Resumo de Direito Penal II

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Resumo de Direito Penal II
Concurso de pessoas. 
- Conceito :
É a elaboração empreendida por duas ou mais pessoas para a realização de um crime ou de uma contravenção penal.
- Requisitos : 
1- Pluralidade de agentes culpáveis.
O concurso de pessoas depende de pelo menos duas pessoas, e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes. Essas condutas podem ser principais, no caso da coautoria, ou então uma principal e outra acessória, praticadas pelo autor e pelo partícipe, respectivamente. 
Os coautores ou partícipes, entretanto, devem ser culpáveis, ou seja, dotados de culpabilidade. 
2- Relevância causal das condutas para a produção do resultado. 
Concorrer para a infração penal importa em dizer que cada uma das pessoas deve fazer algo para que a empreitada tenha vida no âmbito da realidade. Em outras palavras, a conduta deve ser relevante, pois sem ela a infração penal não teria ocorrido como e quando ocorreu. 
O art.29, caput, do CP fala em “de qualquer modo”, expressão que precisa ser compreendida como uma contribuição pessoal, física ou moral, direta ou indireta, comissiva ou omissiva, anterior ou simultânea á execução. Deve a conduta individual influir efetivamente no resultado. 
Destarte, não pode ser considerado coautor ou partícipe quem assume em relação á infração penal uma atitude meramente negativa, quem não dá causa ao crime, quem não realiza qualquer conduta sem a qual o resultado não teria se verificado. 
3- Vínculo subjetivo.
Esse requisito, também chamado de concurso de vontades, impõe estejam todos os agentes ligados entre si por um vínculo de ordem subjetiva, um nexo psicológico, pois caso contrário não haverá um crime praticado em concurso, mas vários crimes simultâneos. De fato, na ausência desta condição estará a autoria colateral.
Os agentes devem revelar vontade homogênea, visando a produção do mesmo resultado. É o que se convencionou chamar de princípio da convergência. Logo, não é possível a contribuição dolosa para um crime culposo, nem a concorrência culposa para um delito doloso. 
O vínculo subjetivo não depende, contudo, do prévio ajuste entre os envolvidos (pactum sceleris). Basta a ciência por parte de um agente no tocante ao fato de concorrer para a conduta de outrem, chamada pela doutrina de “consciente e voluntária cooperação”, “vontade de participar”, “vontade de coparticipar” , “adesão á vontade de outrem” ou “concorrência de vontades”. 
4- Unidade de infração penal.
Para a caracterização do concurso de pessoas, adotou-se, como regra, a teoria unitária, monística ou monista: quem concorre para um crime, por ele responde. Todos os coautores e partícipes se sujeitam a um único tipo penal: há um único crime com diversos agentes. Assim, se 10 pessoas, com unidade de desígnios, esfaqueiam alguém, tem-se um crime de homicídio nada obstante existam 10 coautores. 
5- Existência de fato punível.
O concurso de pessoas depende da punibilidade de um crime, a qual requer, em seu limite mínimo, o início da execução. Tal circunstância constitui o princípio da exterioridade. 
Autoria colateral. 
Também chamada de coautoria imprópria ou autoria parelha, ocorre quando duas ou mais pessoas intervêm na execução de um crime, buscando igual resultado, embora cada uma delas ignore a conduta alheia.
Exemplo : “A”, portanto um revólver, e “B”, uma espingarda, escondem-se atrás de árvores um do lado direito e outro do lado esquerdo de uma mesma rua. Quando “C”, inimigo de ambos, por ali passa, ambos os agentes contra ele efetuam disparos de armas de fogo. “C” morre, revelando o exame necroscópico terem sido os ferimentos letais produzidos pelos disparos originários da arma de “A”. 
Não há concurso de pessoas, pois estava ausente o vínculo subjetivo entre “A” e “B”. Portanto, cada um dos agentes responde pelo crime a que deu causa: “A” por homicídio consumado, e “B” por tentativa de homicídio. 
Autoria incerta. 
Surge no campo da autoria colateral, quando mais de uma pessoa é indicada como autora do crime, mas não se apura com precisão qual foi a conduta que efetivamente produziu o resultado. Conhecem-se os possíveis autores, mas não se inclui, em juízo de certeza, qual comportamento deu causa ao resultado. 
Autoria desconhecida. 
Cuida-se de instituto ligado ao processo penal, que ocorre quando um crime foi cometido, mas não se sabe quem foi seu autor. Exemplo: “A” foi vítima de furto, pois todos os bens de sua residência foram subtraídos enquanto viajava. Não há provas, todavia, do responsável pelo delito. 
Concurso de crimes. 
- Conceito :
Concurso de crimes é o instituto que se verifica quando o agente, mediante uma ou várias condutas, pratica duas ou mais infrações penais. 
Pode haver, portanto, unidade ou pluralidade de condutas. Sempre serão cometidas, contudo, duas ou mais infrações penais. 
- Espécies :
O concurso de crimes pode se manifestar sob três formas : concurso material, concurso formal e crime continuado. 
- Sistema do cúmulo material. 
Aplica-se ao réu o somatório das penas de cada uma das infrações penais pelas quais foi condenado. Esse sistema foi adotado em relação ao concurso material (art.69), ao concurso formal imperfeito ou impróprio (art.70, caput, 2 parte), e, pelo texto da lei, ao concurso das penas de multa (art.72). 
- Sistema da exasperação. 
Aplica-se somente a pena da infração penal mais grave praticada pelo agente, aumentada de determinado percentual. É o sistema acolhido em relação ao concurso formal próprio ou perfeito (art. 70, caput, 1 parte) e ao crime continuado (art. 71). 
- Sistema de absorção. 
Aplica-se exclusivamente a pena da infração penal mais grave, dentre as diversas praticadas pelo agente, sem qualquer aumento. 
Esse sistema foi consagrado pela jurisprudência em relação aos crimes falimentares praticados pelo falido, sob a égide do Decreto-lei 7.661/1945, em virtude do princípio da unidade ou unicidade dos crimes falimentares. 
Concurso material. 
O concurso material, também chamado de real, está disciplinado pelo art. 69 do Código Penal. 
Há pluralidade de condutas e pluralidade de resultados. O agente, por meio de duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes, pouco importando se os fatos ocorreram ou não no mesmo contexto fático. 
O curso material pode ser homogêneo ou heterogêneo. 
Homogêneo, quando os crimes são idênticos, e heterogêneo, quando os crimes são diversos. 
Concurso formal. 
Concurso formal, ou ideal, é aquele em que o agente, mediante uma única conduta, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Como dispõe o artigo 70 do Código Penal. 
Destacam-se dois requisitos : unidade de conduta e pluralidade de resultados. 
A unidade de conduta somente se concretiza quando os atos são realizados no mesmo contexto temporal e espacial. Com efeito, a unidade de conduta não importa, obrigatoriamente, em ato único, pois há condutas fracionáveis em diversos atos, como no caso daquele que mata alguém (conduta) mediante diversos golpes de punhal (atos). 
O concurso formal, inicialmente, pode ser homogêneo ou heterogêneo. 
É homogêneo quando os crimes são idênticos. Exemplo : três homicídios culposos praticados na direção de veículo automotor. 
Diz-se, por sua vez, heterogêneo o concurso formal quando os delitos são diversos. 
Divide-se o concurso formal, ainda, em perfeito e imperfeito. 
Perfeito, ou próprio, é a espécie de concurso formal em que o agente realiza a conduta típica, que produz dois ou mais resultados, sem agir com desígnios autônomos. 
Desígnio autônomo, ou pluralidade de desígnios, é o propósito de produzir, com uma única conduta, mais de um crime. É fácil concluir, portanto, que o concurso formal perfeito ou próprio ocorre entre crimes culposos, ou então entre um crime doloso e um crime culposo. 
Imperfeito, ou impróprio, é a modalidade de concurso formal que se verifica quando a conduta dolosa do agente e os crimes concorrentes derivam de desígnios autônomos. Portanto, envolve crimes dolosos, qualquer que seja sua espécie (dolodireto ou dolo eventual). 
Apontam-se, em doutrina, duas teorias acerca do concurso formal de crimes. 
Pela teoria subjetiva, exige-se unidade de desígnios na conduta do agente para a configuração do concurso formal. 
Já pela teoria objetiva, bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados para a caracterização do concurso formal. Pouco importa se o agente agiu ou não com unidade de desígnios. 
Crime continuado 
Crime continuado, ou continuidade delitiva, é a modalidade de concurso de crimes que se verifica quando o agente, por meio de duas ou mais condutas, comete dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. 
Coautoria 
É a forma de concurso de pessoas que se caracteriza pela existência de dois ou mais autores unidos entre si pela busca do mesmo resultado. 
A coautoria pode ser parcial ou direta. 
Coautoria parcial, ou funcional, é aquela em que os diversos agentes praticam atos diversos, os quais, somados, produzem o resultado almejado.
Por sua vez, na coautoria direta ou material os agentes realizam atos iguais, visando a produção do resultado previsto em lei.
Coautoria, crimes próprios e crimes de mão própria
Crimes próprios ou especiais são aqueles em que o tipo penal exige uma situação de fato ou de direito diferenciada por parte do sujeito ativo. Apenam quem reúne as condições especiais previstas na lei pode praticá-lo.
Crimes de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, de outro lado, são os que somente podem ser praticados pelo sujeito expressamente indicado pelo tipo penal. Pode-se apontar o exemplo do falso testemunho (CP, art. 342). 
Os crimes próprios podem ser praticados em coautoria. É possível que duas ou mais pessoas dotadas das condições especiais reclamadas pela lei executem conjuntamente o núcleo do tipo. 
Os crimes de mão própria, por sua vez, são incompatíveis com a coautoria. 
Participação 
É a modalidade de concurso de pessoas em que o sujeito não realiza diretamente o núcleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime. É, portanto, qualquer tipo de colaboração, desde que não relacionada á prática do verbo contido na descrição da conduta criminosa. 
Portanto a participação reclama dois requisitos : (1) propósito de colaborar para a conduta do autor (principal); e (2) colaboração efetiva, por meio de um comportamento acessório que concorra para a conduta principal. 
Autoria colateral 
Também chamada de coautoria imprópria ou autoria parelha, ocorre quando duas ou mais pessoas intervêm na execução de um crime, buscando igual resultado, embora cada uma delas ignore a conduta alheia. 
Autoria incerta 
Surge no campo da autoria colateral, quando mais de uma pessoa é indicada como autora do crime, mas não se apura com precisão qual foi a conduta que efetivamente produziu o resultado. Conhecem-se os possíveis autores, mas não se conclui, em juízo de certeza, qual comportamento deu causa ao resultado. 
Autoria desconhecida 
Cuida-se de instituto ligado ao processo penal, que ocorre quando um crime foi cometido, mas não se sabe quem foi seu autor.
É nesse ponto que se diferencia da autoria incerta, de interesse do Direito Penal, pois nela conhecem-se os envolvidos em um crime, mas não se pode com precisão, afirmar quem a ele realmente deu a causa. 
Inderrogabilidade
 Uma vez constatada a prática de uma infração penal, em regra o Estado-juiz não pode deixar de aplicar a pena. Em outras palavras, não cabe ao juiz da causa, salvo em casos extraordinários, entender pela desnecessidade de aplicação da pena a um condenado, furtando-se à sua imposição. Há hipóteses, todavia, em que existe permissão legal para que a reprimenda não seja determinada, como no perdão judicial.
Proporcionalidade 
O princípio da proporcionalidade, de suma importância para o direito penal, se manifesta através de três aspectos: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. A intervenção penal só se legitima, portanto, quando for estritamente necessária (de onde extraímos o princípio da subsidiariedade, que informa o direito penal como de ultima ratio); quando se prestar às suas finalidades (de proteção de bens jurídicos, como forma de prevenção da vingança privada, para assegurar direitos do criminoso etc.); e quando houver paridade entre a pena e a magnitude da conduta praticada.
Pena-base 
Todo cálculo de pena deve ser iniciado por um número fixo, sobre o qual incidirão diversas circunstâncias. Ou seja, temos que estabelecer uma pena inicial. E essa corresponde à pena mínima cominada abstratamente ao tipo penal. Por exemplo, um ano no furto (art. 155 do CP); 3 meses na lesão corporal (art. 129 do CP); 12 anos no homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do CP); um ano no parto suposto privilegiado (art. 242, p. único, CP). 
Perceba-se: (a) as qualificadoras e privilégios são observados nessa fase, na estipulação da pena inicial; (b) a eleição da pena mínima é uma decorrência do princípio da presunção de inocência. Em seguida ao estabelecimento da pena inicial, são analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. São chamadas de judiciais porque quem determinará se serão benéficas ou prejudiciais é o magistrado, ao contrário das agravantes e atenuantes, por exemplo, onde há predeterminação da carga valorativa. São circunstâncias judiciais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima. 
A culpabilidade é o grau de reprovabilidade da conduta do autor. Trata-se de um desdobramento da culpabilidade como substrato do conceito analítico de crime (juízo de censura), ou seja, uma investigação mais acentuada dessa censura, com verificação de sua interferência na pena a ser imposta. Embora a culpabilidade seja situada como circunstância judicial, ao lado de outras, é verdade que essas outras circunstâncias nada mais são do que expressões da culpabilidade. Os antecedentes se referem à vida pregressa do condenado, ou seja, se este já se viu anteriormente envolvido em questões criminais. 
Aqui, há ampla discussão doutrinária e jurisprudencial: (a) a elevação da pena-base com fulcro nos antecedentes é constitucional? (b) Inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes? (c) O período posterior ao depuratório (reincidência) pode ser considerado para fins de caracterização dos maus antecedentes? Nesse ponto, para melhor compreensão da matéria, impõe-se um breve estudo sobre o instituto da reincidência, para, só após, nos imiscuirmos na seara dos antecedentes.
Pena provisória
 Encerrada a fase da pena-base, o quantum encontrado será transportado para a fase da pena provisória, momento em que, sobre ele, incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes. As agravantes estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP, ao passo em que as atenuantes estão no art. 65 e, de forma inominada, no art. 66, ambos do CP. Não há, todavia, previsão exaustiva das hipóteses. Embora – especialmente no caso das agravantes – se deva respeitar o princípio da legalidade (reserva legal, taxatividade, inadmissibilidade de analogia etc.), outros diplomas legais podem prever agravantes e atenuantes não mencionadas no Código Penal, como ocorre na Lei Ambiental (Lei n. 9.605, de 1998), em seus arts. 14 e 15.
Inexorabilidade das agravantes 
O art. 61, logo em seu caput, diz que as circunstâncias nele previstas sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime. A dúvida que surge aqui é a seguinte: será que estas circunstâncias, de fato, sempre incidirão na dosimetria da pena? A resposta é negativa. A primeira exceção se encontra no próprio caput, pois a mesma circunstância não pode servir simultaneamente para agravar e constituir o crime, ou qualificá-lo, ou ainda aumentar sua pena, para que não se verifique indesejado bis in idem. 
Assim, por exemplo, o art. 61,II, h, no que concerne ao agravamento da pena quando o crime é cometido contra mulher grávida, não terá aplicabilidade aos crimes de aborto, pois a gravidez é pressuposto desses crimes, constituindo-os. Da mesma forma, a motivação torpe (art. 61, II, a) serve como agravante genérica, mas também qualifica o homicídio (art. 121, § 2º, I, CP), de sorte que, neste crime, figurará apenas como qualificadora. A segunda exceção está no atingimento das margens penais. 
Suponhamos que, em sentença condenatória por roubo, ao apreciar uma agravante, o magistrado perceba que a pena já atingiu o limite máximo previsto em lei (no exemplo, 10 anos). A incidência da agravante poderia levar a pena além desse limite? Não. Por conseguinte, seria ela descartada da pena provisória.
Agravantes em espécie 
Passemos, então, à análise das agravantes em espécie, salvo a reincidência, que já foi estudada no ponto 1.1, ao qual remetemos o leitor. A primeira alínea do inciso II do art. 61 se refere à motivação fútil ou torpe. Motivo fútil é o motivo banal, bobo. Já motivo torpe é o ignóbil, abjeto, vil. Roubar para comprar roupas da moda com o produto do crime é exemplo de motivação fútil, ao passo em que lesionar a integridade corporal de alguém por preconceito em relação à sua orientação sexual é motivação torpe. Deve ser assinalado que estes motivos constituem qualificadoras do crime de homicídio (art. 121, § 2º, CP).
 Na letra b encontramos o crime praticado para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (delito cometido por conexão). No primeiro caso, um crime é cometido para garantir ou facilitar a prática de outro delito, como, por exemplo, o sequestro prévio do segurança de um empresário para facilitar a invasão de domicílio e consequente roubo dos bens pertencentes a este. Na segunda hipótese, temos o crime praticado para que outro permaneça desconhecido. Como exemplo, temos a ocultação do cadáver da vítima de um homicídio, até aquele momento considerada apenas desaparecida. A situação é diferente da garantia da impunidade, em que o crime é conhecido e a conduta visa a evitar sua imputação aos participantes: por exemplo, o furto de câmeras de segurança – e respectiva central de gravação de imagens – que flagraram a execução de um estupro, evitando assim que a imagem captada permita a identificação do autor.
 A garantia da vantagem se refere àquilo que é auferido com a atividade criminosa, como no caso em que um dos autores de um roubo constrange seu comparsa, intimidando-o, a fim de ficar com a totalidade do produto do crime. Novamente temos agravantes genéricas que, no crime de homicídio, já constituem circunstâncias qualificadoras (art. 121, § 2º, V, CP).
A pena é agravada, ainda, quando o crime é praticado à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art. 61, II, c, CP). Na traição, há a violação de uma relação especial de confiança. Em virtude desta relação, ao confiar no autor, a vítima não adota as cautelas necessárias à sua proteção, ou se defende de forma débil. O autor, assim, aproveitando-se do fato, comete o delito. Na emboscada, a vítima é surpreendida pelo autor, que, ao criar a tocaia, impede ou dificulta a reação defensiva. Já na dissimulação, o autor engana a vítima para que esta não se defenda de forma plena. Aqui o legislador usa a técnica da interpretação analógica: após enfileirar exemplos (traição, emboscada etc.), conclui a norma com uma formulação genérica (outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido). Uma vez mais, a agravante genérica reflete uma qualificadora do crime de homicídio (art. 121, § 2º, IV, CP). Além disso, a dissimulação é constitutiva do estelionato (art. 171, CP), do furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, CP) e de qualquer outro crime que pressuponha conduta fraudulenta. Igualmente, a traição é qualificadora do furto (art. 155, § 4º, I, CP).
Agravantes no concurso de pessoas
 As agravantes mencionadas no art. 62 pressupõem a existência de um concurso de pessoas e, logo no primeiro inciso, temos o agente que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”. Como restou claro no primeiro capítulo desta obra, há divergência na doutrina brasileira sobre a existência de um “autor intelectual”. Caso ele exista, terá seu comportamento agravado pelo dispositivo em estudo. Se, no entanto, nos voltarmos às lições de ROXIN, que refuta a figura do autor intelectual, a agravante poderá ser aplicada tanto a autores, quanto a partícipes, uma vez que nem sempre quem promove, organiza ou dirige o crime será considerado seu autor. 
O inciso II traz aquele que coage ou induz outrem à execução material do crime. A coação, promovida pelo autor mediato (de sorte que não temos, juridicamente falando, um necessário concurso de pessoas na hipótese) pode ser física ou moral, resistível ou irresistível. O induzimento é figura já estudada no primeiro capítulo deste livro.
Sistema trifásico 
O sistema trifásico, também chamado de sistema Nélson Hungria, é aquele pelo qual se busca a fixação da pena privativa de liberdade em um caso concreto, após a condenação do réu. Tem previsão legal no art. 68 do CP. Importa assinalar que a sentença condenatória não se basta no sistema trifásico. Ao contrário, ela comporta outras etapas, como a atribuição do regime inicial de cumprimento da pena, a verificação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a suspensão condicional da pena, a realização da detração etc. Como o próprio nome assinala, o sistema é composto por três fases sucessivas, a saber: pena-base, onde é atribuída a pena inicial e são analisadas as circunstâncias judiciais; pena provisória, consistente na avaliação de agravantes e atenuantes; e pena definitiva, que é aquela onde há o cálculo final, com observação das causas de aumento e de diminuição da pena. 
Nesse ponto, para uma melhor compreensão da matéria, temos que distinguir as diversas circunstâncias, pois esse estudo será imprescindível à correta aplicação do sistema trifásico. Falamos em qualificadoras e em privilégios quando, em derivação ao tipo simples, temos a atribuição de circunstâncias que determinam novos limites máximo e mínimo de pena (nas qualificadoras, aumentando as margens penais e, nos privilégios, diminuindo). 
Assim, vejamos: no tipo simples do homicídio (art. 121, caput, do CP), a pena é abstratamente cominada em 6 a 20 anos de reclusão (limites mínimo e máximo); no homicídio qualificado, previsto no § 2º, onde incidem circunstâncias que o tornam mais reprovável, os limites penais passam a ser de 12 a 30 anos. Causas de aumento e de diminuição da pena estipulam frações de incremento ou de suavização da sanção penal prevista em dispositivo diverso. Por exemplo, no roubo majorado ou circunstanciado (art. 157, § 2º, do CP), a pena prevista no caput do artigo é aumentada de 1/3 a 1/2. Já as agravantes e atenuantes, apesar de sua interferência inequívoca na fixação da pena, não determinam, desde logo, qual será essa influência. 
Isto é, o legislador não informa o quanto as penas serão agravadas ou atenuadas, conferindo esse poder ao magistrado. Assim, passemos a estudar cada uma das fases do sistema trifásico.
Inexorabilidade das atenuantes
 Assim como ocorre com as agravantes, o art. 65 do CP, que trata das atenuantes genéricas, afirma que as circunstâncias nele especificadas “sempre atenuam a pena”. No entanto, ao contrário do que o art. 61 do CP faz, não ressalva as circunstâncias que constituem ou tornam privilegiado o crime. Portanto, seria possível interpretar a norma de modo a permitir a incidência plural de uma mesma circunstância. Por exemplo, o valor moral (art. 65, III, a, CP), poderia simultaneamente diminuir a pena do homicídio (art. 121, § 1º, CP) e atenuá-la. Contrariamente opina Damásio de Jesus1: “É possível que a atenuante do art. 65 na Parte Especial do CPcomo causa de diminuição da pena.
 Neste caso, a atenuação genérica não tem aplicação”. E se a pena, ao chegar no momento de avaliação das atenuantes, já estiver fixada em seu patamar mínimo. Poderia ela ficar aquém do mínimo legal? Consoante a Súmula 231 do STJ, a “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Contra, Rogério Greco, por todos.
Atenuantes em espécie 
A primeira atenuante (art. 65, I, CP) é etária: ser o agente menor de 21 anos à época do fato, ou maior de 70, na data da sentença. Aqui, o legislador não endossou a maioridade senil prevista na Lei 10.741, de 2003. Ou seja, não se atenua a pena porque o autor é idoso. No que concerne à menoridade, sua prova é feita com a certidão de nascimento (Súmula 74 do STJ).
Atenuantes inominadas
 O art. 66 do CP permite o reconhecimento pelo magistrado de outras atenuantes não previstas em lei, baseadas em circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime. Todavia, o dispositivo não permite sejam alteradas as atenuantes especificadas no art. 65.
Concurso entre agravantes e atenuantes
 O tema é tratado pelo art. 67 do CP, o qual conta com a seguinte redação: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência". Em suma, existem circunstâncias agravantes ou atenuantes que preponderam sobre as demais, provocando alterações mais intensas sobre a sanção penal. Por exemplo, a reincidência (agravante do art. 61, I, CP) prepondera sobre a reparação do dano (atenuante do art. 65, III, b, CP); a atenuante do relevante valor moral (art. 65, III, a, CP), prepondera sobre a agravante do crime praticado mediante veneno (art. 61, II, d, CP). 
Em regra, doutrina e jurisprudência entendem que as circunstâncias atenuantes e agravantes alteram a pena em 1/6. Em se cuidando de circunstâncias preponderantes, a valoração destas deve ser mais intensa. De qualquer forma, a compensação de uma agravante por uma atenuante somente pode ocorrer se elas forem igualmente preponderantes.
Pena definitiva
 Após a segunda fase do sistema trifásico, o resultado da pena provisória, já permeado pelas agravantes e atenuantes, é transportado para a fase da pena definitiva, onde incidirão sobre ela causas de aumento e de diminuição da pena. Estas causas estão espalhadas por toda a legislação penal. No CP, elas podem ser encontradas tanto na Parte Geral (art. 14, II; art. 16; art. 71 etc.), quanto na Parte Especial (art. 121, § 1º; art. 157, § 2º etc.). Dada essa difusão, não faremos um estudo específico sobre elas. 
A incidência das causas de aumento e diminuição se dá em cascata: sobre o resultado da pena provisória, por exemplo, incidirá a primeira causa de diminuição; existindo outra causa, esta produzirá seus efeitos sobre a pena já diminuída pela primeira causa. Nada impede que haja concurso entre duas ou mais causas de diminuição, duas ou mais causas de aumento, ou entre causas de aumento e de diminuição. 
No entanto, consoante dispõe o art. 68, p. único, do CP, se houver concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, o magistrado poderá limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua. Nessa fase do sistema trifásico, admitir-se-á a ultrapassagem das margens penais mínima – pela incidência de causas de diminuição – e máxima – em virtude das causas de aumento – abstratamente cominadas pelo legislador. 
Assim, por exemplo, em um roubo tentado, caso terminada a fase da pena provisória com a sanção ajustada no mínimo legal (4 anos) e inexistindo causas de aumento a considerar, a pena será reduzida de um 1/3 a 2/3, em razão do disposto no art. 14, II, CP. Assim, supondo que a diminuição da pena referente à tentativa, em nosso hipotético roubo, seja de 1/2, a sanção penal para o crime restará fixada em 2 anos de reclusão.
Pena provisória 
Encerrada a fase da pena-base, o quantum encontrado será transportado para a fase da pena provisória, momento em que, sobre ele, incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes. As agravantes estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP, ao passo em que as atenuantes estão no art. 65 e, de forma inominada, no art. 66, ambos do CP. Não há, todavia, previsão exaustiva das hipóteses. Embora – especialmente no caso das agravantes – se deva respeitar o princípio da legalidade (reserva legal, taxatividade, inadmissibilidade de analogia etc.), outros diplomas legais podem prever agravantes e atenuantes não mencionadas no Código Penal, como ocorre na Lei Ambiental (Lei n. 9.605, de 1998), em seus arts. 14 e 15.