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NÚCLEO DE PÓS GRADUAÇÃO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO Coordenação Pedagógica – IBRA DISCIPLINA TEORIA DO CRIME 2 Índice INTRODUÇÃO ......................................................................................................................... 4 1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL ........................................................................................... 5 1.1 Anterioridade da Lei ..................................................................................................... 5 1.2 Lei Penal no Tempo ...................................................................................................... 5 2. CLASSIFICAÇÕES DOS CRIMES ................................................................................. 7 2.1) Crimes comuns ............................................................................................................. 7 2.2) Crimes próprios ou especiais ..................................................................................... 8 2.3) Crimes de mão própria ................................................................................................ 8 2.4) Crime de dano .............................................................................................................. 9 2.5) Crimes de perigo .......................................................................................................... 9 2.6) Crimes materiais .......................................................................................................... 9 2.7) Crimes formais ...........................................................................................................10 2.8) Crimes de mera conduta ...........................................................................................10 2.9) Crimes comissivos .....................................................................................................10 2.10) Crimes omissivos .....................................................................................................11 2.11) Crimes comissivos por omissão ............................................................................11 2.12) Crimes instantâneos ................................................................................................11 2.13) Crimes permanentes ...............................................................................................11 2.14) Crimes instantâneos de efeito permanente .........................................................12 2.15) Crime continuado .....................................................................................................12 2.16) Crimes principais .....................................................................................................12 2.17) Crimes acessórios ...................................................................................................12 2.18) Crimes condicionados e crimes incondicionados ...............................................13 2.19) Crimes simples e crimes complexos ....................................................................13 2.20) Crime progressivo ....................................................................................................14 2.21) Crime putativo ..........................................................................................................14 2.22) Crime de flagrante esperado ..................................................................................14 2.23) Crime de flagrante preparado ................................................................................15 2.24) Crime putativo provocado .......................................................................................15 2.25) Crime impossível......................................................................................................16 2.26) Crime consumado e crime tentado .......................................................................17 2.27) Crime falho ................................................................................................................17 2.28) Crimes plurissubsistentes e unisubsistentes .......................................................18 2.29) Crime exaurido .........................................................................................................18 2.30) Crime doloso e crime culposo ................................................................................18 2.30.1) crime preterdoloso ............................................................................................19 2.31) Crime simples ...........................................................................................................20 2.32) Crime privilegiado ....................................................................................................20 2.33) Crime qualificado .....................................................................................................20 2.34) Crime subsidiário .....................................................................................................21 2.35) Crime vago ................................................................................................................21 2.36) Crime de ação múltipla ...........................................................................................21 2.37) Crime habitual ..........................................................................................................21 2.38) Crime a distância e crime plurilocal ......................................................................22 2.39) Crimes hediondos ....................................................................................................22 3. TEMPO DO CRIME ......................................................................................................... 23 3 4. LUGAR DO CRIME ...........................................................................................................24 5. TEORIA DO CRIME ..........................................................................................................25 5.1 Fato Típico ....................................................................................................................26 5.1.1 Conduta .................................................................................................................27 5.1.2 Resultado ..............................................................................................................29 5.1.3 Nexo causal ..........................................................................................................32 5.1.4 Tipicidade ..............................................................................................................34 5.2 Antijurídico (ilícito) .......................................................................................................35 5.2.1 Estado de necessidade .......................................................................................36 5.2.2 Legítima Defesa ...................................................................................................37 5.2.3 Estrito Cumprimento do dever legal ..................................................................38 5.2.4 Exercício Regular do Direito ...............................................................................39 5.2.5 Excesso nas excludentes de ilicitude................................................................40 5.2.6 Causas supralegais de exclusão de ilicitude ...................................................40 5.3 Culpabilidade ...............................................................................................................41 5.3.1 Imputabilidade ......................................................................................................455.3.2 Potencial Conhecimento da Ilicitude .................................................................49 5.3.3 Inexigibilidade de Conduta Diversa ...................................................................50 REFERÊNCIAS ......................................................................................................................53 4 INTRODUÇÃO Sejam bem-vindos ao curso de Especialização em DIREITO PENAL oferecido pelo IBRA. Esforçamo-nos para oferecer um material condizente com a graduação daqueles que se candidataram a esta especialização, procuramos referências atualizadas, embora saibamos que os clássicos são indispensáveis ao curso. As ideias aqui expostas, como não poderiam deixar ser, não são neutras, afinal, opiniões e bases intelectuais fundamentam o trabalho dos diversos institutos educacionais, mas deixamos claro que não há intenção de fazer apologia a esta ou aquela vertente, estamos cientes e primamos pelo conhecimento científico, testado e provado pelos pesquisadores. Não obstante, que o curso tenha objetivos claros, positivos e específicos, colocamo-nos abertos para críticas e para opiniões, pois temos consciência que nada está pronto e acabado e com certeza críticas e opiniões só irão acrescentar e melhorar nosso trabalho. Como os cursos baseados na Metodologia da Educação a Distância, os alunos são livres para estudar da melhor forma para que possam se organizar, lembrando que: aprender e refletir sobre a própria experiência se somam e que a educação é demasiado importante para nossa formação e, por conseguinte, para a formação dos nossos alunos. Esta apostila contempla os seguintes conteúdos: Teoria do Crime; Aplicação da Lei Penal; Tempo, Lugar e Classificação dos Crimes. Trata-se de uma reunião do pensamento de vários autores que entendemos serem os mais importantes para a disciplina. Desejamos um bom estudo a todos e caso surjam algumas lacunas, ao final da apostila encontrarão nas referências consultadas e utilizadas aporte para sanar dúvidas e aprofundar os conhecimentos. 5 TEORIA DO CRIME 1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL 1.1 Anterioridade da Lei O artigo 1º do Código Penal trata do princípio da legalidade, sendo este identificado pela maioria da doutrina como o mais importante se seus princípios. Código Penal (BRASIL, 1940): ANTERIORIDADE DA LEI Art. 1. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Este princípio pode ser fracionado em outros dois subprincípios: anterioridade e reserva legal. Sendo que a anterioridade está definida na primeira parte do artigo 1º (Não há crime sem lei anterior que o defina) e a reserva legal definida na parte subseqüente (Não há pena sem prévia cominação legal). É chamado princípio da reserva legal, pois que a definição dos crimes e das respectivas penas deve ser dada apenas e exclusivamente pela lei. Sua complementação ocorre com o princípio da anterioridade que consigna a necessidade de a lei estabelecer previamente as condutas consideradas criminosas com a cominação das penas que julgar adequadas. 1.2 Lei Penal no Tempo A Eficácia da Lei Penal no tempo vem regulada pelo art. 2º do Código Penal: Código Penal (BRASIL, 1940): Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 6 Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Assim, como nenhuma forma de manifestação de vida consegue evitar a ação corrosiva e implacável do tempo, a lei penal também nasce, vive e morre. E, desde que uma lei entra em vigor, ela rege todos os atos abrangidos por sua destinação, até que cesse a sua vigência. A lei anterior, como regra, perde sua vigência quando entra em vigor uma lei nova regulando a mesma matéria (BITENCOURT, 2012, p. 159). Entre estes dois limites — entrada em vigor e cessação de sua vigência — situa-se a sua eficácia. A Lei não alcança, assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos: não retroage nem tem ultra-atividade. É o princípio tempus regit actum1. (DAMÁSIO DE JESUS, 1988, p. 61). Portanto, a lei penal produzirá efeitos, em regra, no período da sua vigência, de acordo com a lei vigente na época do fato. Uma vez praticado um crime, as regras aplicadas serão aquelas vigentes naquela data. Entretanto, existe exceção à regra supracitada, que ocorre nos casos de extra-atividade da lei penal, que abrange a retroatividade da lei mais benéfica e sua ultra-atividade. Extra-atividade é a possibilidade de a lei penal, depois de revogada, continuar a regular fatos ocorridos durante a sua vigência (ultra-atividade) ou retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor (retroatividade). Ocorre a Ultra-atividade quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência. Ocorre a Retroatividade quando se possibilita à lei penal retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor. Nos termos do artigo 5º, XL, da CF/88 a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Adota-se como regra a proibição da retroatividade in pejus (para prejudicar o agente), permitindo somente a retroatividade in melius (para beneficiá- lo). 1 Tempus regit actum é uma expressão jurídica latina que significa literalmente o tempo rege o ato, no sentido de que os atos jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram. Porém, existem duas exceções possíveis que consistem na validade da lei a algo ocorrido anteriormente ao início de sua vigência (retroatividade) e futuramente à revogação da referida (ultratividade). 7 Nos termos do parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, a lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, pode conter dispositivos que o beneficiem ou que o prejudiquem. Se beneficiá-lo, será considerada uma novatio legis in mellius. Se prejudica-lo será considerada uma novatio legis in pejus. A novatio legis in mellius terá sempre efeito retroativo, sendo aplicada aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, ainda que já tenha havido sentença com trânsito em julgado. Necessárias são as lições de (ESTEFAM E GONÇALVES, 2012, p. 214): A lei penal benéfica (lex mitior) se biparte em: novatio legis in mellius e abolitio criminis. Ambas retroagirão, posto que benéficas e, pelo mesmo motivo, aplicar-se ão a fatos ocorridos sob sua vigência, quando revogadas por leis mais gravosas. Por novatio legis in mellius, entende-se a nova lei penal que, mantendo a incriminação, dá ao fato tratamento mais brando, ampliando a esfera de liberdade individual. São exemplos de tratamento benéfico: a redução da pena prevista, a autorização de concessão de benefícios legais antes proibidos, a redução dos prazos prescricionais, o abrandamento dos regimes de cumprimento de pena. Abolitio criminis significa a nova lei penal que descriminaliza condutas, ou, ainda, a lei supressiva de incriminação. Vale dizer, deixa de considerar determinado fato como infração penal. O que antes era crime ou contravenção penal torna-se algo penalmente irrelevante. Abolitio Criminis é o fenômeno pelo qual o legislador, atento às mutações sociais,resolve não mais incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa. O efeito da descriminalização de uma conduta é a extinção de sua punibilidade2. 2. CLASSIFICAÇÕES DOS CRIMES Para estudar a teoria do crime, necessário se faz a compreensão da classificação, elaborada pela doutrina, das suas diversas modalidades: 2.1) Crimes comuns 2 Extinção da punibilidade - é a perda do direito do Estado de punir o agente autor de fato típico e ilícito, ou seja, é a perda do direito de impor sanção penal. As causas de extinção da punibilidade estão espalhadas no ordenamento jurídico brasileiro. 8 Crimes comuns são aqueles que não exigem qualquer qualidade especial seja do sujeito ativo ou passivo do crime. O crime de homicídio é comum: pode ser praticado por qualquer pessoa contra qualquer pessoa. Nessa categoria, enquadra- se a maioria das infrações penais. 2.2) Crimes próprios ou especiais O crime próprio, por sua vez, é o crime que exige uma qualidade especial do sujeito; qualidade esta exigida no próprio tipo penal. O crime de estupro, antes da reforma introduzida no Código Penal pela Lei nº 12.015/09 era um crime próprio, pois exigia a qualidade “mulher” do sujeito passivo. A antiga redação do crime dispunha: Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Hoje, no entanto, trata-se de crime comum, pois a nova redação prevê que o crime de estupro constitui-se em: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Portanto, crimes próprios são aqueles que estão definidos no Direito Penal Especial, porque pressupõe no agente uma particular qualidade ou condição pessoal. 2.3) Crimes de mão própria São aqueles que somente podem ser praticados pela pessoa expressamente indicada no tipo penal. Ex: falso testemunho. Apenas admitem participação, não aceitando coautoria, pois não se delega a prática da conduta infracional à terceira pessoa. 9 2.4) Crime de dano Crime de dano ou de lesão é aquele em que a consumação somente se efetiva com a lesão do bem jurídico tutelado. Ex: lesões corporais. 2.5) Crimes de perigo Crime de perigo são aqueles que se consumam com a mera exposição do bem jurídico tutelado à uma situação de perigo. Subdividem-se em: a) crime de perigo abstrato - basta a prática da conduta, havendo presunção juris et de jure3 de exposição a perigo de dano, ex: tráfico de drogas; b) crime de perigo concreto - consuma-se com a efetiva comprovação da exposição a perigo, ex: crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132 do código penal); c) crime de perigo individual - atinge uma pessoa ou um determinado número de pessoas, ex: perigo de contágio venéreo; d) crime de perigo comum ou coletivo - o perigo já está ocorrendo, ex: abandono de incapaz; e) crime de perigo iminente - o perigo está prestes a ocorrer; f) crime de perigo futuro ou mediato - o perigo se projeta para o futuro, ex: porte ilegal de arma. 2.6) Crimes materiais Crimes materiais ocorrem quando há a necessidade de um resultado externo à ação, descrito na lei, e que se destaca lógica e cronologicamente da conduta. Ex: Homicídio, furto e roubo. Sobre os crimes materiais (ESTEFAM E GONÇALVES, 2012, p. 159): 3 juris et de jure - de direito e por direito (falando de presunção estabelecida pela lei como expressão da verdade). 10 Os crimes materiais ou de resultado são aqueles em que o tipo penal descreve uma conduta e um resultado material (ou naturalístico) e exige ambos para efeito de consumação. É o caso do homicídio. O tipo penal encontra-se assim redigido: “matar alguém”. Note-se que nessa sucinta definição legal há uma conduta e um resultado descritos, pois o ato de “matar” uma pessoa envolve um comportamento com o objetivo letal e a obtenção desse resultado, como efeito da conduta do homicida. Além disso, o crime de homicídio somente se considerará consumado quando a vítima morrer. Se esta, por circunstâncias alheias à vontade do agente, sobreviver, ele responderá por homicídio tentado (CP, art. 121, c/c o art. 14, II). 2.7) Crimes formais São aqueles em que a lei descreve uma ação e um resultado, no entanto, o delito restará consumado no momento da prática da ação, independentemente do resultado, que se torna mero exaurimento do delito. É o que acontece no crime de extorsão mediante sequestro, previsto no art. 159 do Código Penal, que se consuma quando o agente sequestra a vítima (ação), mesmo que não obtenha a vantagem ilícita almejada com o resgate (resultado). (NUCCI, 2006). 2.8) Crimes de mera conduta São aqueles em que a lei descreve apenas uma conduta, e não um resultado. Sendo assim, o delito consuma-se no exato momento em que a conduta é praticada. Pode-se citar como exemplo o crime de violação de domicílio, previsto no artigo 150, do Código Penal, em que a lei tipifica a conduta de ingressar ou permanecer em domicílio alheio sem autorização do morador, independente da ocorrência de qualquer resultado naturalístico. (NUCCI, 2006). 2.9) Crimes comissivos Crimes comissivos são aqueles que necessitam de uma ação positiva do agente, como o homicídio, onde o criminoso precisa matar a vítima. 11 2.10) Crimes omissivos São aquele em que o autor comete o crime ao deixar de fazer alguma coisa. São os crimes omissivos em essência, aqueles em que o próprio texto da lei prevê uma omissão, ou seja, a própria norma penal descreve um não fazer considerado proibido, sendo que o agente pratica esta infração por meio da pura e simples omissão de uma ação mandada, e a sua punibilidade fundamenta-se na violação de um dever geral de agir imposto pela norma incriminadora (p. ex.: omissão de socorro – art. 135, CP). 2.11) Crimes comissivos por omissão Já nos comissivos por omissão, ocorre uma transgressão do dever legal de impedir o resultado. Como por exemplo, um médico que deixa de prestar socorro a um indivíduo que necessita de socorro médico. 2.12) Crimes instantâneos São aqueles em que a consumação do crime ocorre em um só momento, sem se prolongar no tempo. Por exemplo, no crime de lesão corporal, previsto no art. 129 do código penal, consuma-se o crime no instante em que a vítima é lesionada pelo golpe do autor. 2.13) Crimes permanentes São aqueles em que a consumação se prolonga no tempo por ação do autor do crime. Exemplo clássico é o crime de seqüestro, previsto no art. 148 do Código Penal, já que a consumação ocorre no exato momento em que a vítima tem sua liberdade tolhida e que continua a consumar-se enquanto a vítima permanece no cárcere. 12 2.14) Crimes instantâneos de efeito permanente São aqueles em que a consumação ocorre em determinado momento no tempo, mas que as consequências do crime, seus efeitos são permanente. No crime de homicídio, por exemplo, ocorre a consumação com a morte da vítima, mas seus efeitos no tempo são permanentes. 2.15) Crime continuado Trata-se de um benefício conferido ao agente que comete dois ou mais crimes da mesma espécie, mediante mais de uma ação ou omissão, utilizando-se do mesmo "modus operandi", desde que dentro de um prazo razoável a caracterizar a continuidade entre eles e dentro de uma mesmacomarca, pois, a fim de abrandar a punição, aplicar-se-á a pena de apenas um dos crimes, se idênticos, ou do mais grave, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços em ambos os casos (MIRABETE, 2006). 2.16) Crimes principais Principais são os crimes que existem independentemente de qualquer outro crime (furto, homicídio etc.). 2.17) Crimes acessórios Acessórios (ou remetidos) são os crimes que pressupõem a existência de outro ou outros crimes (receptação, lavagem de capitais, uso de documento falso etc.). Crime acessório não é a mesma coisa que crime subsidiário, que se verifica quando não corre o crime mais grave (exemplos: arts. 132 – perigo de vida – e 146, do CP: constrangimento ilegal), (GOMES, 2007, p. 528). 13 2.18) Crimes condicionados e crimes incondicionados Condicionados são os que exigem uma condição objetiva de punibilidade. Só se tornam puníveis quando preenchidas essas condições. Incondicionados não exigem essa condição. As condições objetivas de punibilidade (por exemplo: art. 7º, §2º, do CP) são condições exigidas para a punibilidade do fato. Sem elas não há que se falar em fato punível (leia-se: o crime, nesse caso, não conta com efetividade penal por falta de punibilidade ou ameaça efetiva de pena), (GOMES, 2007, p. 528). Código Penal (BRASIL, 1940) Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...) II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (...) § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. 2.19) Crimes simples e crimes complexos etc.). Crime simples: apresenta um tipo penal único (homicídio, lesões corporais Crime complexo: resulta da fusão entre dois ou mais tipos penais (latrocínio = roubo + homicídio; estupro qualificado pelo resultado morte = estupro + homicídio; extorsão mediante sequestro = extorsão + seqüestro, etc.). Não constituem crime complexo os delitos formados por um crime acrescido de elementos que isoladamente são penalmente indiferentes, por exemplo, o delito de denunciação 14 caluniosa (CP, art. 339), que é formado pelo crime de calúnia e por outros elementos que não constituem crimes (CAPEZ, 2011, p. 289). 2.20) Crime progressivo O crime progressivo é aquele em que o autor, para alcançar um resultado mais gravoso, passa por outro materialmente menos grave. Ou seja, o crime progressivo quando vai ser praticado viola norma penal menos grave, por exemplo, as lesões corporais que são praticadas para alcançar a morte da vítima. 2.21) Crime putativo Crime putativo ou imaginário. Só existe na imaginação do agente que esta praticando um crime com sua ação, entretanto, falta norma penal que qualifique sua conduta como criminosa. Também chamado de delito putativo, é verificado quando o agente acredita que a conduta por ele praticada constitui crime, porém, na verdade, é um fato atípico, não havendo qualquer consequência jurídica. Como exemplo pode-se citar a mulher que pratica o aborto sem estar grávida (NUCCI, 2006). 2.22) Crime de flagrante esperado Ocorre crime putativo por obra do agente provocador quando alguém de forma insidiosa provoca o agente à prática de um crime ao mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo não se consume. (DAMÁSIO DE JESUS, 1988, p. 176). Trata-se de modalidade de crime impossível, pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. Assim, podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente policial ou terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à 15 prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante (CAPEZ, 2006, pp. 253-254). 2.23) Crime de flagrante preparado Com relação ao flagrante esperado, pode-se entender sua ocorrência quando uma autoridade policial ou terceiro previamente informado acerca de um crime, trata de promover diligências a fim de prender o agente que poderá praticar o crime, sendo a prática da autoridade policial ou de terceiro apenas a espera da ocorrência do crime, sem qualquer provocação. Nesse sentido, conclui-se que o no flagrante esperado não há a figura do agente provocador, como ocorre no flagrante preparado, sendo que o papel da autoridade policial ou do terceiro reside em simples aguardo, vigilância, não havendo positiva atuação no cometimento do crime, sendo apenas uma ação monitorada e sem nenhum tipo de interferência (TOURINHO FILHO, 1993). 2.24) Crime putativo provocado Sobre o crime putativo provocado (CELSO DELMANTO, 2002) leciona: Crime putativo provocado como preceitua a Súmula 145 do STF: "não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". Todavia, tal súmula tem sido objeto de dúvidas quanto à sua extensão. Para alguns, basta que "a consumação seja impossível, dado o artifício empregado contra o indiciado, sendo irrelevante que o flagrante tenha sido preparado exclusivamente pela polícia ou com o auxílio da pretensa vítima" (voto do relator Min. CUNHA PEIXOTO, no RHC 54.654 do STF,RTJ84/399). Ao contrário, para outros julgados, que hoje predominam, "a interpretação correta da citada ementa é a que promana destas palavras que lhe deviam formar o contexto: não há crime quando o fato é preparado, mediante provocação ou induzimento, direto ou por concurso, de autoridade, que o faz para o fim de aprontar ou arranjar o flagrante" (STF, RTJ98/136; Pleno,RTJ82/140;RF263/277; TJSC,RT540/345). No entendimento exposto acima há que se fazer a distinção entre as duas situações: na 1ª situação, quando o agente atua por provocação, direta ou indireta, 16 da polícia e na 2ª situação quando não houve intervenção prévia da polícia, que, avisada, interfere para surpreender o agente durante a prática do crime. 2.25) Crime impossível O crime impossível vem expressamente descrito no art. 17 do Código Penal: Código Penal (BRASIL, 1940) Crime Impossível Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Convencionou chamar de crime impossível a atitude do agente, quando o objeto pretendido não pode ser alcançado dada a ineficácia absoluta do meio, ou pela absoluta impropriedade do objeto (ROSA, 1995, p.312). O crime impossível também é chamado pela doutrina de quase-crime, tentativa inadequada ou inidônea. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Mato Grosso: E M E N T A. "CRIME IMPOSSÍVEL - FURTO - AUSÊNCIA DE BENS A SUBTRAIR - EXECUÇÃO INIDÔNEA - INIDONEIDADE ABSOLUTA DO OBJETO - CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA ATÍPICA - RECURSO PROVIDO. Restando comprovadoa impropriedade absoluta do objeto, não há falar-se em tentativa, mas sim em crime impossível. Inteligência do art. 17 do Código Penal . (Tribunal de Justiça de Mato Grosso - Relator convocado composta pelo Dr. Adilson Polegato de Freitas - Primeira Câmara Criminal. Recurso de Apelação Criminal n.º 10049/2006 - Classe I - 14 - Comarca de Tangará da Serra) ". Infere-se, portanto, que crime impossível, é aquele cujo objeto material é inidôneo por sua total impropriedade para a consumação do crime ou, ainda, o meio empregado pelo agente para a execução é absolutamente desprovido de força para produzir o efeito e o resultado desejado para o cometimento do crime. Nesse caso, para a configuração do crime impossível, o direito brasileiro adota teoria objetiva temperada ou moderada que exige que o meio empregado pelo agente ou o objeto sobre o qual recairá a ação seja absolutamente inidôneos para produzir a finalidade e o resultado buscado. 17 Dois exemplos clássicos do crime impossível são: a) da ineficácia absoluta do meio quando na tentativa de homicídio utiliza-se como meio para seu cometimento um revólver sem munição; b) na absoluta impropriedade do objeto ao tentar matar um cadáver. 2.26) Crime consumado e crime tentado Os crimes: consumado e tentando estão previstos no art. 14 do Código Penal que assim estabelece: Código Penal (BRASIL, 1940) Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Pena de tentativa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O crime é consumado quando o agente realizou todos os elementos que compõem a descrição do tipo penal. Os crimes materiais se consumam no momento em que o resultado é produzido. Os crimes formais se consumam com a mera atividade. O próprio inciso II dá a definição de tentativa, ao dizer que o crime é tentado quando, após iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Ou seja, o tipo não se completa, ficando interrompido durante o seu desenvolvimento. Portanto, tentativa é a execução começada de um crime, que não chega à consumação por motivos alheios à vontade do agente. Possui os seguintes elementos: Início de execução da figura penal + falta de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente + dolo (DELMANTO, 2002, p. 69). 2.27) Crime falho 18 Crime falho ou tentativa perfeita é aquele em que o agente percorre todo o iter criminis, mas não consegue consumar o por circunstâncias alheias à sua vontade. O iter criminis ou caminho do crime consubstancia-se num processo que tem seu início ainda no foro íntimo da pessoa, com o surgimento da idéia criminosa na mente do agente (BECKER, 2004. p. 51) e que culmina na consumação do delito, quando da reunião de todos os elementos do tipo penal (ZAFFARONI e PIERANGELI, 1998. p 13). Para chegar à fase de consumação, o delinquente transita por uma série de etapas, que constituem o iter criminis – o caminho do crime, o desenvolvimento da ação delituosa. Assim procede em busca da meta optada – o seu escopo, o resultado final. (GARCIA, 1972, p. 230): 2.28) Crimes plurissubsistentes e unisubsistentes Crimes unissubsistentes são aqueles cuja conduta se revela mediante um único ato de execução, capaz de por si só produzir a consumação. Já os plurissubsistentes, são aqueles cuja conduta se exterioriza por meio de dois ou mais atos, os quais devem somar-se para produzir a consumação (MASSON, 2010). 2.29) Crime exaurido Delito em que o agente obtém o resultado material desejado, mas que não era necessário para a consumação da infração penal. O exaurimento, posterior à consumação, a esta se vincula por relação de causa e efeito. 2.30) Crime doloso e crime culposo Assim estabelece o art. 18 do Código Penal: Código Penal (BRASIL, 1940) Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 19 I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi- lo;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O dolo (crime doloso) é a vontade livre e consciente de praticar o crime. É a vontade de consumar o ato criminoso. Ocorre, ainda, quando conscientemente a pessoa assume a possibilidade de que tal ato ocorra. O crime doloso é consciente, pois o agente o faz por vontade própria, querendo ou assumindo o resultado. Já culpa (crime culposo) é dividida em três formas: negligência, imprudência ou imperícia. Nelas, o ato não é consciente ou não é desejado pelo criminoso. Na negligência, o crime ocorre por distração, esquecimento, falta de atenção devida. Na imprudência, o agente assume o risco de cometer o crime, mas não acredita que ele vá acontecer e não deseja seu resultado. Na imperícia, ocorre a falta de aptidão técnica ou prática. A pessoa que comete o delito o faz por erro, geralmente ligado a alguma atividade. 2.30.1) crime preterdoloso penal: O crime preterdoloso ou crime híbrido está descrito no artigo 19 do código Código Penal (BRASIL, 1940) Agravação pelo resultado (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) No crime preterdoloso, o agente pratica um crime diferente do que havia planejado cometer, ocorrendo um resultado mais grave, decorrência de negligência, imprudência ou imperícia. Trata-se de espécie de crime qualificado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e culpa no mesmo fato. Uma vez que ocorre dolo no crime 20 antecedente, naquela conduta que pretendia conscientemente realizar, e culpa no crime subseqüente, aquele no qual o resultado não era desejado conscientemente. Exemplo clássico é a lesão corporal seguida de morte, onde o agente tencionava lesionar a vítima que acaba morrendo. 2.31) Crime simples Crime simples é aquele que contém as elementares do delito em sua figura fundamental. Podemos citar como exemplos o crime de homicídio simples, cuja descrição é "matar alguém" (art. 121, "caput", do CP), e o furto simples (art. 155 do CP). Não traz qualquer circunstância que diminua ou aumente a sua gravidade. (NUCCI, 2006). 2.32) Crime privilegiado Crime privilegiado é aquele que, ao tipo básico, a lei acrescentada circunstância que o torna menos grave, diminuindo, em consequência, suas sanções. São crimes privilegiados,por exemplo, o homicídio praticado por relevante valor moral (eutanásia, por exemplo), previsto no artigo 121, § 1º, o furto de pequeno valor praticado por agente primário (art. 155, § 2º); o estelionato que causa pequeno prejuízo, desde que primário o autor (art.171, § 1º) etc. Nessas hipóteses, as circunstancias que envolvem o fato típico fazem com que o crime seja menos severamente apenado. Os tipos qualificados e privilegiados são, em contraposição aos tipos básicos, tipos derivados (MIRABETE, 2002). 2.33) Crime qualificado Crime qualificado é aquele em que ao tipo básico a lei acrescenta circunstância que agrava a sua natureza, elevando os limites da pena. Não surge a formação de um novo tipo penal, mas apenas uma forma mais grave de ilícito. Chama-se homicídio qualificado, por exemplo, aquele praticado ‘’mediante paga ou 21 promessa de recompensa ou por outro motivo torpe’’ (art. 121, § 2º, I); denomina-se furto qualificado o praticado ‘’com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa’’ (art. 155, § 4º, I); considera-se qualificado o delito de injúria consistente em violência ou vias de fato (art. 140, § 2º, primeira parte) etc. (MIRABETE, 2002). 2.34) Crime subsidiário É aquele em que tipo penal tem aplicação subsidiária, isto é, só se aplica se não for o caso de crime mais grave. Por exemplo, no caso do crime previsto no art. 132 do Código Penal (periclitação da vida ou saúde de outrem) em que só ocorre o crime se o agente não tinha a intenção de ferir ou matar. 2.35) Crime vago É aquele que tem por sujeito passivo entidade sem personalidade jurídica, como a coletividade. 2.36) Crime de ação múltipla É também denominado crime de conteúdo variado ou plurinuclear. É aquele em que a lei descreve várias condutas (vários verbos), que são separadas pela conjunção alternativa "ou". Assim, nestes casos, a prática de mais de uma conduta pelo agente, em relação à mesma vítima, constitui crime único. Podemos citar como exemplo o crime de participação em suicídio, previsto no artigo 122 do Código Penal, que ocorre quando o agente induz, instiga ou auxilia outrem a cometer suicídio. Nesta hipótese, se o agente praticar os três verbos contra a mesma vítima, terá praticado apenas um delito (NUCCI, 2006). 2.37) Crime habitual 22 O crime habitual exige uma prática reiterada de determinada conduta, por exemplo, casa de prostituição. Assim estabelece o artigo 229 do Código Penal: Código Penal (BRASIL, 1940) Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. O crime habitual e a habitualidade criminosa não se confundem. A habitualidade criminosa ocorre quando o agente faz do crime sua atividade frequente como meio de subsistência, por exemplo, o ladrão. 2.38) Crime a distância e crime plurilocal Os crimes à distância constituem as infrações em que a ação ou omissão se dá em um país e o resultado ocorre em outro. Como por exemplo, um estelionato praticado no Brasil e consumado na Argentina (ou vice-versa). Nos termos do art. 6º do Código Penal, incide a lei brasileira, desde que: a) aqui tenham sido praticados todos ou alguns atos executórios (lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte), ou, b) aqui se tenha produzido o resultado do comportamento criminoso, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado, (DELMANTO, 2002). Crimes plurilocais são aqueles em que o "iter criminis" atinge o território de mais de uma comarca, mas dentro do mesmo país. 2.39) Crimes hediondos É o crime considerado de extrema gravidade. Em razão disso, recebe um tratamento diferenciado e mais rigoroso do que as demais infrações penais. É considerado crime inafiançável e insuscetível de graça, anistia ou indulto (BECHARA, 2005). 23 Taxativamente o artigo 1º da Lei 8.072/90 com redação determinada pela Lei 8.930/94 considerou como hediondos os seguintes tipos penais, tanto nas formas consumadas, quanto tentadas: I. Homicídio (Art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (Art. 121 § 2º. I, II, III, IV e V); II. Latrocínio (Art. 157 §3º); III. Extorsão qualificada pela morte (Art. 158 §2º); IV. Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (Art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º); V. Estupro (Art. 213 e sua combinação com o artigo 233, caput e parágrafo único); VI. Atentado violento ao pudor (Art. 214 e sua combinação com o Art. 233, caput e parágrafo único); VII. Epidemia com resultado de morte (Art. 267, §1º), bem como falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (Art. 273, caput, e §1º, §1ºA e §1ºB). O parágrafo único da Lei 8.072/90 considera também hediondo o crime de genocídio previsto nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei 2.889/56. Ressalte-se que a prática de tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo não são considerados crimes hediondos, mas assemelhados, com as mesmas conseqüências penais e processuais penais. 3. TEMPO DO CRIME Tempo do Crime é o marco adotado para estabelecer o momento (tempo) do cometimento de um crime. Assim estabelece o artigo 4º do Código Penal: Código Penal (BRASIL, 1940) Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) 24 Existem três teorias principais sobre o tempo do crime: a) Teoria da Atividade: Que considera como sendo o momento da pratica do crime o momento em que se deu a ação ou omissão pelo agente, mesmo que o momento do resultado tenha sido outro. É a teoria adotada pelo código penal como se verifica pelo art. 4º do acima transcrito. Assim, se o agente, com inequívoco animus necandi4, atira contra a vítima em data de 01 de janeiro de 2015, vindo este a óbito em data de 01 de fevereiro do mesmo ano, em razão do ferimento provocado, ter-se-á como praticado o crime de homicídio em 01/01/2015. b) Teoria do Resultado: ao contrário da teoria da atividade, aqui se considera praticado o crime no momento do resultado. c) Teoria da Ubiquidade ou mista: segundo esta teoria, levar-se-á em conta tanto o momento da ação ou omissão, como do resultado. Logo, por exemplo, se um indivíduo menor de idade dispara sua arma para matar alguém e essa vítima vem a falecer dois meses depois de internada em um hospital, mesmo que na data do óbito (resultado) o agente já tenha completado a maioridade, o agente responderá como menor (data da ação), (RODRIGUES, 2012, p. 49). 4. LUGAR DO CRIME Código Penal (BRASIL, 1940) Lugar do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) O Código Penal definiu em seu art. 6º o lugar do crime, adotando a teoria da ubiquidade ou mista, segundo a qual o crime se considera praticado tanto no lugar da conduta quanto naquele em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 4 Animus necandi - Termoem latim que significa dolo, vontade. É a intenção de matar, ou seja, de tirar a vida de outra pessoa. 25 A preocupação do legislador foi estabelecer quais crimes podem ser considerados como ocorridos no Brasil e, por via de consequência, a quais delitos se aplica a lei penal brasileira. O dispositivo rege, portanto, a “competência internacional” (ESTEFAM E GONÇALVES, 2012, p. 223). Sobre as teorias que se referem ao lugar do crime (FERNANDO CAPEZ, 2011) leciona: Uma vez esclarecido qual o território em que vigora a lei penal brasileira, cumpre investigar quando nele se deve considerar cometida a infração. Existem três teorias a respeito do lugar do crime: 1ª) Teoria da atividade: lugar do crime é o da ação ou omissão, sendo irrelevante o local da produção do resultado. 2ª) Teoria do resultado: lugar do crime é aquele em que foi produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta. 3ª) Teoria da ubiquidade ou mista: lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado. Será, portanto, o lugar onde se deu qualquer dos momentos do iter criminis. Essa teoria é também conhecida por teoria mista. Observe- se que os simples atos preparatórios não constituem objeto de Cogitação para determinar o locus delicti, pois não são típicos. Por considerar tanto o local da conduta como o local do resultado, essa teoria consegue solucionar o problema dos crimes à distância e também os conflitos de Direito Penal internacional, fazendo com que o Direito brasileiro tome a frente de questões que apesar de serem começadas ou terminadas em outros países, sejam resolvidas e decididas de acordo com as normas do nosso país. 5. TEORIA DO CRIME No Brasil, só há dois tipos de infrações penais: 1) Os crimes, também chamados delitos e 2) as contravenções. Na verdade, inexiste um dado que sirva de divisor entre crime e contravenção. Tanto os crimes como as contravenções são comportamentos que infringem mandamentos legais que contêm, como sanção, a imposição de pena. A única distinção entre crimes e contravenções reside na maior ou menor gravidade com que a lei vê tais condutas, denominando "contravenções" às mais leves e "crimes" às mais graves. Entretanto, dependendo da vontade do legislador, um comportamento que hoje é crime pode passar, amanhã, a 26 contravenção e vice-versa. As contravenções são conhecidas como delitos anões (delitti nani). (DELMANTO, 2002). Em sentindo amplo pode-se definir o crime utilizando-se como ponto de referência a lei: sendo o crime, portanto, o fato individual que a viola; a conduta humana que infringe a lei penal. Nesse sentido, crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem jurídico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela. Entretanto, para a caracterização legal do crime há a dependência da existência de elementos objetivos elencados pela doutrina e pelo arcabouço jurídico penal, sendo assim, para o direito: O que é crime? Pela corrente majoritária crime é: + Fato Típico + Antijurídico (ilícito) + Culpável Esses são os elementos do crime Esta é a definição segundo a corrente TRIPARTIDA 5.1 Fato Típico Em um conceito analítico, fato típico é o primeiro substrato do crime, ou seja, o primeiro requisito ou elemento do crime. No conceito material, fato típico é um fato humano indesejado norteado pelo princípio da intervenção mínima consistente numa conduta produtora de um resultado e que se ajusta formal e materialmente ao direito penal. É o fato humano descrito abstratamente na lei como infração a uma norma penal. Fato Típico é o comportamento humano que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal. A primeira característica do crime é ser um fato típico, descrito, como tal, numa lei penal. Um acontecimento da vida que corresponde exatamente a um modelo de fato contido numa norma penal incriminadora, a um tipo. 27 Para que o operador do Direito possa chegar à conclusão de que determinado acontecimento da vida é um fato típico, deve debruçar-se sobre ele e, analisando-o, decompô-lo em suas faces mais simples, para verificar, com certeza absoluta, se entre o fato e o tipo existe relação de adequação exata, fiel, perfeita, completa, total e absoluta. Essa relação é a tipicidade. Para que determinado fato da vida seja considerado típico, é preciso que todos os seus componentes, todos os seus elementos estruturais sejam, igualmente, típicos. Os componentes de um fato típico são a conduta humana, a consequência dessa conduta se ela a produzir (o resultado), a relação de causa e efeito entre aquela e esta (nexo causal) e, por fim, a tipicidade. Na falta de qualquer destes elementos, o fato passa a ser atípico e, por conseguinte, não há crime. O Fato Típico (1º Elemento do Crime, é composto de 4 sub-elementos): a) Conduta b) Resultado c) Nexo Causal d) Tipicidade 5.1.1 Conduta A conduta é o 1º elemento do fato típico. Ação ou omissão: É toda ação ou omissão, dolosa ou culposa, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. A conduta (ação ou omissão), pedra angular da Teoria do Crime, é produto exclusivo do Homem. A capacidade de ação, e de culpabilidade, exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter (BITENCOURT, 2012, p. 227). 28 Por ser o crime uma ação humana, somente o ser vivo, nascido de mulher, pode ser autor de crime, embora em tempos remotos tenham sido condenados, como autores de crimes, animais, cadáveres e até estátuas (LEAL, 1991). A conduta possui três teorias mais conhecidas que a definem: Conduta a) Teoria Naturalista ou Causal b) Teoria Finalista (adotada pelo Brasil) c) Teoria Social A) Teoria Naturalista ou causal – ação é uma mera causação do resultado, seja ela qual for. Se eu tenho uma conduta e essa conduta causa um resultado, seja ele qual for, se ele tiver presente na lei penal como crime, eu respondo pelo crime. Na verdade nessa teoria não se valoriza a conduta e sim o resultado, ou seja, basta que com a conduta eu cause um resultado e se esse resultado estiver presente na lei penal, eu respondo pelo crime. Na época da teoria naturalista ou causal não interessava, para que se respondesse pelo crime que a conduta tivesse sido praticada com dolo ou culpa, era irrelevante. Portanto, se houvesse uma conduta, um resultado e um nexo causal, havia o crime, havia a chamada responsabilidade objetiva (a conduta independia de dolo ou culpa). Foi criada por volta de 1900 pelo alemão Frans Von List. B) Teoria Finalista da Ação – criada em 1920 por Hans Welzel que acreditava que para se criar uma teoria da conduta não interessava o resultado, o que interessava, na verdade, era a conduta. Transferiu-se então o dolo e a culpa da culpabilidade para dentro da conduta. A responsabilidade do direito penal deixa de ser objetiva para ser subjetiva. O que é uma responsabilidade subjetiva? Existe dolo e culpa dentro da conduta. 29 C) Teoria Social da Conduta – manteve-se o dolo e a culpa dentro da conduta. Diz que o que vale é o que ocorra um resultado e que esse resultado seja socialmente relevante para que haja crime. Delitos comissivos são os que exigem atividade positiva produtora do evento. Crimes omissivos são os que ofendem o bem jurídico,mediante inação, constituindo, esta, elemento integrante do tipo. Assim, o crime do art. 269 - "deixar o médico de denunciar..." - o do art. 135 - "deixar de prestar assistência..." - trata-se de crimes omissivos próprios. São impróprios ou comissivos-omissivos, quando a omissão é meio ou forma de se alcançar um resultado posterior: o homicídio, em que a mãe deixa de aleitar o filho (NORONHA, 2009). 5.1.2 Resultado É o 2º elemento do fato típico. É a modificação do mundo exterior praticado pela conduta (Teoria do Resultado Naturalístico). Resultado é a consequência da conduta. Sobre o resultado lecionam ESTEFAM e GONÇALVES (2012, p. 282): A expressão resultado tem natureza equívoca, já que possui dois significados distintos em matéria penal. Pode se falar, assim, em resultado material ou naturalístico e em resultado jurídico ou normativo. O resultado naturalístico ou material consiste na modificação no mundo exterior provocada pela conduta. Trata-se de um evento que só se faz necessário em crimes materiais, ou seja, naqueles cujo tipo penal descreva a conduta e a modificação no mundo externo, exigindo ambas para efeito de consumação. O resultado jurídico ou normativo reside na lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Todas as infrações devem conter, expressa ou implicitamente, algum resultado, pois não há delito sem que ocorra lesão ou perigo (concreto ou abstrato) a algum bem penalmente protegido. A doutrina moderna dá preferência ao exame do resultado jurídico. Este constitui elemento implícito de todo fato penalmente típico, pois se encontra ínsito na noção de tipicidade material. Assim estabelece o art. 13 do código penal: Código Penal (BRASIL, 1940) 30 Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa independente § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Relevância da omissão § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. crime: Nem todo crime possui resultado, quanto a isso existem 3 espécies de 1) Crimes materiais – que são crimes de resultado, a lei estabelece uma conduta, um resultado e a necessidade de ocorrência do resultado para a consumação. 2) Crimes formais – que são crimes em que a lei prevê o resultado, mas não exige que ele ocorra para que haja consumação. Sendo o resultado mero exaurimento. 3) Crimes de mera conduta – que são os crimes totalmente sem resultados previstos na lei. Dentro do resultado encontra-se o inter criminis, que é o caminho percorrido pelo agente para a realização do crime, possuindo quatro fases: Cogitação – o sujeito pensa, idealiza, prevê, antevê o crime (não punível). Preparação – escolhe o lugar, os meios, maneira, em regra não é punível, a não ser que se configure crime autônomo. Execução – que é a realização da conduta descrita no tipo. Consumação – Ocorre quando todos os elementos da disposição legal estão completos. A consumação não está ligada ao resultado, já que existem crimes sem resultado, que se consumam com a conduta. Na execução pode ocorrer os seguintes Estatutos: 31 1) Tentativa – quando o agente inicia a execução do crime, mas não chega à consumação por circunstâncias alheias à sua vontade: a) tentativa perfeita, acabada, crime falho – ocorre quando o agente pratica todos os atos de execução, sem consumação; b) tentativa imperfeita, inacabada – quando o agente pratica apenas alguns atos da execução; c) tentativa branca ou incruenta – o agente não consegue atingir a vítima e; d) tentativa cruenta – o agente atinge a vítima. A pena da tentativa é a mesma do crime consumado diminuída de 1/3 a 2/3, dependendo da menor ou maior proximidade com a consumação. 2) Desistência Voluntária – o agente inicia a execução do crime, mas não chegar à consumação por vontade própria (desiste de prosseguir na execução), desiste antes de terminar os atos de execução. 3) Arrependimento Eficaz – o agente impede que o resultado se produza, termina todos os atos de execução, mas se arrepende. 4) Crime Impossível – não se pune a tentativa quando por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto é impossível consumar-se o crime. Também chamada de tentativa inidônea, tentativa inadequada, quase crime ou crime oco: o meio utilizado para praticar o crime é absolutamente ineficaz; ou o objeto em que recairá a conduta do agente é impróprio. O Flagrante preparado ou provocado é mais uma causa de crime impossível (súmula 145 do STF), também conhecido como delito de ensaio, delito de experiência ou delito putativo, por obra do agente provocador. Quando a autoridade policial induz o agente a provocar o crime ao mesmo tempo em que toma providências para que não se chegue à consumação, o agente é protagonista de uma farsa. SÚMULA Nº 145 - STF - DE 13/12/1963 Enunciado: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Data da Aprovação: 13/12/1963 Fonte de Publicação: Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 82. 32 5.1.3 Nexo causal É o 3º elemento do fato típico. É o elo, é a ligação, é a ponte entre a conduta e o resultado. O nexo causal consiste em uma mera constatação acerca da existência de relação entre conduta e resultado. A sua verificação atende apenas às leis da física, mais especificamente, da causa e do efeito. Por essa razão, sua aferição independe de qualquer apreciação jurídica, como, por exemplo, da verificação da existência de dolo ou culpa por parte do agente. Não se trata de questão opinativa, pois ou a conduta provocou o resultado ou não. Exemplo: um motorista, embora dirigindo seu automóvel com absoluta diligência, acaba por atropelar e matar uma criança que se desprendeu da mão de sua mãe e precipitou-se sob a roda do veículo. Mesmo sem atuar com dolo ou culpa, o motorista deu causa ao evento morte, pois foi o carro que conduzia que passou por sobre a cabeça da vítima. Assim, para se saber sobre a sua existência, basta aplicar um utilíssimo critério, conhecido como critério da eliminação hipotética, que adiante será estudado e segundo o qual sempre que, excluído um fato, ainda assim ocorrer o resultado, é sinal de que aquele não foi causa deste. (CAPEZ, 2011, p. 179). Existem algumas teorias apontadas para o nexo causal: a) Teoria da equivalência dos antecedentes causais (teoria das condições ou teoria da conditio sine qua no): causa é tudo aquilo que de alguma maneira produziu o resultado, utiliza-se a eliminação hipotética, tudo que está na cadeia causal, na linha de desdobramento causal, no nexo causal, e que se for eliminado hipoteticamente alteraria o resultado é considerado causa. Nos crimes materiais existe o nexo causal como necessário, já nos crimes formais o nexo causal é dispensável. Nos crimes de mera conduta sequer existe resultado. A responsabilidade no direito penal é subjetiva, poissó haverá se estiver presente o dolo e a culpa. Código Penal (BRASIL, 1940) Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 33 b) Teoria da causalidade adequada (art. 13, §1º): causa do resultado será apenas o que for apto e idôneo a produzir o resultado. Código Penal (BRASIL, 1940) Art. 13 (...) Superveniência de causa independente § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. c) Teoria da Imputação objetiva: Toda vez que o agente agir com risco não permitido ou com risco não tolerado ele responderá pelo crime (risco proibido ou risco não tolerado na sociedade). Mas não basta a criação do risco, é necessário que o resultado esteja dentro do âmbito da conduta. Superveniência causal: O que é causa? É tudo aquilo que produz de alguma maneira o resultado. 1) Causa dependente – é uma causa que se insere dentro da linha de desdobramento causal, dentro do nexo causal, que de alguma maneira produz o resultado. 2) Causa independente – é aquela que está fora do nexo causal: a) causa absolutamente independente – é aquela que além de estar fora do nexo causal, é totalmente alheia à conduta do agente, a causa produz o resultado totalmente independente da conduta do agente, se divide em três: a1) causa pré-existente – causa que vem antes a2) causa concomitante – vem durante a3) causa superveniente – vem depois Isso com relação à conduta do agente. 3) Causa relativamente independente – são aquelas que se ligam à conduta do agente. a1) causa pré-existente – responde pelo resultado a2) causa concomitante – responde pelo resultado a3) causa superveniente – não responde pelo resultado (teoria da causalidade adequada) 34 A superveniência da causa relativamente independente, quando ela, por si só, produz o resultado, o agente não responde pelo resultado, mas responde apenas pelos atos que praticou. 5.1.4 Tipicidade É o 4º elemento do fato típico. Consiste no enquadramento, no amoldamento da conduta praticada pelo agente ao tipo penal. Como último elemento do fato típico tem-se a tipicidade, que é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrição contida na lei. Como o tipo penal é composto não só de elementos objetivos, mas também de elementos normativos e subjetivos, é indispensável para a existência da tipicidade que não só o fato, objetivamente considerado, mas também sua antijuridicidade e os elementos subjetivos se subsumam a ele. Há tipicidade no homicídio se o agente pratica a conduta de "matar alguém" (elementos objetivos), mas só há violação de segredo profissional se a revelação ocorrer "sem justa causa" (elemento normativo), e somente haverá rapto se o arrebatamento da mulher for praticado "para fim libidinoso" (elemento subjetivo). Só existe fato típico quando o fato natural estiver também preenchido pelo tipo subjetivo (MIRABETE, 2002, p. 90). Tipicidade Conglobante (do argentino Zaffaroni) - a tipicidade penal engloba duas espécies de tipicidade: 1) Tipicidade Formal – enquadramento da conduta no tipo penal. 2) Tipicidade Conglobante – que possui dois elementos: a) a conduta deve ser anti-normativa; b) tipicidade material (o fato deve ter relevância para o direito, ex. furto de bagatela). Teoria da Fase do caráter indiciário da ilicitude – todo fato típico (enquadramento na lei penal) em princípio também é ilícito (contrário ao direito) a não ser que ocorram as causas excludentes de ilicitude. 35 5.2 Antijurídico (ilícito) ILICITUDE ou descriminantes, justificantes, justificativas, causas de justificação (2º Elemento do Crime): É a contradição entre a conduta praticada e o ordenamento jurídico. É toda ação que é contrária ao ordenamento jurídico considerado como um todo, uma vez que, embora existam condutas que possam ser típicas (definidas por lei como criminosas) podem perder o caráter ilícito frente a causas que excluem sua ilicitude. São causas que justificam a conduta. Assim estabelece o art. 23 do Código Penal: CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) agente: Portanto, são causas Excludentes de ilicitude da conduta praticada pelo I – Estado de Necessidade II – Legítima Defesa III – Estrito Cumprimento do Dever Legal IV – Exercício Regular do Direito Existem as causas excludentes legais que estão presente na parte geral do código penal (art. 1º ao art. 120), assim como existem outras causas presentes na parte especial do código penal, como o aborto necessário, onde há risco de vida para a mãe e o aborto sentimental, que é aquele que decorre de estupro. CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54) Aborto necessário 36 I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. As excludentes, presentes na parte geral, possuem elementares. As elementares objetivas (que não pertencem ao agente) e elementares subjetivas (que fazem parte do conhecimento do agente). Os tipos penais descrevem as condutas ilícitas e estabelecem assim os seus elementos essenciais. Esses fatores que integram a descrição da conduta típica são as chamadas elementares do tipo, ou elementos essenciais constitutivos do delito. Como tivemos oportunidade de afirmar, elementares do crime são dados, fatos, elementos e condições que integram determinadas figuras típicas. Certas peculiaridades que normalmente constituiriam circunstâncias ou condições podem transformar-se em elementos do tipo penal e, nesses casos, deixam de circundar simplesmente o injusto típico para integrá-lo (BITENCOURT, 2012, p. 583). Elementares – é tudo aquilo que se eu retirar do tipo penal este tipo desaparece ou se transforma em outro. Circunstâncias – é o que está a redor do crime. 5.2.1 Estado de necessidade Como primeira causa de exclusão da ilicitude, arrolada no inciso I do artigo 23 do Código Penal, o estado de necessidade se configura quando a prática de determinado ato, descrito como crime, é voltado à defesa de direito do autor ou de outrem, motivado por situação de fato que ele não provocou e que também era inevitável. Aqui, mesmo sendo delituosa, a ofensa a outro bem jurídico serve para salvar direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício não era razoável, diante das circunstâncias. Estado de necessidade é uma situação de perigo atual. Assim estabelece o art. 24 do código penal: 37CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Elementos objetivos do Estado de Necessidade: a) Situação de perigo atual (presente); b) c) Ameaça a direito próprio ou de terceiro; Perigo não causado voluntariamente pelo agente (majoritário = só o perigo causado dolosamente não dá margem ao estado de necessidade); d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo; e) Inevitabilidade de comportamento (se não há outro meio); f) Razoabilidade do sacrifício (o bem sacrificado deve ser de igual valor ou de valor menor do que o bem salvaguardado). Existem duas teorias para o estado de necessidade: 1)Teoria Unitária (adotada pelo Código Penal) – todo estado de necessidade é justificante independentemente do valor do bem sacrificado: a) ou serve de excludente (se de igual ou menor valor), ou, b) serve de redução de pena (se de valor maior). 2) Teoria Diferenciadora (adotada pelo Código Penal Militar) – ora o estado de necessidade será justificante (bem sacrificado igual ou menor); ora será esculpante (bem sacrificado de valor maior). 5.2.2 Legítima Defesa: Nos termos do art. 25 do Código Penal, age em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou 38 iminente, a direito seu ou de outrem. Assim, diante de uma injusta agressão, não se exige o commodus discessus, ou seja, a simples e cômoda fuga do local. Por isso, se uma pessoa empunha uma faca e vai em direção à outra, e esta, para repelir a agressão, saca um revólver e mata o agressor, não comete crime, por estar acobertada pela legítima defesa (GONÇALVES, 2012, p. 192). Assim estabelece o art. 25 do código penal: CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) direito); São elementos objetivos da Legítima Defesa: a) Repulsa a injusta agressão (sempre a um ato de ser humano contrário ao b) Agressão atual (imediatamente) ou iminente (quase imediatamente); c) A direito próprio ou de terceiro; d) Usando os meios necessários (à disposição ou menos lesivo); e) Moderação (maneira pela qual o meio necessário será usado); 5.2.3 Estrito Cumprimento do dever legal Diferentemente do que fez com o "estado de necessidade" e com a "legítima defesa", o Código Penal não definiu o conceito de "estrito cumprimento de dever legal", limitando-se a dizer que: Código Penal (BRASIL, 1940) Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) III – em estrito cumprimento de dever legal... Sua conceituação, porém, é dada pela doutrina, como por exemplo, (FERNANDO CAPEZ, 2002), que assim define o "estrito cumprimento do dever legal": É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos 39 limites dessa obrigação. Em outras palavras, a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe. O fundamento do dispositivo é óbvio. Se o agente atua no cumprimento de dever legal, seu comportamento não é antijurídico. O dever que ele cumpre pode ser imposto por qualquer norma legal (lei, decreto, regulamento etc.) e não apenas por leis de natureza penal. O CP requer que o agente se conduza em estrito cumprimento, sendo, pois, necessário que obedeça, rigorosamente, aos limites do dever. Caso ele ultrapasse tais limites, haverá abuso de direito ou excesso de poder—ou o excesso punível do parágrafo único — e não exclusão da ilicitude (ou antijuridicidade). Admite-se que o dever seja referente não só a funcionário público, como, também, a particular (DELMANTO, 2002, p. 89). Só podem atuar os agentes públicos e particulares que exerçam função pública. 5.2.4 Exercício Regular do Direito Atua licitamente todo aquele que age exercendo um direito que lhe tenha sido outorgado pelo ordenamento jurídico, desde que atue dentro dos limites estabelecidos na lei, também se punindo normalmente os excessos, podem atuar os particulares de maneira geral (RODRIGUE, 2012, 148). Previsto na 2ª parte do art. 23, III do Código Penal, o exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas a regularidade do exercício desse direito. Código Penal (BRASIL, 1940) Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O exercício regular de direito são situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem pública. Como pode ser também “Direito de castigo”, que consiste na educação e no exercício do poder familiar. 40 O exercício regular do possui 3 requisitos: 1º) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais); 2º) Proporcionalidade; 3º) Conhecimento da situação de fato justificante (subjetivo). Um exemplo de adoção prática ao exercício regular do direito, dentro da realidade das grandes cidades, são os ofendículos, consistentes em aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Ex.: cacos de vidro no muro, cerca elétrica, lanças nos portões, etc. 5.2.5 Excesso nas excludentes de ilicitude É a intensificação desnecessária de uma situação inicialmente justificada. Espécies de excesso: a) Excesso doloso – intensificação com dolo, com intenção. b) Excesso culposo – excesso em razão de imprudência, negligência e imperícia. c) Excesso acidental – excesso em virtude de caso fortuito ou força maior (não responde pelo crime). d) Excesso esculpante – a pessoa se excede em razão de medo ou pavor (não responde por nada). É o caso de inexigibilidade de conduta diversa. 5.2.6 Causas supralegais de exclusão de ilicitude Da mesma forma que as causas de exclusão da antijuricidade ou ilicitude prevista no artigo 23 do código penal (legitima defesa, estado de necessidade, exercício legal do direito e estrito cumprimento do dever legal) o direito segue em direção à aceitação do “consentimento do ofendido” como causa supralegal de exclusão da ilicitude. Para a doutrina, quando o consentimento do ofendido for elementar do crime é causa de exclusão da tipicidade. 41 Para o consentimento excluir a tipicidade é necessário: 1) o consentimento deve ser obtido sem vício, fraude, coação; 2) deve ser implícito ou explícito; 3) deve existir capacidade para consentir; 4) o bem deve ser disponível e; 5) o consentimento é revogável a qualquer tempo. Considerando que o consentimento exclui a ilicitude do fato quando se trata de interesse jurídico
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