa ou direta é aquela em que a lei indica os dispositivos que estão sendo por ela revogados. A propósito, dispõe o art. 9º da LC 95/98, com redação dada pela LC 107/2001: “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revoga- das”. A revogação tácita ou indireta ocorre quando a nova lei é incompatível com a lei anterior, contrariando-a de forma absoluta. É importante salientar que a revogação, diante do princípio da continuidade da lei, jamais se presume. Nesse aspecto, não se confunde revogação tácita, que ocorre quando não há dispo- sitivo específico na lei nova a indicar a revogação da lei anterior, mas que depende de com- provação da efetiva incompatibilidade de conteúdo, com revogação presumida, em que, in- dependentemente da análise de conteúdo, se atribui a revogação da norma pelo simples fato da entrada em vigo de nova lei. Com isso, enquanto que na revogação expressa não há qualquer necessidade de análise de com- patibilidade normativa, pois a revogação pode decorrer da simples conveniência do parla- mento, bastando a mera indicação dos dispositivos a serem revogados, na revogação tácita é imperativa a demonstração da incompatibilidade normativa. A revogação ainda pode ser total ou parcial. A revogação total é denominada de ab-rogação, tornando-se sem efeito uma norma de forma integral, com supressão total de seu texto normativo, como ocorreu com o Código Civil de 1916, quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002. A revogação parcial é denominada de derrogação e ocorre quando uma lei nova torna sem efeito apenas parte de uma lei anterior, como ocorreu com a primeira parte do Código Co- mercial, revogada pelo Código Civil de 2002. A revogação global ocorre quando a lei revogadora disciplina inteiramente a matéria discipli- nada pela lei antiga. Nesse caso, os dispositivos legais não repetidos são revogados, ainda que compatíveis com a nova lei. Regular inteiramente a matéria significa discipliná‐lade maneira global, no mesmo texto. Deve-se lembrar que, em razão do modelo federativo adotado pelo Brasil, não há hierarquia entre lei federal, lei estadual e lei municipal. Por essa razão, não há nenhuma possibilidade de um ente federativo revogar lei editar por outro ente. Qualquer incompatibilidade normativa se resolve com a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo violador de competência federativa ou no plano da eficácia, como, por exemplo, com a suspensão da norma estadual que afronta orientação geral editada pela União no âmbito da competência federativa legisla- tiva concorrente (art. 24, da CF/88). 12 O § 3º trata do tema relativo à represtinação. A repristinação é um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou. Ou seja, ocorre apenas no plano legislativo, na análise da sucessão das normas. De acordo com a LINDB, a repristinação deve ser expressa, dada a dicção do artigo 2º, § 3º da LINDB: § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Já o efeito repristinatório advém do controle concentrado de constitucionalidade. A decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória. E a decisão declaratória apenas reco- nhece determinada situação, no caso, a nulidade. Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) não poderia revogar a anterior validamente. Assim, o efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocor- rendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional. 1.5.6. Desconhecimento da Lei, Lacunas e Integração Especifica o art. 3º da LINDB que o desconhecimento da norma não pode ser razão para se furtar de seu cumprimento: Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a co- nhece. Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando não a conhecer, o que traz, com consequência, de regra, a desnecessidade de prova em juízo da norma aplicável ao caso concreto, uma vez que os juízes conhecem a lei nacional. É importante lembrar que a imposição de conhecimento da lei não é absoluta, havendo hipóteses em que, expressamente, o direito venha a admitir o erro de direito, como no caso de erro de proibição no direito penal. Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. O magistrado, no desempenho de sua função, tem à sua disposição a possibilidade de fazer a subsunção de norma jurídica ou a integração da norma jurídica. A subsunção é a perfeita apli- cação da norma abstrata ao caso concreto, de modo que o juiz recorre a uma lei exatamente adequada ao caso concreto que lhe cabe analisar. Já a integração prevê que o julgador possa se socorrer de outras ferramentas sempre que se deparar com uma lacuna, ou seja, caso ele não possa julgar de acordo com a exata lei que se adeque ao caso concreto. Assim, pela aplicação das diversas fontes do direito, quando a lei não for omissa, o juiz pode chegar ao pleno desfecho do caso concreto. No que se refere às fontes do Direito, pode-se apontar a existência de fonte primária ou imediata, qual seja, a lei; e de fontes secundárias ou supletivas, que são as utilizadas para suprir as lacunas, como a analogia, os costumes e os prin- cípios gerais de direito (disposição do art. 4º da LINDB), acrescidas da doutrina, jurisprudência 13 e equidade. Prevalece o entendimento no sentido de que a lacuna é unicamente da norma, mas não do ordenamento jurídico, que sempre comportará solução para o conflito apresentado. A analogia configura método integrativo que ocorre quando o julgador, não conse- guindo buscar para o caso concreto lei perfeitamente adequada, socorre-se de outra, ao menos similar, que lhe auxilie na formação de seu convencimento. Há duas espécies de analogia: analogia legal ou legis e analogia jurídica ou juris. Na analogia legal, busca-se obter a norma adequada à disciplina do caso, a partir de outro dispositivo legal. Na analogia jurídica, infere- se a norma a partir de todo o sistema jurídico, utilizando-se da doutrina, jurisprudência, prin- cípios específicos do tema e até mesmo os princípios gerais do direito. Os costumes se constituem de valores ou condutas previstas em um dado momento, em de- terminado grupo social, que passam a ser tomados como forma de interpretar para solucionar o caso concreto. Costume é uma norma jurídica sobre determinada relação de fato resultante da prática diuturna e uniforme, que lhe dá força de lei. Isso porque a consciência da obrigato- riedade da conduta é um dos elementos integrantes do costume. Podem se apontar três espécies de costumes, quais sejam: o secundum legem, previsto no texto escrito, que a ele se refere o manda observá-lo em certos casos, como direito subsidiário; proeter legem, que substitui a lei nos casos pela mesma deixados em silencio; preenche as lacunas das normas positivas e serve também como elemento de interpretação; e contra legem, que se forma em sentido contrário ao das disposições escritas. Os princípios gerais de Direito são aqueles preceitos que, compondo ou não conjunto de leis escritas, norteiam de forma indissociável as relações de direito. Exemplificativamente, temos o princípio da dignidade humana, da boa-fé e da igualdade. Por fim, apesar de não haver uniformidade quanto ao tema, podem ser destacadas como cri- térios integrativos a jurisprudência, configurando-se como o conjunto de decisões reiteradas e uniformes sobre um mesmo assunto, e a doutrina, como as obras intelectuais apresentadas pelos estudiosos do direito. Questão polêmica diz respeito se a opção do magistrado pelos elementos de integração deve seguir a ordem indicada pela LINDB. Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, “os méto- dos de integração estão contemplados no art. 4º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro, estabelecendo uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de inte- gração: 1) a analogia; 2) os costumes; 3) os princípios gerais do direito”. Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. 1.5.6.2. Teoria da Plenitude do Ordenamento Jurídico e as Lacunas reais e Ideológicas A concepção Clássica de Ordenamento jurídico – A Inexistência de Lacunas. A completude do ordenamento jurídico, provinda dos primórdios do Estado de Direito, especialmente da Escola da Exegese, significa que o Direito positivado abarca toda a fenomenologia que, direta ou indiretamente interessando ao homem, requer tutela estatal. Noutras palavras, o Direito, entendido como o corpo de normas jurídicas vigentes, regula ou dispõe de mecanismos que venham a regular quais- quer situações fáticas de interesse do homem. Assim, o Direito, na acepção citada, é pleno, não 14 apresentando, portanto, lacunas ou vazios, que deixariam aquelas situações sem amparo - o Direito resolve tudo, desde que seja relevante, pois apenas os fatos de relevância exigem proteção estatal por esse meio. O denominado dogma da completude pressupõe a validade de duas regras no ordenamento, quais sejam: a) a obrigação do juiz de julgar todos e quaisquer casos sub judice; b) a obrigação de os julga- mentos judiciais pautarem-se em normas do sistema jurídico. Salienta-se que, " num ordenamento onde o juiz está autorizado a julgar segundo a eqüidade, não tem nenhuma importância que o ordenamento seja preventivamente completo, porque é a cada momento completável" (BOBBIO, op. cit., p. 119), sabendo-se que eqüidade é a justiça para o caso concreto. Daí que completude, rigorosamente falando, afasta a possibilidade de ocorrer julgamentos por equi- dade. A Norma Geral Exclusiva de Bobbio A teoria da normageral exclusiva afirma a completude do ordenamento jurídico a partir do entendimento de que as ações humanas não regulamentadas são implicitamente admitidas e aceitas por esse ordena- mento. Crítica à Completude do Ordenamento Jurídico A escola que, pela primeira vez na história, criticou o dogma da completude foi a Escola do Direito Livre, que defendia que o direito estatal não é completo, está cheio de lacunas e, para preenchê-las, é necessário confiar principalmente no poder criativo do juiz, na sociologia jurídica, nas necessidades e na vida social. A Teoria do Espeço Jurídico Vazio como justificadora da inexistência de lacuna no Ordenamento Jurídico O Espaço Jurídico Vazio - Os positivistas passaram a discorrer sobre o espaço jurídico vazio, a fim de demonstrar que " A completude não era um mito, mas uma exigência de justiça; não era uma função inútil, mas uma defesa útil de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurídica, a certeza" (BOBBIO, op. cit., p. 128). Essa é a fase crítica da teoria da completude (não mais a mera dogmati- zação). O espaço jurídico vazio nada mais é que a esfera do livre agir humano em termos absolutos, ou seja, a face humana da vida social que não é regulada por nenhuma norma jurídica, o que implica em " esfera do juridicamente irrelevante" , excluindo falar-se em lacunas jurídicas: tratam-se de casos fora da alçada do Direito. O espaço jurídico vazio foi o argumento utilizado pelos positivistas de estrita observância para defender a completude do direito. BOBBIO: um caso ou está regulado pelo Direito, e então é um caso jurídico ou juridicamente relevante, ou não está regulado pelo Direito, e então pertence àquela esfera de livre desenvolvimento da atividade humana, que é a esfera do juridicamente irrelevante. Assim, até onde o Direito alcança com as suas normas, evidentemente não há lacunas; onde não alcança, há espaço jurídico vazio e, portanto, não há lacunas no Direito, mas atividades indiferentes ao Direito. A crítica feita à teoria do espaço jurídico vazio é a de que, nos dias atuais, uma liberdade pretensamente não-protegida pelo Direito significa a " licitude do uso da força privada" (BOBBIO), uso que infringe os fundamentos do Estado de Direito no que guarda pertinência ao uso exclusivo da força pelo Estado. 15 Fazer "justiça" pelas próprias mãos contraria os dispositivos legais de quaisquer dos hodiernos Estados existentes; consequentemente, a existência dessa liberdade, a permitir ações humanas não balizadas juridicamente (a permissão configura por si só a atuação magna do Direito), é impossível nos tempos contemporâneos. O que realmente existe, portanto, é o espaço jurídico pleno. Definição de Lacuna Normativa, Lacuna Ontológica, e Lacuna Axiológica A doutrina costuma classificar as lacunas da legislação em três tipos principais: lacuna normativa, axi- ológica e ontológica. Na lacuna normativa há ausência de lei para o caso concreto. Na lacuna axiológica há lei para o caso concreto, porém sua aplicação se revela injusta ou insatisfatória. Já na lacuna ontológica há lei para o caso concreto, porém a norma está desligada da realidade social, de modo que não tem aplicação prática. Definição de Lacuna ideológica ou de Iure Condendo e lacunas reais ou de iure conditio Bobbio estabelece a existência de lacunas reais (iure conditio) e lacunas ideológicas ou impróprias (iure condendo). Nessa classificação, as lacunas reais são lacunas propriamente ditas, enquanto as lacunas ideológicas surgem a partir de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema ideal, significando a ausência de norma justa. Lacunas Ideológicas - Chamam-se lacunas ideológicas as lacunas que existem em razão da falta de norma jurídica satisfatória ou justa, isto é, adequada à solução do litígio. Não se trata, aqui, da lacuna real, que é a falta de norma jurídica expressa ou de norma jurídica tácita. As lacunas ideológicas apresentam-se ao jurista quando este compara ao ordenamento desejável, ideal, o ordenamento jurídico positivado, podendo-se chamá-las "lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido)" (BOBBIO, op. cit., p. 140), reconhecendo-se, então, que todo e qualquer ordenamento positivo as apresenta e que somente o Direito Natural delas está isento. A lacuna normativa típica diz respeito à ausência de norma legal específica para regular determinada situação jurídica. Chamam-se lacunas ideológicas as lacunas que existem em razão da falta de norma jurídica satisfatória ou justa, isto é, adequada à solução do litígio. Não se trata, aqui, da lacuna típica, que é a falta de norma jurídica expressa ou de norma jurídica tácita. As lacunas ideológicas apresentam-se ao jurista quando este compara ao ordenamento desejável, ideal, o ordenamento jurídico positivado, podendo-se chamá-las "lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido)" (BOBBIO), reconhecendo-se, então, que todo e qualquer ordenamento positivo as apresenta e que somente o Direito Natural delas está isento. Apesar disso, prevalece o entendimento no sentido de que a lacuna é unicamente da norma, mas não do ordenamento jurídico, que sempre comportará solução para o conflito apresentado. 16 1.5.7. Princípio da Segurança e da Estabilidade Social De acordo com esse princípio, previsto no art. 5º, inc. XXXVI da CF, a lei não pode retroagir para violar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Devem ser respeitadas, portanto, as relações jurídicas constituídas sob a égide da lei revogada. O mesmo tratamento é dado ao tema pela LINDB: Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vi- gente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbí- trio de outrem.§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. 17 Direito Adquirido: é o que pode ser exercido desde já por já ter sido incorporado ao patrimô- nio jurídico da pessoa. O §2º do art.6º da LINDB considera também adquirido: a) O direito sob termo. O art. 131 do CC também reza que o termo, isto é, o fato futuro e certo, suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. b) O direito sob condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem. Ato Jurídico Perfeito: é o já consumado de acordo com a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Exemplo: contrato celebrado antes da promulgação do Código Civil não é regido por este diploma legal, e sim pelo Código Civil anterior. A ressalva, contudo, diz respeito aos contratos que surtirão efeitos na vigência do atual Código Civil, que poderão ser por ele regu- lados. Essa mesma sistemática se aplica aos contratos de consumo, em que, embora firmados antes da entrada em vigor do CDC, serão por ele regidos, como, por exemplo, no caso de renovação do seguro. Coisa Julgada: é o efeito decorrente da decisão judicial resultando em sua imutabilidade, cir- cunstância alcançada quando a decisão judicial não está mais submetida a recurso. É a imuta- bilidade da decisão. Devemos lembrar que a Constituição Federal não impede a edição de leis retroativas; veda apenas a retroatividade que atinja o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A retroatividade é possível mediante dois requisitos: a) cláusula expressa de retroatividade, ressalvada a situação de norma penal mais benéfica; b) respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Assim, a retroatividade não se presume, deve resultar de texto expresso em lei e desde que não viole o direito adquirido, o atojurídico perfeito e a coisa julgada. Como visto, a exceção fica por conta da lei penal benéfica, cuja retroatividade é automática, vale dizer, independe de texto expresso, violando inclusive a coisa julgada. Podemos então elencar três situações de retroatividade da lei: a) lei penal benéfica; b) lei com cláusula expressa de retroatividade, desde que não viole o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. c) lei interpretativa: é a que esclarece o conteúdo de outra lei, tornando obrigatória uma exegese, que já era plausível antes de sua edição. É a chamada interpretação autêntica ou legislativa. A lei interpretativa não cria situação nova; ela simplesmente torna obri- gatória uma exegese que o juiz, antes mesmo de sua publicação, já podia adotar. Aludida lei retroage até a data de entrada em vigor da lei interpretada, aplicando-se, inclusive, aos casos pendentes de julgamento, respeitando apenas a coisa julgada. Questão dilemática na doutrina diz respeito ao disposto no art. 2.035, parágrafo único, do Código Civil: 18 Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constitu- ídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar precei- tos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. A norma encontra-se inserida nas disposições finais e transitórias do Código Civil. Apesar da divergência, há entendimento no sentido de que o parágrafo único do art. 2.035 do CC, ao prevê a retroatividade mínima das normas de ordem pública, tais como as que visam assegurar a função social da propriedade e dos contratos, alinha-se à ordem constitucional. Assim, referido dispositivo legal consagrou a retroatividade das normas de ordem pública, acolhendo o posi- cionamento doutrinário de Serpa Lopes. Tecnicamente, o que se tem não é efetivamente uma retroatividade, mas a aplicação imediata da norma de ordem pública, quando afetar relação jurídica estatutária, alcançando os efeitos dos atos consolidados na vigência da norma pretérita – retroatividade mínima. Sobre o tema, o STF proferiu importante julgado ressaltando a aplicação imediata das normas de ordem pú- blica: CONSTITUCIONAL E ECONÔMICO. SISTEMA MONETÁ- RIO. PLANO REAL. NORMAS DE TRANSPOSIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES MONETÁRIAS ANTERIORES. INCIDÊN- CIA IMEDIATA, INCLUSIVE SOBRE CONTRATOS EM CURSO DE EXECUÇÃO. ART. 21 DA MP 542/94. INEXIS- TÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DOS TERMOS ORIGINAIS DAS CLÁUSULAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A aplicação da cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, a preservação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) impõe distinguir duas diferentes espécies de situações jurídicas: (a) as situações jurídicas individuais, que são for- madas por ato de vontade (especialmente os contratos), cuja celebra- ção, quando legítima, já lhes outorga a condição de ato jurídico per- feito, inibindo, desde então, a incidência de modificações legislativas supervenientes; e (b) as situações jurídicas institucionais ou estatutá- rias, que são formadas segundo normas gerais e abstratas, de natureza cogente, em cujo âmbito os direitos somente podem ser considerados adquiridos quando inteiramente formado o suporte fático previsto na lei como necessário à sua incidência. Nessas situações, as normas su- pervenientes, embora não comportem aplicação retroativa, podem ter aplicação imediata. 19 2. Segundo reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas que tratam do regime monetário - inclusive, portanto, as de correção monetária -, têm natureza institucional e estatutária, insus- cetíveis de disposição por ato de vontade, razão pela qual sua incidência é imediata, alcançando as situações jurídicas em curso de formação ou de execução. É irrelevante, para esse efeito, que a cláusula estatutária esteja reproduzida em ato negocial (contrato), eis que essa não é cir- cunstância juridicamente apta a modificar a sua natureza. (RE 211304, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2015, DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015 EMENT VOL-03992-02 PP-00339) Outro ponto importante acerca da eficácia da norma está relacionado ao grau de retroativi- dade. Nesse aspecto, a retroatividade pode ser mínima, média e máxima. A explicação do tema é extraída dos ensinamentos de Dirley da Cunha Júnior (https://dirleydacunhajunior.jusbra- sil.com.br/artigos/198257086/distincao-entre-retroatividade-maxima-media-e-minima) “Em relação às Leis, normalmente elas dispõem para o futuro, não alcançando os atos anteriores (ou seus efeitos), que continuam sujeitos à lei antiga, do tempo em que foram praticados (tempus regit actum). Todavia, excepcionalmente, é possível uma lei nova retroagir para al- cançar atos anteriores ou os seus efeitos. Essa retroatividade excepci- onal varia de intensidade ou grau, podendo ser máxima, média e mí- nima. Ocorre a retroatividade máxima (também chamada restitutória) quando a lei nova retroage para atingir os atos ou fatos já consumados (direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada). A retroatividade média, por outro lado, se opera quando a nova lei, sem alcançar os atos ou fatos anteriores, atinge os seus efeitos ainda não ocorridos (efeitos pendentes). É o que ocorre, por exemplo, quando uma nova lei, que dispõe sobre a redução da taxa de juros, aplica-se às prestações vencidas de um contrato, mas ainda não pagas. 20 Já a retroatividade mínima (também chamada temperada ou mitigada) se verifica quando a novel lei incide imediatamente sobre os efeitos fu- turos dos atos ou fatos pretéritos, não atingindo, entretanto, nem os atos ou fatos pretéritos nem os seus efeitos pendentes. Dá-se essa retro- atividade mínima, quando, por exemplo, a nova lei que reduziu a taxa de juros somente se aplicar às prestações que irão vencer após a sua vigência (prestações vincendas). A aplicação imediata de uma lei, que atinge os efeitos futuros de atos ou fatos pretéritos, corresponde a uma retroatividade, ainda que mínima ou mitigada, pois essa lei retroage para interferir na causa, que é o próprio ato ou fato ocorrido no pas- sado. Sucede, porém, que no Direito brasileiro não é possível se falar em retroatividade da lei, salvo nas situações permitidas na Constituição (exemplo: retroatividade da lei penal benigna), pois o princípio da irretroatividade, por ser uma garantia constitucional (CF, art. 5º, XXXVI), vincula tanto o legislador infraconstitucional como o legis- lador constitucional derivado (reformador e decorrente), sendo in- constitucional qualquer lei ou emenda constitucional que retroaja para ferir direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Entretanto, em relação às Constituições, salvo disposição nela expressa em contrário, as normas constitucionais originárias gozam de retroati- vidade mínima, pois aplicam-se, quando self executing (auto-aplicá- veis), imediatamente, alcançando, inclusive, os efeitos futuros de atos ou fatos anteriores. Isto é, as Constituições têm vigência imediata, al- cançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Porém, as normas constitucionais, salvo disposição expressa em con- trário (pois a Constituição pode fazê-lo), não alcançam os atos ou fatos consumados no passado (retroatividade máxima) nem os seus efeitos pendentes (retroatividade média). Cumpre observar, portanto, a distinção de tratamento entre as Leis e as Constituições, relativamenteà sua retroatividade. Salvo as permissões constitucionais, as leis não retroagem, pois as im- pede desse efeito o princípio constitucional da irretroatividade, segundo o qual “ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Aplicam-se, assim, para o futuro, alcançando apenas os novos atos e situações e seus novos efeitos. 21 Já as Constituições têm retroatividade mínima, na medida em que se aplicam imediatamente e alcançam até os efeitos futuros de atos ou fatos passados. Mas é possível, se houver disposição expressa nesse sen- tido, embora não seja comum, que as Constituições apliquem-se aos fatos já consumados no passado (retroatividade máxima) ou aos efeitos pendentes (retroatividade média). [Tendo em vista que o Poder Cons- tituinte Originário é ilimitado juridicamente]. Já se firmou a jurisprudência do STF no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Porém, salvo disposição ex- pressa em contrário – e a Constituição pode fazê-lo –, eles não alcan- çam os fatos consumados no passado nem seus efeitos pendentes (retro- atividades máxima e média) (RE 242740/GO, Rel. Min. MO- REIRA ALVES, J. 20/03/2001). Mas é imperioso advertir que so- mente as normas constitucionais federais é que, por terem aplicação imediata, alcançam os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), e se expressamente o declararem podem alcançar até fatos consumados no passado (retroatividades média e máxima). Não assim, porém, as normas constitucionais estaduais que estão sujeitas à veda- ção do artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna Federal, inclusive a con- cernente à retroatividade mínima que ocorre com a aplicação imedi- ata delas (AI 258337 AgR/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J. 06/06/2000). Enfim, como já decidiu o STF, os dispositivos constitucionais (quando auto-aplicáveis) - exceto se expressamente determinarem que as suas normas alcançam os fatos consumados no passado (retroatividade má- xima) - só se aplicam para o futuro, podendo, nesse caso, ter eficácia retroativa mínima, por alcançarem também os efeitos, que se produzem posteriormente à promulgação da Constituição, embora decorrentes de fatos ocorridos anteriormente a ela, mas que persistem como causa pro- dutora desses efeitos (RE 161320/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J. 25/08/1998).” Ainda sobre o tema, são relevantes as seguintes informações: Direito Adquirido e Instituto Jurídico ou Estatuto Jurídico. O STF entende que não há direito adquirido a regime jurídico de determinado instituto de direito. Quer isso dizer que se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como é o direito de propriedade), essa modificação se aplica de imediato. Nesse sentido: 22 DIREITO ADQUIRIDO. NÃO OFENDE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO RESPEITO AO DIREITO ADQUI- RIDO PRECEITO DE LEI QUE ESTABELECE UMA "CON- DICIO IURIS" PARA A CONSERVAÇÃO DE DIREITO AB- SOLUTO ANTERIORMENTE CONSTITUIDO, E DETER- MINA QUE, DENTRO DE CERTO PRAZO, SEJA ELA OB- SERVADA PELO TITULAR DESTE DIREITO, SOB PENA DE DECAIR DELE. NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO AO RE- GIME JURÍDICO DE UM INSTITUTO DE DIREITO, COMO O E A PROPRIEDADE DE MARCA. E, POIS, CONSTITUCI- ONAL O ARTIGO 125 DO CÓDIGO DE PROPRIEDADE IN- DUSTRIAL (LEI 5772, DE 21.12.71). RECURSO EXTRAOR- DINÁRIO NÃO CONHECIDO (STF, RE 94020, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 04/11/1981, DJ 18-12-1981 PP-12943 EMENT VOL-01239-04 PP-00280 RTJ VOL-00104-01 PP-00269). O STF também entende que não há direito adquirido a Regime Jurídico de Servidor Público. Posição do STF pelo Direito Adquirido. Há direito adquirido: 1- aos proventos conforme lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inativi- dade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável; 2- à conversão de licença-prêmio não gozada em tempo de serviço (quando reunidos os requisitos ao tempo da lei anterior permissiva); 3- ao direito à irredutibilidade de vencimentos (alteração do regime legal, ainda que admitida, não pode conduzir à diminuição do quanto já percebido). Posição do STF no sentido de não haver ofensa a Direito Adquirido: 23 1- se no curso do processamento de pedido de licença de construção em projeto de loteamento, surge nova lei estabelecendo novas regras. Terá que haver adaptação: LOTEAMENTO URBANO. APROVAÇÃO POR ATO ADMINISTRATIVO, COM DEFINIÇÃO DO PAR- CELAMENTO. REGISTRO IMOBILIÁRIO. Ato que não tem o efeito de autorizar a edificação, faculdade jurídica que somente se ma- nifesta validamente diante de licença expedida com observância das regras vigentes à data de sua expedição. Caso em que o ato impug- nado ocorreu justamente no curso do processamento do pedido de licença de construção, revelando que não dispunha a recorrida, ainda, da faculdade de construir, inerente ao direito de propriedade, desca- bendo falar-se em superveniência de novas regras a cuja incidência pudesse pretender ela estar imune. Da circunstância de plantas do lo- teamento haverem sido arquivadas no cartório imobiliário com ano- tações alusivas a índices de ocupação não decorre direito real a tais índices, à ausência não apenas de ato de aprovação de projeto e edi- ficação, mas, também, de lei que confira ao registro tal efeito. Legiti- midade da exigência administrativa de adaptação da proposta de cons- trução às regras do Decreto nº 3.046/81, disciplinador do uso do solo, na área do loteamento. Recurso conhecido e provido (STF, RE 212.780, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, jul- gado em 27/04/1999, DJ 25-06-1999 PP-00030 EMENT VOL- 01956-06 PP-01145) 2- na aplicabilidade da Lei 8.009 – impenhorabilidade do bem de família – às execuções já em curso quando do início da vigência da lei: 24 I. Bem de família: impenhorabilidade legal (L. 8.009/90): aplicação à dívida constituída antes da vigência da L. 8.009/90, sem ofensa de direito adquirido ou ato jurídico perfeito: precedente (RE 136.753, 13.02.97, Pertence, DJ 25.04.97). 1. A NORMA QUE TORNA IMPENHORÁVEL DETERMINADO BEM DESCONSTITUI A PENHORA ANTERIORMENTE EFETIVADA, SEM OFENSA DE ATO JURÍDICO PERFEITO OU DE DIREITO ADQUIRIDO DO CREDOR. 2. Se desconstitui as penhoras efe- tivadas antes da sua vigência, com maior razão a lei que institui nova hipótese de impenhorabilidade incide sobre a que se pretenda realizar sob a sua vigência, independentemente da data do negócio subjacente ao crédito exequendo. II. Recurso extraordinário: descabimento: a caracterização ou não do imóvel como bem de família é questão de fato, decidida pelas instâncias de mérito à luz da prova, a cujo reexame não se presta o RE: incidência da Súmula 279. III. Alegações impro- cedentes de negativa de prestação jurisdicional e inexistência de mo- tivação do acórdão recorrido (STF, RE 497.850, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 26/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00084 EMENT VOL-02276-26 PP-05357 RJSP v. 55, n. 357, 2007, p. 141-143 RJSP v. 55, n. 355, 2007, p. 135- 137 RJP v. 3, n. 16, 2007, p. 116-119 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 284-287) 3- na perda dos dias remidos com base no art. 127, da LEP em razão do cometimento de falta grave (tal matéria foi assim tratada na Súmula Vinculante nº 9); 4- na cassação de aposentadoria pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível com demissão; 5- na norma legal que estabelece novos prazos prescricionais, excepcionada a matéria penal, em que deve ser aplicada a norma mais benéficia. Coisa Julgada e Decisão do TCU. Segundo o STF, há ofensa à coisa julgada na decisão do TCU que determina a exclusão de vantagem anteriormente incorporada por decisão judicial: 25 CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGU-RANÇA PREVENTIVO. SERVIDOR PÚBLICO: VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. TRIBUNAL DE CONTAS: DETERMINAÇÃO NO SENTIDO DA EXCLUSÃO DA VANTAGEM. COISA JUL- GADA: OFENSA. CR, art. 5º, XXXVI. I. - A segurança preventiva pressupõe existência de efetiva ameaça a direito, ameaça que decorre de atos concretos da autoridade pública. Inocorrência, no caso, desse pressuposto da segurança preventiva. II. - Vantagem pecuniária, in- corporada aos proventos de aposentadoria de servidor público, por força de decisão judicial transitada em julgado: não pode o Tribunal de Contas, em caso assim, determinar a supressão de tal vantagem, por isso que a situação jurídica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da ação rescisória. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Mandado de Segurança preventivo não conhecido. Mandado de Segurança conhecido e deferido relati- vamente ao servidor atingido pela decisão do TCU (STF, MS 25009, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2004, DJ 29-04-2005 PP-00008 EMENT VOL-02189-02 PP-00229 LEXSTF v. 27, n. 319, 2005, p. 135-150 RTJ VOL- 00194-02 PP-00594) 1.5.8. Situações de Ineficácia da Lei A eficácia de uma lei pode ser afetada nas seguintes situações: a) caducidade: ocorre pela superveniência de uma situação cronológica ou factual que torna a norma inaplicável, sem que ela precise ser revogada. Exemplo: leis de vigência temporária. b) desuso: é a cessação do pressuposto de aplicação da norma. Exemplo: a lei que proíbe a caça da baleia deixará de ser aplicada se porventura desaparecerem todas as baleias do planeta. c) costume negativo ou contra legem: é o que contraria a lei. O costume não pode revogar a lei, por força do princípio da continuidade das leis. Todavia, é inegável que ele pode gerar a ineficácia da lei, especialmente quando não se trate de lei de ordem pública. d) decisão do STF declarando a lei inconstitucional em controle concentrado de constitucionali- dade. Cumpre observar que essa decisão judicial não revoga a lei, apenas declara sua nulidade, o que, por consequência, afeta a sua eficácia. e) resolução do Senado Federal cancelando a eficácia de lei declarada incidentalmente inconsti- tucional pelo STF (controle por via de exceção ou difuso). Quanto a esse ponto, cabe uma observação importante. Em revisão ao seu entendimento, o STF se manifestou no sentido de que houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. 26 A nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e " erga omnes" e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. (STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886)). f) princípio da anterioridade da lei tributária, pois, uma vez publicada, sua eficácia permanece suspensa até o exercício financeiro seguinte. Da mesma forma, aplica-se à anterioridade nona- gesimal. g) a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicação, mas não tem eficácia em relação à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. A PARTIR DOS TÓPICOS SEGUINTES, A LEITURA DAS DISPOSIÇÕES LE- GAIS É MAIS QUE SUFICIENTE PARA A SOLUÇÃO DAS QUESTÕES COBRA- DAS EM PROVAS OBJETIVAS. POR ISSO, RECOMENDAMOS A LEITURA ATENTA DOS CORRESPONDENTES DISPOSITIVOS. 1.5.9. Regras de Regência de Personalidade, Nome, Capacidade e Direitos de Família – Local de Domi- cílio No que se refere a tal aspecto, a LINDB elegeu o domicílio como elemento determinante de fixação do regramento: Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autori- dades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. § 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invali- dade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, medi- ante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. 27 § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação ju- dicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. § 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família es- tende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. 1.5.10. Regras de Regência de Bens – Local da Situação Já no que se refere aos bens, a LINDB acabou por eleger o local da situação como elemento determinante para seu regramento: Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. 1.5.11. Regras de Regência de Obrigações – Local da Constituição Já no que se refere às obrigações, a LINDB acabou por eleger o local de sua constituição como elemento determinante para seu regramento: Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e depen- dendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiari- dades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente. 1.5.12. Regras de Regência de Sucessão – Local de Domicílio do Falecido ou Desaparecido Já no que se refere à secessão, a LINDB acabou por eleger o local de domicílio do falecido ou fesaparecido como elemento determinante para seu regramento: 28 Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. § 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Porém, como se observado § 1º, em relação aos bens situados no Brasil e que resultem em benefício a brasileiro, a LINDB adotou a sistemática da regra mais favorável.1.5.13. Regras de Regência de Sociedades e Fundações – Local de Constituição da Pessoa Jurídica Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se cons- tituirem. § 1º Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabe- lecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Go- verno brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. § 2º Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qual- quer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam inves- tido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação. § 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos pré- dios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. 1.5.14. Regras de Regência de Competência Jurisdicional Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. § 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequa- tur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. 1.5.15. Regras de Regência de Provas 29 Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desco- nheça. Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. 1.5.16. Regras de Regência de Execução de Sentença Estrangeira Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. (OBS: a lei ainda traz a referência ao STF, porém, houve revogação tácita pela EC 45/2004) 1.5.17. Outros Dispositivos Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem con- siderar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofende- rem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não ha- vendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pú- blica as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. 30 § 2º É indispensável a assistência de advogado, devidamente constitu- ído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua ad- vogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advo- gado conste da escritura pública. 1.5.18. Modificações trazidas pela Lei 13.655/2018 Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam con- sideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequa- ção da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, pro- cesso ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alter- nativas. Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas conse- quências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interes- ses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou exces- sivos. Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão con- siderados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos admi- nistrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condi- cionado a ação do agente. § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gra- vidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a ad- ministração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosi- metria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. 31 Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que esta- belecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interes- ses gerais. Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma admi- nistrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plena- mente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em ju- risprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento pú- blico. Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de ex- pedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pú- blica, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compro- misso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e com- patível com os interesses gerais; III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou con- dicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; (Inclu- ído pela Lei nº 13.655, de 2018) IV - deverá prever com clarezaas obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controla- dora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da con- duta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previa- mente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. 32 § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segu- rança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regula- mentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo te- rão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se des- tinam, até ulterior revisão. 2. Aprofundamento do Tema: LINDB e Estrutura da Norma de Direito Internacional Privado Aqui, faremos um aprofundamento teórico do tema, com abordagem dos aspectos técnicos pertinentes ao Direito Internacional Privado, destacando suas particularidades e tecniciscmo linguístico. 2.1. Considerações Gerais O direito aplicável a uma relação de direito privado com conexão internacional é sempre o nacional ou um determinado direito estrangeiro. Em regra, as normas de Direito Internacional Privado, como as previstas na LINDB, especialmente dos artigos que se seguem do 7º ao 19, apenas indicam qual direito será aplicado. Elas não concretizam, propriamente, qualquer di- reito. Entretanto, uma pequena parcela de normas do Direito Internacional Privado desempenha funções auxiliares às normas indicativas. Para essa parcela, a doutrina deu o nome de NOR- MAS CONCEITUAIS OU QUALIFICADORAS. Tais normas devem ser interpretadas e aplicadas ao caso concreto. 2.2. Norma Indicativa ou Indireta do Direito Internacional Privado Como visto, elas se limitam a indicar o direito aplicável. São a regra no que diz respeito às normas de conexão internacional. Elas podem ser: a) Unilaterais: declaram apenas uma única ordem jurídica como aplicável, em regra a doméstica. É o caso do art. 7º da LINDB, em que há a indicação de um único orde- namento para regular o objeto normativo nele previsto: Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. b) Bilaterais: indicam como aplicáveis ou as normas de direito doméstico ou as de direito estrangeiro. Aqui, geralmente, a faculdade recai sobre um regime de norma mais be- néfica. É o caso do § 1º, do art. 10 da LINDB, em que é apossível aplicar o ordena- mento nacional ou estrangeiro para regular o objeto normativo nele previsto: 33 Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Toda norma indicativa ou indireta do Direito Internacional Privado é composta, necessaria- mente, por duas partes: a) Objeto de conexão: descreve a matéria à qual se refere uma norma indicativa ou indireta do Direito Internacional Privado, abordando, dessa forma, sempre questões jurídicas vinculadas a fatos ou elementos de fatores sociais com conexão internacional. Alude a conceitos jurídicos, como obrigações, contratos, nome etc. Existindo fatos ou elemen- tos de fatores sociais com conexão internacional, a tarefa do juiz é verificar se é possível enquadrá-los no objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta do Direito Internacional Privado da lex fori (pelo qual é aplicável a lei do lugar do foro, ou seja, a norma do lugar onde se desenvolve a relação jurídica). É, mais uma vez, o que se deno- mina QUALIFICAÇÃO, ATO DE SUBSUNÇÃO DO FATO AO CONCEITO JURÍDICO CONTIDO NO OBJETO DE CONEXÃO. Por exemplo, se duas pessoas se “juntaram” no exterior, o juiz deverá ver se esse “ajuntamento” se qualifica no Brasil como união estável. Em síntese, o objeto de conexão é a matéria que justifica a relação jurídica de Direito Internacional Privado. b) Elemento de conexão: é a parte da norma que torna possível a determinação do direito aplicável, aquela que faz a determinação e remissão ao ordenamento que deve ser aplicado. Pode ser subdivido em duas classificações: i. Elemento de conexão subjetivo: quando se faculta às próprias partes de um negócio jurídico escolher o direito aplicável. ii. Elemento de conexão objetivo: quando as partes não estão autorizadas por lei a escolher o direito aplicável ou, estando, esta escolha não é feita. Assim, para determinar o direito aplicável, primeiro deverá o juiz realizar a qualificação para saber qual objeto de conexão trata a norma, que tema, que matéria é objeto de análise; deter- minado o objeto, na própria norma de referência, o magistrado avaliará o elemento de conexão, o qual indicará o direito aplicável. Tomemos como exemplo o caput do art. 9º da LINDB: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. 1ª Etapa: Qualificação do objeto de conexão 2ª Etapa: Identificação do elemento de conexão aplicável 34 Assim, num contrato de compra e venda celebrado na Inglaterra entre um brasileiro e um francês, tem-se que a qualificação de um contrato é de obrigação. Logo, feito o juízo de subsunção, verifica-se que o objeto de conexão da situação seria a obrigação contratual em si. Dessa forma, a lei determina que caberá ao direito inglês a regência das relações jurídicas advindas, de acordo com a lei de direito internacional privado brasileira, visto que lá foi cons- tituída a obrigação contratual. Evidentemente que essas partes, se tivessem se valido do elemento de conexão subjetivo, o que seria plenamente possível no caso em análise pela estipulação de clausura de eleição de foro em contrato internacional, poderiam ter eleito o direito francês, o brasileiro ou mesmo o chinês como ordenador das obrigações. 2.3. Qualificação A QUALIFICAÇÃO AFETA APENAS O OBJETO DE CONEXÃO, nunca o elemento de conexão. A qualificação é o ato prévio de interpretação do operador do direito, geralmente o magistrado, mediante o qual ele verifica qual o significado de um instituto jurídico no país originário da norma aplicável por determinação do elemento de conexão. A QUALIFICAÇÃO É A ANÁLISE DO DIREITO OU DA RELAÇÃO JURÍDICA OBJETO DE CONEXÃO NO DIREITO INTERNACIONAL. ANALISA-SE O INS- TITUTO JURÍDICO E NÃO A NORMA A SER APLICADA. Ela não se presta ao exame de fatos, mas sim de questões jurídicas. Há problemas em relação à qualificação, pois a definição dos conceitos de objeto de conexão e a subsunção dos fatos à norma ocorrem de acordo com a lex fori (pelo qual é aplicável a lei do lugar do foro, ou seja, a norma do lugar onde se desenvolve a relação jurídica). Pode ocorrer de, nesse enquadramento, ao se fazer a remissão a um direito estrangeiro pelo elemento de conexão, o objeto de conexão do direito brasileiro não ter a mesma definição da lei alienígena. Como exemplo, pode-se citar o casamento. A definição de casamento brasileira pode ser diferente da do Quirguistão. Como proceder, por exemplo, se o elemento de conexão da norma determinar que a lei quirguistanense resolva a querela instalada sobre um casamento de brasileiros que lá residam,
Compartilhar