DELAÇÃO PREMIADA E ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

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DELAÇÃO PREMIADA E ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
Inicialmente, pode-se afirmar que a delação premiada é “instituto de Direito Penal que garante ao investigado, indiciado, acusado ou condenado, um prêmio, redução podendo chegar até a liberação da pena, pela sua confissão e ajudar nos procedimentos persecutórios, prestada de forma voluntária”
Conceito: “delação premiada” vem de uma origem latina da ideia de delatio e significa “denunciar”, “revelar”. Ela por si só não serve para condenar outro indivíduo, mas ajuda na busca por outras provas. 
Conceituar o instituto jurídico da delação premiada requer muita cautela e precisão conceitual haja vista que a colaboração premiada não se confunde com o instituto da confissão espontânea previsto ao artigo 65, I, alínea “d” do Código Penal. De acordo com os romanos, initium doctrinae sit consideratio nominis, isto é, a doutrina deve iniciar o estudo de determinado assunto pelo nome.
O termo delação deriva do latim delatione e significa a ação de denunciar, revelar. Já o termo premiada se deve ao fato de o legislador conceder prêmios ao delator que colabora com as autoridades. São diversas as formas de conceituar o instituto, sendo que pode ser entendido como: 
"uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal”. 
Podendo ser também conceituada como “uma afirmação feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou ouvido na polícia, e pela qual, além de confessar a autoria de um fato, igualmente atribui a um terceiro a participação na atividade criminosa”.
Ademais, pode também ser entendida como um acordo que permite o oferecimento de  benefícios concedidos pelo Estado para aquele que, além de confessar seus crimes, trazer a conhecimento do órgão acusador razoavelmente proveitosas ao esclarecimento de um fato delituoso e da identidade de seus agentes, além de contribuir no desiderato de reaver o produto do crime.
A natureza jurídica da delação premiada envolve aspectos diversos relacionados com a justiça e a própria estabilidade das instituições democráticas. Como menciona Nucci:
“Do exposto, parece-nos que a delação premiada é um mal necessário, pois o bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito. Não é preciso ressaltar que o crime organizado tem ampla penetração nas entranhas estatais e possui condições de desestabilizar qualquer democracia, sem que se possa combate-lo, com eficiência, desprezando-se a colaboração daqueles que conhecem o esquema e dispõem-se a denunciar coautores e partícipes”.
Assim é que a delação premiada possui uma natureza jurídica diversa conforme a lei e os benefícios que institui. Podendo constituir uma causa de diminuição de pena ou até mesmo uma causa de extinção da punibilidade. Além de sua vertente penal o instituto ora em análise tem também um caráter processual, pois não obstante a delação por si só não pode ser considerada como prova exclusiva apta sustentar uma sentença condenatória, pode se prestar a ser um meio para a obtenção da prova (confissão do acusado delatado, achados de objetos do crime, etc.)
Conceito de organização criminosa na Lei 12.850/2013: essa lei combate as organizações criminosas. 
Doutrina e jurisprudência costumavam definir “organizações criminosas”, agora a Lei supracitada define: 
“Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
Elementos: 
- associação de pessoas;
- com objetivo econômico;
- com divisão de tarefas; 
- as infrações devem ser graves (não podem ser crimes de menor potencial ofensivo);
- havendo um caráter de menor potencial ofensivo, que seja transnacional.
O Fenômeno da Criminalidade Organizada
É fato que nos séculos XX e XXI houve efetiva expansão do crime organizado acompanhada pela expansão do comercio mundial, globalização e fluxo de capitais. Como observa Faria Costa:
"A criminalidade que se elevou a um estádio global, a maior parte das vezes, não nos aparece na limpidez de um só segmento ilícito. Bem ao contrário. Tudo nos surge amalgamado. Vale por dizer: a criminalidade econômica mistura-se com atuações de tráfico de droga e de armas, prostituição, etc., não se sabendo qual a atividade que deva ser considerada preponderante. O que se nota é que um desmensuradamente grande fluxo ilícito de capitais não pode subsistir se não tiver na retaguarda apoio no próprio sistema bancário”.
O desenvolvimento da economia global em larga escala e a transnacionalização dos mercados impactou o fenômeno do crime organizado fazendo com que a atividade criminosa, em termos de organização administrativa interna, técnicas de expansão e lucratividade, assuma feições até então apenas imaginadas e aplicáveis em grandes empresas. Sendo que, neste sentido, houve uma mutação do crime organizado atual que além de envolver os criminosos sofisticados, “colarinho branco”, envolve também os criminosos clássicos, mas agora com real ordenação, cálculo de riscos, investimentos, treinamento e seleção de pessoal especializado para a atividade a ser desenvolvida, alto grau de expansão, contado com crescente mobilidade e constante adaptação às circunstâncias.
As organizações criminosas, que mantém intenso contato com outras organizações (funcionando como uma rede) em diversos países, atuam em nichos como o do tráfico internacional de drogas, armas, pessoas e animais, além da lavagem de dinheiro que utilizam vários países ora como mercado consumidor, ora como fonte de recursos.
Organizações Criminosas e as Dimensões do Crime Organizado
Os mais variados eventos criminais estão presentes nas sociedades e, atualmente, o crime organizado é um fenômeno mundial. Esta espécie de crime, muito conhecida ao longo dos séculos precedentes, obteve outras características nos últimos tempos, pois a globalização trouxe características jamais vistas na forma de estruturação e ação das organizações criminosas.
Desta feita é que o tema da violência nas Relações Internacionais enfatiza o crime organizado, especialmente no que concerne ao narcotráfico e o tráfico de pessoas, sendo que o debate sobre a paz e a segurança humana em um contexto de assimetria entre os Estados Nacionais tem ocupado a pauta das grandes organizações internacionais e agenda política dos estados.
As dimensões do crime organizado são efetivamente assustadoras, conforme os dados apresentados pela Organização das Nações Unidas temos o seguinte cenário:
“De acordo com dados do Escritório da ONU contra Drogas e Crimes o comércio ilegal do crime organizado registra ganhos anuais de mais de US$ 2 trilhões.
O número é alto, porém é apenas uma estimativa dada a natureza ilegal do que está sendo analisado.
Este número equivale a cerca de 3,6% de tudo o que se produz e é consumido no planeta em um ano, ou a quatro vezes o PIB da Argentina e quase dez vezes o da Colômbia.
O último relatório do Fórum Econômico Mundial fez uma estimativa menor - mais de US$ 1 trilhão - com base em uma pesquisa de 2011 feita pelo Global Financial Integrity (GFI), um centro de estudos de Washington.
O GFI elaborou seu relatório a partir de 12 atividades ilegais e as cinco primeiras são estas.
1º Narcotráfico: US$ 320 bilhões
2º Falsificação: US$ 250 bilhões
3º Tráfico humano: US$ 31,6 bilhões
4º Tráfico ilegal de petróleo: US$ 10,8 bilhões
5º Tráfico de vida selvagem: US$10 bilhões
Se juntarmos a estas cifras os ganhos com outras atividades criminosas (desde o tráfico de órgãos até a venda de obras de arte) a somachega a US$ 650 bilhões”
No passo das sociedades humanas, o crime organizado desenvolve-se e transforma-se continuamente, parecendo não encontrar limite nem na lucratividade de seus negócios nem na sofisticação de suas organizações. Enquanto o tráfico de drogas, principal gerador de riqueza ilegal, atingiu proporções inéditas nas últimas décadas, o surgimento dos crimes digitais, do contrabando de artefatos nucleares e das drogas sintéticas ou geneticamente modificadas aponta novos e amplos horizontes para o enriquecimento ilícito. 
A Delação na Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13)
De acordo com o art. 4º da lei 12.850/13 o juiz pode, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha de um ou mais dos seguintes resultados: 
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Além disto, em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. São estes os critérios legais utilizados pelo magistrado na decisão.
No mais, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:
I - não for o líder da organização criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
No caso de se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. Sendo importante dizer que o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. A participação do magistrado se resume a homologação do acordo, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor e a sentença judicial apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.
Crimes hediondos
A palavra “hediondo” é um adjetivo masculino da língua portuguesa que possui sua origem como uma importação advinda do espanhol: hediondo. Sendo que, a palavra espanhola tem sua origem no latim vulgar foetibundus, originário do verbo foetere, que quer dizer “feder”. No caso do seu significado atual em portões a palavra possui a conotação de algo sórdido, depravado, que provoca grande indignação moral, causando horror e repulsa. É justamente neste sentido que a expressão é utilizada no vocabulário jurídico ao fazer menção aos crimes que ferem a dignidade humana, causando grande comoção e reprovação da sociedade.
São insuscetíveis de anistia, graça, indulto ou fiança e podem ser consumados ou tentados, abaixo uma breve descrição de quais são estes tipos penais:
“O primeiro deles é o homicídio qualificado, ou seja, quando praticado em circunstância que revele perversidade – por exemplo, se o crime é praticado por motivo fútil, com o uso de tortura ou para assegurar a impunidade de outro crime. Também é considerado hediondo o homicídio praticado por grupo de extermínio, mesmo que cometido por uma só pessoa do grupo. Em 2015, duas leis incluíram, no rol de crimes hediondos, o assassinato de policiais e o feminicídio”.
As inovações legislativas são de duas ordens portanto, a Lei 13.142 tornou crime hediondo e qualificado a lesão corporal gravíssima ou seguida de morte contra policiais no exercício da função ou em decorrência dela (estão abrangidas, pela norma, as carreiras de policiais civis, rodoviários, federais, militares, assim como bombeiros, integrantes das Forças Armadas, da Força Nacional de Segurança Pública e do Sistema Prisional) e a Lei 13.104 que incluiu o feminicídio – ou seja, o assassinato de mulheres por razões da condição do sexo feminino – na lista dos crimes hediondos, ao incluir o crime como homicídio qualificado. Conforme informado pelo próprio Conselho Nacional de Justiça:
“De acordo com a norma, considera-se que há razões de gênero quando o crime envolve violência doméstica ou familiar e menosprezo ou discriminação à condição de mulher”.
Além dos crimes mencionados acima, a lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 prevê outros crimes enquadrados como hediondos, quais sejam
- extorsão qualificada pela morte;
- extorsão mediante sequestro;
- latrocínio;
- estupro;
- estupro de vulnerável;
- epidemia com resultado de morte;
- falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais;
- favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável;
- genocídio e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.
Por fim, há os crimes que são, por lei, equiparados aos crimes hediondos - o tráfico ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo. As penas dos crimes hediondos são cumpridas inicialmente em regime fechado, e a progressão de regime para pessoas condenadas nesse tipo de crime só pode ocorrer após o cumprimento de dois quintos da pena, em caso de réus primários, e de três quintos, em caso de reincidentes.
O estudo da relação entre os crimes hediondos e a delação premiada deve iniciar pela Constituição Federal que prevê no art. 5º, inciso XLIII, conforme se ve abaixo:
"Art 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.
Assim é que foi necessário a elaboração de norma infraconstitucional para definir quais crimes seriam hediondos, pois de acordo com Guilherme de Souza Nucci a necessidade de criação dessa legislação está associada a um tratamento de maior vigor para determinados tipos de delitos mais graves:
"[...] Vislumbra-se que o constituinte, ao inserir no títulos de direitos e garantias fundamentais, uma expressa recomendação para que a lei considere determinados tipos de delitos mais graves, tratando-os com maior vigor, teve a preocupação de salvaguardar com evidente zelo certo bens jurídicos, como a vida, a saúde pública, a dignidade sexual entre outros. Assim raciocinado, deve-se buscar dar ás vedações estipuladas acerca de 7 Artigo 14 - O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços. 8 Art 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 42 inanfiacibilidade e de insuscetibilidade de perdão do Estado, uma interpretação extensiva chegando a conclusão de que o acusado por crime hediondo não deve permanecer como regra em liberdade, nem pode ter sua pena perdoada ou comutada de qualquer modo".Ainda nos auxiliando dos comentários do professor Nucci sobre o dispositivo da delação premiada que pode ser aplicado a qualquer crime cometido em bando ou quadrilha, existe somente uma exceção quanto ao crime de extorsão mediante sequestro: 
"[...] Quando a quadrilha ou bando voltar-se á prática de crimes hediondos ou equiparados (exceto quanto ao delito previsto no art. 159 - extorsão mediante sequestro – que já possui uma forma de delação especifica prevista no Art. 7º da Lei 8.072/90), pode haver redução da pena, de um a dois terços, quando o concorrente (co-autor ou participe) denunciar à autoridade o bando ou quadrilha possibilitando seu desmantelamento."
Almejando justamente alcançar este resultado é que dois anos após a promulgação Constituição da República de 1988 a delação premiada começou a vigorar no Brasil. Desta feita é que a Lei 8072/90, que regulamenta os crimes hediondos, prevê no Parágrafo Único do Art. 8º o seguinte:
“Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.”
Colaboração Premiada X Delação Premiada
O direito como disciplina requer precisão no uso dos conceitos jurídicos, o nomen iuris dos institutos existe em razão da necessidade de uso técnico de cada palavra dentro do ordenamento jurídico. É justamente em razão disso que a colaboração premiada é entendida como gênero que se subdivide em cinco espécies.
Tais subdivisões se justificam em razão do resultado pretendido e alcançado pelo instituto conforme se passa a expor abaixo:
1ª) delação premiada ou chamamento de corréu: é a destinada à identificação dos demais coautores e/ou partícipes da organização criminosa bem como das infrações penais por ela praticadas (artigo 4º, inciso I, da Lei 12.850/13);
2ª) colaboração reveladora da estrutura e do funcionamento da organização (da burocracia): é a colaboração focada na revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa. Em homenagem ao economista alemão Max Weber, que criou a Teoria da Burocracia para explicar a forma como as empresas se organizam, adotamos a nomenclatura “colaboração reveladora da burocracia”; afinal, a estrutura e a forma como as organizações criminosas se organizam é empresarial ou quase-empresarial (artigo 4º, inciso II, da Lei 12.850/13);
3ª) colaboração preventiva: tem por escopo prevenir infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa (artigo 4º, inciso III, da Lei 12.850/13);
4ª) colaboração para localização e recuperação de ativos: visa à recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa (artigo 4º, inciso IV, da Lei 12.850/13);
5ª) colaboração para libertação de pessoas: tem por finalidade a localização da vítima (de um sequestro, por exemplo) com a sua integridade física preservada (artigo 4º, inciso V, da Lei 12.850/13).
Alguns doutrinadores, por outro lado, dizem simplesmente que "“delação premiada” é́ denominação popular da chamada colaboração premiada instituída pela Lei no 12.8501, de 2 de agosto de 2013”.
A fim de trazer certa segurança ao uso do conceito podemos dizer que a doutrina ainda não consolidou o entendimento justo e unívoco sobre as diferenças entre delação e colaboração, podendo ser utilizados como sinônimos ou também como colaboração enquanto gênero e a delação como uma das espécies. 
Evolução legislativa da Delação Premiada
É muito comum a doutrina se referir a delação, como é conhecido popularmente o instituto da colaboração premiada, como tendo origem nas legislações anglo-saxônicas, primordialmente no procedimento estadunidense da plea bargainining, sendo método excepcional na regra processual brasileira que tem como base o princípio da obrigatoriedade, ou da justiça penal não negociada.
No Brasil, a delação premiada foi notada em dois importantes momentos da história nacional: no Império, com o seu surgimento, que remonta às Ordenações Filipinas (1603-1830), e, atualmente, com o seu ressurgimento, que remete à promulgação da Lei no 8.072/1990 (Crimes Hediondos).
Desde então, foram identificadas as seguintes previsões legislativas sobre o tema no ordenamento jurídico brasileiro:
a) Artigo 6º da Lei no 9.034/1995 (Organizações Criminosas);
b) Artigo 25, § 2º, da Lei no 7.492/1986 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional - inclusão com a Lei no 9.080/1995);
c) Artigos 1º ao 7º, da Lei no 8.137/1990 (Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo - inclusão com a Lei no 9.080/1995);
d) Artigo. 159, §4º, do Código Penal (delito de extorsão mediante sequestro - inclusão com a Lei no 9.269/1996);
e) Artigos 1o e 5o da Lei no 9.613/ 1998 (“Lavagem” de Capitais);
f) Artigos 13 e 14 da Lei no 9.807/1999 (Proteção a Testemunha);
g) Artigo 35-B da Lei no 8.884/1994 (Infrações contra a Ordem Econômica/CADE - inclusão com a Lei no 10.149/2000);
h) Artigo 32, § 2o, da Lei no 11.343/2006 (Lei de Drogas).
Toda evolução legislativa tem uma razão de ser, sendo certo que no caso da delação premiada o cenário de combate ao crime organizado aparece como efetivo motor evolutivo conforme expões Vanessa Urquiola do Nascimento:
“Importante mencionar que a evolução legislativa acima exposta é um reflexo da crescente preocupação com o avanço da criminalidade considerada mais lesiva, o que leva a crer que a delação prevista na Lei no 9.807/1999 não se aplica a todos os delitos, mas só aqueles considerados mais graves. É esse o entendimento que deve prevalecer, considerando que, apesar de tal previsão não especificar os delitos abrangidos, o artigo 13, parágrafo único, traz em seu bojo a necessária consideração da gravidade do fato criminoso para a concessão da figura premial. Logo, estará́ o juiz, portanto, vinculado a essa observância, dentre outras, ex vi do Principio da Legalidade”.
Requisitos para a Admissão da Delação Premiada
Para iniciar este tópico é importante mencionar que no Brasil não há padronização no tratamento do direito premial penal, o qual é objeto de considerações espalhadas em peças nada conexas como a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei de Repressão ao Crime Organizado, a Lei contra o Sistema Financeiro e Nacional, a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo, a Lei de Lavagem de Capitais e a Lei de Proteção às Vítimas e às Testemunhas.
Tendo isto em vista é impossível fixar os requisitos da delação premiada de forma unânime , sendo que dever-se-á observar as normas contidas em todas as leis que a invocam, devendo o hermeneuta se valer de uma interpretação sistêmica acerca das mesmas.
É igualmente importante dizer que a colaboração deverá ser efetiva, exigindo do colaborador ações concretas, não abstratas ou meramente formais. Deve ser também voluntária, não se exigindo espontaneidade, eis que pode ser desencadeada por diversos motivos, como medo, temor, remorso, entre outros. 
Analisando a Lei de Proteção às Vítimas e às Testemunhas apreende-se que, tanto para a concessão do perdão judicial (artigo 13) como para a diminuição da pena (artigo 14), exige-se a observância dos seguintes requisitos: voluntariedade da colaboração com o processo criminal ou investigação; resultado que atinja a identificação dos demais co- autores ou partícipes, ou a localização da vítima ou a recuperação total ou parcial do produto do crime. No que se refere à voluntariedade, a Lei preconiza ser desnecessária a espontaneidade no ato da delação, logo conclui-se que o legislador, intencionalmente, utilizou a expressão “voluntariamente”, ao invés de “espontaneamente”.
Sobre o tempo de sua realização a delação ou colaboração deve ser realizada tanto na fase preliminar de investigação, ou seja, durante o inquérito policial, como na fase judicial, no processo criminal, sobretudo porque há necessidade de ser ratificado em juízo, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, sob pena inocuidade.
Deverá ainda produzirresultado – um ou mais – de acordo com a previsão legal, podendo ser: a identificação dos co-autores e partícipes; a revelação da estrutura hierárquica e da divisão das tarefas da organização criminosa; recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; e a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Um último requisito, diz respeito a necessidade da presença de algumas circunstâncias judiciais que necessitam serem aferidas pelo magistrado que irá homologá-la, como a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. 
Em resumo temos que:
a) Voluntariedade;
b) Homologação em juízo;
c) Produção de resultado concreto;
d) Recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais;
e) Avaliação pelo magistrado dos requisitos subjetivos do delator.
A Delação Premiada à Luz dos Princípios Constitucionais
O termo princípio é utilizado pelos juristas com diferentes perspectivas e intencionalidades. Quando se fala em princípio no direito, nem sempre se está diante da mesma referência objetual. Em termos conceituais, o espaço denotativo do conceito de princípio é abrangente.
DEVIDO PROCESSO LEGAL
A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio do devido processo legal, no seu artigo 5º, inciso LIV. Assim dispõe o dispositivo:
“Ninguém será́ privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
O devido processo penal tem o papel principal de minimizar o conflito entre jus puniendi e o jus libertatis, pois o Estado-juiz somente poderá́ punir aquele indivíduo que executar atos descritos como ilícitos através do processo, e o cidadão tem, igualmente, direito assegurado de se defender, por meio de outro princípio que é a ampla defesa, usando de todos os meios possíveis e legais. É por esta razão que o devido processo legal funciona como condição sine qua non do Estado Democrático de Direito consagrado na Constituição em vigor, ou seja, para esse existir, é necessário que haja a justa forma processual.
O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
O contraditório é a técnica processual que se estriba na bilateralidade das atividades processuais. Este princípio atualmente está consagrado no artigo 5º, inciso LV, que declara:
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
Guilherme de Souza Nucci entende que o contraditório institui a bilateralidade dos atos processuais e por esta razão é resguardado ao réu sempre o direito de se manifestar quanto ao que for dito e provado pelo autor, com possibilidades amplas de produzir contraprova. Ada Pelegrini Grinover sustenta que a defesa e o contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório que brota o exercício da defesa; mas é essa – com poder correlato ao de ação - que garante o contraditório.
Por fim, o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 em seus incisos LV e LXXIV garantem a qualquer cidadão a defesa em seu sentido axiológico amplo e contraditório, e ainda garante a assistência judicial gratuita aos menos afortunados.
Como foi já tratado no ponto anterior, a delação premiada deve ser acompanhado pelos princípios constitucionais, neste sentido é que o direito à prova é parte fundamental do princípio constitucional da ampla defesa. É nesta seara que se inicia a polêmica sobre a Delação premiada e seu valor como prova e a inadmissibilidade da obtenção e aproveitamento das provas ilícitas.
PRINCÍPIO DA INADMINISSIBILIDADE DA OBTENÇÃO E APROVEITAMENTO DAS PROVAS ILÍCITAS
A origem etimológica de prova está na palavra latina probo que significa honesto, correto. O verbo probare implica julgar com honestidade. As provas dentro de um processo judicial são os meios através dos quais se fará a reconstrução do fato passado. É assim que o direito a prova está relacionado com o direto de ação da acusação e da defesa. Assim, é que de acordo com a Constituição Federal no artigo 5º, inciso LVI, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
O princípio do contraditório, como já explicitado, é constitucionalmente previsto. No entanto, apesar disto, não se pode aceitar a ilação de que ainda que violadora do princípio do contraditório a delação tem sido aceita pelos tribunais. A celeuma ao redor do instituto da delação premiada não muda o fato que nada que viole um princípio constitucional pode ser aceito e assimilado pelo sistema jurídico. Guilherme de Souza Nucci expõe o seguinte raciocínio sobre o assunto:
“Não é porque as decisões reiteradas dos tribunais vêm aceitando teses de constitucionalidade duvidosa – tais como a aceitação da declaração de corréu, sem permitir a interferência das partes na produção desse depoimento ou mesmo a assimilação das confissões extrajudiciais, com uma força probatória bastante questionável e em oposição ao princípio do devido processo legal - que devam permanecer como estão.”
A delação premiada, neste sentido, é entendida por uma parte da doutrina como um meio ilícito de obtenção de provas contra outros criminosos. No entanto, a maior parte da doutrina entes de que o instituto está de acordo com os princípios constitucionais e colabora com a missão constitucional de combate ao crime organizado a medida em que pode ser instrumento útil para desestruturar grandes quadrilhas e operações por meio de revelação de segredos operacionais que apenas aqueles que operaram o sistema poderiam revelar.
No mais, a relação entre os princípios constitucionais e o instituto da delação premiada perpassa pelo fato dela ser efetivamente meio válido e constitucional de prova, sendo que os fatos que ela vem a revelar são aquele que eventualmente poderiam violar os direitos do colaborador, objeto da próxima aula.
Delação Premiada e Direitos do Colaborador
Inicialmente vale rememorar o conceito do instituto da delação premiada que nos termos da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicado no julgamento do HC 90.962:
“O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime”.
Assim é que este ato do acusado será protegido por uma série de direitos visando trazer harmonia entre a delação e as garantias individuais do acusado protegendo assim a própria higidez do processo penal.
Art. 5º São direitos do colaborador:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
A interpretação e o cumprimento destes direitos devem ser seguidos a regra e tem uma função de evitar que o colaborador tenha sua intenção de colaborar influenciada por ameaças ou até mesmo o requisito da voluntariedade da delação quebrado em razão de pressões do órgão acusador.
No mais, a imagem, qualificação e o nome do acusado serem protegidos são providencias parecem surtir efeito somente na hipótese em que os demais integrantes da Organização Criminosa não saibam qual é o colaborador, que deverá seguir agindo na Organização Criminosa, mas de forma dissimulada em relação aos demais integrantes. Uma espécie de proteção a testemunha.
Proteção ao Sigilo e Interceptações Telefônicas
A Constituição de 1988 estabeleceu no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal que:
“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e nas formas que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que integra o sistema constitucional brasileiro, e que consagra o respeito da vida privada e familiar, do domicílio e da correspondência, dispondo, ainda, que “ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”, assegurando a todas as pessoas o direito à proteção da lei contra tais ingerências ou ofensas (arts. 9º e 11).
A Lei nº 9.296/96 que regulamentou o inciso XII, do art. 5º fez com que o Supremo Tribunal Federal, que até então seguia o entendimento sentido da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não-recepção do art. 57, II, e da Lei nº 4.117/62, alterou o seu posicionamento, seguindo o entendimento da relativização do direito individual ao sigilo, mormente quando esse direito é destinado à salvaguardar práticas ilícitas (HC 70.814-5/SP).
Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.
É neste sentido que se verifica a relativização da proteção ao sigilo das comunicações telefônicas (e telemáticas) com o fim de salvaguardar a vida privada do cidadão em razão da produção de provas, nos termos que diz a própria lei:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Lei de Drogas
O tema da colaboração premiada está presente na lei de drogas no art. 41, conforme abaixo se transcreve:
Art. 41 O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
A delação premiada deverá cumprir os requisitos e garantir a voluntariedade do indiciado ou acusado. Sendo que a colaboração servirá como importante instrumento de combate ao crime organizado, pois o tráfico de entorpecentes constitui importante nicho de mercado ilícito explorado por complexas organizações criminosas com hierarquia, poder e muito dinheiro. Néfi Cordeiro nos ensina: 
“Nos resultados de eficácia da delação exige-se a identificação dos integrantes e a recuperação do produto do crime (total ou parcial).Não existindo várias hipóteses de resultados, mas apenas dois sendo indicados, e sendo contatado o claro intento de restrição ao benefício na nova lei de drogas, parece que também aqui se realizou proposital limitação, através da partícula aditiva e, a exigir, pela primeira vez na delação premiada, duas frentes necessárias de resultado: na autoria e no produto do crime. Cabe aqui relembrar a observação feita quanto ao limite do possível; perdendo-se o produto do crime (gasto em bens consumidos, ou perdidos os bens por destruição de incêndios, desastres ou ação humana proposital), não há como deixar-se de conceder o favor legal à colaboração plena do confidente, que revela tudo sobre a autoria e o crime, e esclarece sobre o perecimento do produto do crime. O quantum de redução pela minorante merece ponderação pelos critérios estabelecidos como resultado de eficácia pelo legislador. Quanto mais completa a revelação, mais eficaz e amplos os resultados, mais se aproximará a redução de seu limite máximo; ao inverso, atingindo a delação o mínimo de resultado de eficácia, suficiente apenas para a concessão do benefício, tenderá a ponderação à redução menor da pena”.
Por fim, é importante dizer que no caso da Lei de Drogas não há possibilidade de perdão judicial, apenas redução de um até dois terços da penas, sendo mais rigorosa neste sentido a lei de drogas que é mais restrita no premio ao colaborador.
Estatuto do desarmamento
Este trecho do curso será voltado ao estudo dos crimes na lei nº 10.826, de 22 de Dezembro de 2003, mais conhecida como estatuto do desarmamento. Um breve histórico sobre o uso de arma de fogo no Brasil requer mencionar que a regulação da utilização de armas de fogo era feita pela Lei nº 9437/97 na qual o 10, caput, elencava várias condutas que, no Estatuto do Desarmamento, estão divididas entre os artigos 12 ao 15, onde estão previstos os crimes e as penas do Estatuto. Assim, como recurso didático, a análise dos aspectos jurídicos legais desses respectivos tópicos penais será feita com base na regulação anteriormente citada.
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
 Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
 Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Omissão de cautela
 Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
 Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
 Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido 
 Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
 Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
 Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (Vide Adin 3.112-1)
Disparo de arma de fogo
 Art. 15. Disparar arma de fogoou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:
 Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
 Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável. (Vide Adin 3.112-1)
 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
 Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
 Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
 Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
 I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;
 II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
 III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
 IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;
 V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e
 VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.
Comércio ilegal de arma de fogo
 Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
 Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
 Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.
 Tráfico internacional de arma de fogo
 Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:
 Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
 Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito. 
 Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6o, 7o e 8o desta Lei.
 Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. (Vide Adin 3.112-1)
Após cerca de onze anos vigente, o Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03) voltou ao centro das discussões no Congresso Nacional, diante da tramitação do Projeto de Lei 3722/12, que propõe sua revogação e a criação de novas regras para a circulação de armas de fogo no país.
A Responsabilidade do Estado no Combate ao Crime Organizado
O Estado possui a responsabilidade dentro do próprio sistema de Direitos humanos de primeira geração, proporcionar e garantir certas garantias básicas da pessoa humana no que tange a vida, integridade física, a não ser jamais submetido a escravidão, torturas, penas cruéis ou degradantes.
Neste cenário é que se deslinda o dever de controle e combate ao crime organizado que é um dos grandes determinantes para os índices atuais de violência. O avanço do crime organizado no âmbito de um determinado Estado pode colocar em xeque o controle de suas fronteiras, que se perfaz na entrada e saída tanto de bens para fins comerciais de todo tipo, quanto de pessoas e serviços, e por vez vigiar, cuidar e punir ações diretamente inamistosas em seu espaço que possam ferir uma norma jurídica internacional por ele anteriormente aceita. Desta feita é que se perfaz inclusive uma responsabilidade internacional da atuação do Estado frente ao combate ao crime organizado, pois o artigo 12 da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas preconiza nesse sentido que:
“há violação de obrigação internacional quando um ato do Estado não está em conformidade com o que dele se exige por essa obrigação, seja qual for sua origem ou caráter.”
teoria ultra vires societatis
Além do Conteúdo da Sociedade: tal teoria dispõe que, se o administrador, ao praticar atos de gestão, violar o objeto social delimitado no ato constitutivo, este ato não poderá ser imputado à sociedade. O artigo 7º da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, salienta que a conduta de um órgão ou pessoa, ou de uma entidade habilitada para exercer aspectos da autoridade do governo, será considerada ato do Estado segundo o Direito Internacional se o agente atuar no exercício dessa função, mesmo que exceda de sua autoridade ou viole as instruções recebidas, concluí-se que um ato ilegal pode ter um Estado como responsável mesmo quando estava além da capacidade jurídica do funcionário envolvido, desde que os mesmos tenham atuado como funcionários ou órgãos competentes.
É assim que no mesmo diploma internacional, no artigo 9º, está disposto que a conduta de uma pessoa ou grupo de pessoas será considerada ato de Estado segundo o direito internacional se a pessoa ou o grupo estava de fato exercendo aspectos da autoridade governamental na ausência ou falta das autoridades oficiais e em circunstancias tais que exigissem o exercício desses aspectos de autoridade.
Revisão
Conceito de Delação premiada: uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal.
Natureza jurídica da delação premiada: possui uma natureza jurídica diversa conforme a lei e os benefícios que institui. Podendo constituir uma causa de diminuição de pena ou até mesmo uma causa de extinção da punibilidade. Além de sua vertente penal o instituto ora em análise tem também um caráter processual, pois não obstante a delação por si só não pode ser considerada como prova exclusiva apta sustentar uma sentença condenatória, pode se prestar a ser um meio para a obtenção da prova (confissão do acusado delatado, achados de objetos do crime, etc.)
Conceito de organização criminosa: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
O fenômeno da criminalidade organizada: a criminalidade que se elevou a um estádio global, a maior parte das vezes, não nos aparece na limpidez de um só segmento ilícito. Bem ao contrário. Tudo nos surge amalgamado. Vale por dizer: a criminalidade econômica mistura-se com atuações de tráfico de droga e de armas, prostituição, etc., não se sabendo qual a atividade que deva ser considerada preponderante. O que se nota é que um desmensuradamente grande fluxo ilícito de capitais não pode subsistir se não tiver na retaguarda apoio no próprio sistema bancário.
BENEFÍCIOS CONCEDIDOSAO DELATOR: De acordo com o art. 4º da lei 12.850/13 o juiz pode, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos.
RESULTADOS DA DELAÇÃO: para que sejam concedidos os benefícios se faz necessário que da colaboração advenha de um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
HIPÓTESE DE DELAÇÃO NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS: O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.
HIPÓTESE DE DELAÇÃO NA LEI DE DROGAS: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Proteção ao sigilo e interceptações telefônicas: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e nas formas que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.