Módulo I seminário 3

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Seminário III
FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO
1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito.
Resposta:
Respeitados doutrinadores divergem dos critérios de definição das fontes do Direito. 
Para Kelsen fontes do direito é o próprio direito, segundo ele “o direito regula sua própria criação”. Como exemplo o respeitado doutrinador trás a Constituição como a fonte suprema do direito, “pois ela regula a criação de todas as normas, e todas delas derivam”.
Maria Helena Diniz diferencia fontes do direito em matéria e formal, sendo fonte material “seriam fatos que dão conteúdo das normas jurídicas” e as formas “os meios em que as primeiras se apresentam revestidas no reino jurídico”
Miguel Reale classifica as fontes em três espécies: (i) legal: derivado da Lei; (ii) consuetudinária: relativo aos costumes e (iii) jurisdicional: atribuído as jurisprudências. 
Para Lourival Vilanova, o direto não se auto reproduz, isto é, uma norma não nasce de outra norma, diferente da tese defendida por Kelsen, na qual, defendia que o direito se auto regula. O Jurista aduz que “a linguagem do direito se dirige à linguagem da realidade social para torna-la jurídica, por um processo de juridicização”, definindo as fontes formais as normas que regulam esse processo e, e as fontes materiais sendo o fato do direito.
Seguindo a mesma linha do Vilanova, o professor Paulo de Barros de Carvalho entende como fontes do direito como “os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas numa organização escalonada, bem como, a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas”. Para o jurista dizer que a lei é fonte do direito positivo “significa dizer que uma norma cria outra norma, o que deixa sem explicação a origem da primeira norma”. Diferente da maioria dos juristas, Paulo de Barros entende que “a lei, assim como a jurisprudência, os contratos e os atos administrativos são produtos de um processo e este é considerado como fonte do direito. ”.
Partindo do entendimento trazido pelos Juristas Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho, a fonte do direito trata-se de um conjunto de elementos ou elementos de um processo que dá origem às leis, jurisprudência, atos administrativos. 
Para conceituar fonte do direito, é necessário previamente, estabelecer qual será o anglo visto como direito. Pois o termo direito pode ser visto em diversos anglos – como pondera Aurora Tomazini, em sua obra, na qual aponta as diversas formas de conceituar as fontes do direito, no ponto de vista sociológico, epistemológico, psicológico, econômico, político – , também, como pontua Tárek Moussallen, “o nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Partindo-se da presente afirmativa, a fonte do direito que vamos trabalhar, tem cunho jurídico.
Como defendido pela professora Aurora Tomazini, entendemos que a fonte do direito, no ponto de vista jurídico, trata-se da enunciação (atividade produtora de enunciados), ou seja, o processo de elaboração das leis, independentemente de sua ordem hierárquica, é necessário observar os enunciados prescritivos e como eles foram desenvolvidos. A Autora aponta três fatores que estabelece a enunciação, sendo eles: (i) a vontade humana; (ii) realização de um procedimento específico e (iii) realizado por pessoa competente.
Assim, entendemos que a fonte do direito é o processo de enunciação, na qual cria os enunciados prescritivos.
2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?
Para responder a seguinte questão é necessário analisar individualmente cada espécie apresentada. (i) os costumes – são as práticas reiteradas de uma determinada sociedade. Nenhuma prática reiterada de atos “torna-se jurídica sem a existência de uma atividade enunciativa que a constitua como um enunciado prescritivo”. Logo, não havendo enunciação, entendemos que o costume não é fonte do direito. Porém Tárek Moussalem entende que havendo um enunciado prescritivo em que prevê a pratica reiterada, tal qual, o art. 100, III do CTN, é possível que o costume seja considerado como fonte do direito. Contudo, entendemos que o costume, por si só, não é fonte do direito. 
Já a doutrina (ii), em sua essência tem uma linguagem descritiva, tendo como objeto de análise, o direito positivo (linguagem prescritiva). A doutrina não cria direito, a doutrina é a Ciência do Direito, que discorre e analisa o direito positivo. Por tanto, a doutrina, não pode ser considerada como fonte do direito. “A doutrina o descreve, não o cria”, (o direito).
A jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais uniformes de um tribunal. Como discorre Aurora Tomazini em sua obra: 
“A jurisprudência é resultado da atividade jurisdicional, ou seja, de um processo enunciativo realizado pelo Poder Judiciário. Não é fonte do direito, ela é o direito”.
Com base na afirmação exposta acima, entendemos que a jurisprudência pode ser considerada como fonte do direito, pois ela é a própria aplicação do direito.
Em relação a doutrina ou jurisprudência contida na decisão judicial, entendo que não podem ser consideradas como fonte do direito, pois tanto a doutrina como a jurisprudência têm a “função” de auxiliar o magistrado em sua fundamentação em determinada decisão ou sentença. Corroborando com essa linha Aurora Tomazini Aduz: “(...) a jurisprudência, por si só, não cria direito algum, apenas influi na decisão do magistrado na produção da norma individual e concreta”.
Portanto a jurisprudência e o costume contidos na decisão judicial não são consideradas fontes do direito.
3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte?
A doutrina tradicional trás uma divisão entre fontes formais e fontes materiais, nas quais as fontes materiais é o próprio direito positivo (COMPLEMENTAR) e as fontes formais subdividem em duas formas, sendo a primeira: a norma hierarquicamente superior que fundamentam a existência ou a criação da norma inferior. Já a segunda entende-se como o veículo introdutor da norma, ou seja, a Lei que introduz uma nova norma no sistema. Em sentido contrario Paulo de Barros Carvalho, entende que não há fontes formais do direito. Na dogmática jurídica, entende o professor, que fonte do direito é a enunciação, isto é, a vontade humana corroborada com mais dois fatores, sendo eles: a prática de ato individual (...) e agente competente para realiza-lo. 
Não é possível, na visão de Paulo de Barros de Carvalho, que uma lei seja fonte do direito, pois a lei é o próprio direito, e nas palavras de Lourival Vilanova “as normas não são extraídas de outras normas por inferência-dedutiva”, portando, não podendo ser consideradas fontes do direito..
4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito?
As principais diferenças entre a o direito positivo e a ciência do direito são as linguagens. No direito positivo, a linguagem é prescritiva, tem como finalidade prescrever a conduta que deve ser adotada, por meio de Lei, já a ciência do direito utiliza-se de linguagem descritiva, na qual utiliza-se como objeto o direito positivo, a finalidade da ciência do direito é analisar, informar e discorrersobre as normas jurídicas elaboradas pelo legislador.
Conforme afirmação de Tárek Moussallem, as fontes do direito poderão ser distintas, devendo ser verificada qual ciência o analisa. Por exemplo o direito investigado por um antropólogo, entende que a fonte do direito advém da evolução humana, para um psicólogo o direito deriva-se da mente humana, para o historiador a fonte do direito é o fruto de conquistas ao longo do tempo, da mesma forma o economista, o historiador, entre outras ciências, investiga a fonte do direito de maneiras distintas. 
A análise da fonte do direito para os cientistas do direito, fundamenta-se nos enunciados que derivam a criação do direito, e somente pelo processo de enunciação é que os enunciados são “criados”. Somente, por meio da Ciência do Direito é que se chegou a esse resultado de encontrar a enunciação como a fonte do direito. Assim entendemos de extrema relevância a Ciência do Direito para encontrar a fonte do direito no viés jurídico. 
5. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V).
Lei Complementar, é considerada como veículo introdutor primário. No caso em tela, trata-se de Lei Complementar formal, pois não há determinação expressa para que a elaboração da Lei seja por meio de Lei Complementar, assim, matéria pode ser criada através de Lei Ordinária. Lei Complementar formal – verifica-se apenas o critério do quórum qualificado, previsto no art. 69 da CF/88 – porém, pode ser alterada ou revogada por Lei Ordinária. Entendemos que nesse caso não há hierarquia entre Lei Complementar e Ordinária. 
Porém se há determinação expressa da LEI MAIOR (exemplo: art. 146), para elaboração de determinada matéria, por meio, de Lei Complementar (considerada Lei Complementar material), sua alteração ou revogação somente se dá por outra Lei Complementar.
6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII).
Inicialmente é necessário classificar o preâmbulo da Constituição Federal, isto é, o preâmbulo é a enunciação-enunciada da CF/88. Como explica Aurora Tomazini: 
“são enunciados (...), presentes no documento normativo que informam sobre o processo, o motivo, o local, as datas, e os agentes participantes da atividade enunciativa.”
Entende-se que o preâmbulo, como conjunto de enunciados, integra o direito positivo (...), vez que foi criado no curso de um processo enunciativo, integrando, portanto o sistema.
Portanto como afirma a professora, a atividade criadora dos enunciados prescritivos não se encontram presentes no documento normativo, assim, o preâmbulo, integrando o “corpo” da CF/88, não pode ser considerada como fonte do direito. 
7. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito?
8. Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda:
LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000
Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.
Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.
1§ º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.
1§ º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei n.. 11452, de 2007).
2§ º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados porresidentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001).
3§ º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2º deste artigo. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001).
4§ º A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001).
(...)
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2001.
Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República.
(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)
a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento, (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratos e (ix) norma geral e concreta.
(i) Enunciados – enunciados: refere-se ao próprio direito positivo previsto entre o art. 1º ao art. 8º.
(ii) Enunciação – enunciada: A análise do produto do processo de enunciação, isto é data da criação, qual a finalidade da Lei, o órgão que decretou a Lei e o Agente competente que a sancionou. – Data da publicação no diário oficial: 29.12.2000 – Finalidade: “Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá outras providências.” – Congresso nacional que decretou e o Presidente da Republica Fernando Henrique Cardoso que sancionou.
(iii) Instrumento introdutor da norma: é a própria Lei 10.168/00.
(iv) fonte material: é o próprio direito positivo. Enunciado – Enunciado.
(v) fonte formal (...)
(vi) procedimento: Por tratar-se de Lei Ordinária, foi criada por meio de quórum de maioria simples no congresso nacional.
(vii) Sujeito competente: Congresso Nacional através de seus parlamentares e o Presidente da República.
(viii) preceitos gerais e abstratos: estão previstas no art. 1º da Lei 10.168/00 
 (ix) norma geral e concreta: 2º da Lei 10.168/00
 
 b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01 passam a pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01? Pode-se dizerque também são revogados, mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram?