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DIREITO ADMINISTRATIVO 1 RESUMO: AULAS 4 /6 PARTE 3 (ATENÇÃO: Este material destina-se ao acompanhamento em sala de aula, para melhor compreensão é necessária a utilização do texto constitucional e legislação em vigor, além da doutrina indicada e a jurisprudência) ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA QUADRO GERAL ELUCIDATIVO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA INDIRETA * UNIÃO * AUTARQUIAS * ESTADOS * FUNDAÇÕES * DISTRITO FEDERAL *EMPRESAS PÚBLICAS * MUNICÍPIOS *SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ATENÇÃO: 1. Há também entendimentos no sentido de reconhecer a Administração Pública decorrente dos Serviços Públicos prestados por concessionárias e permissionárias. 2. Art. 175 (CF/88) : Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (ver também a Lei 8987/95). 3. Concessão de serviço público : a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; 4. Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública : a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; 5. Permissão de serviço público : a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. 6. Art. 223 (CF/88): Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. ... § 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão. 7. Há também o “Terceiro Setor” ou Setor “S”, ainda que não integrantes da Administração Pública, desempenham atividades em parceria e relevantes para o Poder Público, São exemplos deste setor “S”: as Organizações Sociais (OS), Serviços Sociais Autônomos, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). 1 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO: Supondo que uma OSCIP firmou contrato de parceria com o governo federal e logo após a parceria necessite contratar novos funcionários, neste caso, será necessária a realização de Concurso Público? Justifique: (reposta no final) 1. DIRETA: - PESSOAS POLÍTICAS: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. - Ver art. 18 da CF/88 - ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA: * UNIÃO; * ESTADOS; * DISTRITO FEDERAL; Pessoas Políticas, integrantes da Administração Pública Direta * MUNICÍPIOS. ESTRUTURA POLÍTICA DO ESTADO BRASILEIRO – BREVES NOÇÕES QUADRO ELUCIDATIVO ENTIDADE DA FEDERAÇÃO CRIAÇÃO (*) ORGANIZAÇÃO INTERNA PODERES LEGISLATIVO EXECUTIVO JUDICIÁRIO UNIÃO CONST. FED. CONST. FED. E LEIS FEDERAIS CONG. NACIONAL CÂM. DEP E SEN. FED. ART.44 PRESIDENTE DA REPÚBLICA E MINISTROS DE ESTADO ART.76 ART. 92, INCISOS I ao VI ESTADOS a)CONST.FED. b)PLEBISCITO e LEI COMPLEM. FEDERAL ART. 18, §3º CONST. FED., CONST. ESTADUAL E LEIS ESTADUAIS ART. 25 ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DEP. ESTADUAIS ART.27 GOVERNADOR E SECRETÁRIOS ESTADUAIS ART. 92, VII DISTRITO FEDERAL CONST. FED. CONST. FED., LEI ORGÂNICA E LEIS DISTRITAIS ART. 32, § 1º CÂMARA LEGISLATIVA DEP. DISTRITAIS ART.32 GOVERNADORE SECRETÁRIOS DISTIRTAIS ART. 92, VII C/C ART.21, XIII MUNICÍPIOS a)CONST.FED. b)LEICOMP.FED + ESTUDO DE VIABILIDADE + PLEBISCITO + LEI ESTADUAL ART. 18, § 4º CONST. FED., CONST. ESTADUAL LEI ORGÂNICA E LEIS MUNICIPAIS ART. 29 CÂMARA MUNICIPAL VEREADORES ART. 29 PREFEITO E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS NÃO POSSUI Ver sistema constitucional de repartição de competências. Descentralização e Desconcentração Administrativa: - A descentralização e a desconcentração administrativa é uma técnica de distribuição de atribuições do centro para fora do centro. - Na Descentralização administrativa o ente federado transfere a outra pessoa jurídica, pública ou privada, o exercício de uma determinada atribuição. A Descentralização poderá dar-se por: 2 A) Outorga: Neste caso temos a necessidade de criação de uma entidade da administração indireta. (Art. 37, XIX e XX da CF/88) B) Delegação (colaboração): Ocorre por contrato ou ato administrativo, tal como na concessão de serviço público. - Na Desconcentração administrativa ocorre a distribuição interna da atribuição administrativa, no âmbito da mesma pessoa jurídica. Neste caso, temos a criação de órgãos públicos - A criação e extinção de órgãos públicos decorre da lei, a iniciativa é do chefe do poder. Atenção: * Importante ver o Art. 48, XI (necessidade de lei para a criação de órgãos públicos); * Ver também o Art. 84, VI (decreto autônomo) * Lembre-se da “simetria constitucional”, aplicável aos Governadores e Prefeitos. * Os Órgãos Públicos são criados e extintos por lei. Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) * Não há possibilidade de extinção de órgãos públicos por Decreto Autônomo: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. ÓRGÃOS PÚBLICOS PODEM SER PARTES PROCESSUAIS? a)- Independentes: Têm suas competências definidas pelo texto constitucional e são representativos dos três poderes do Estado. São considerados o mais alto escalão do governo, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional e sujeitos apenas ao controle constitucional de um sobre o outro. Entram nessa categoria as Casas Legislativas,a Chefia do Executivo (tendo seus agentes inseridos por meio de eleições) e os Tribunais. b)- Autônomos: estão localizados na cúpula da administração e gozam de autonomia administrativa, técnica e financeira, estando subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes. São exemplos: os Ministérios, o Serviço Nacional de Informações e o Ministério Público. c)- Superiores: são órgãos de direção, controle e comando, porém sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de suas chefias. Além disso, não possuem autonomia administrativa nem financeira. É o caso das coordenadorias, gabinetes e departamentos. 3 d)- Subalternos: exercem atribuições de mera execução e possuem reduzido poder decisório. Eles encontram-se subordinados hierarquicamente aos órgãos superiores de decisão. São exemplos as seções de expediente, de material, de portaria etc. Pesquisa: www.wikipedia.com Art. 70 (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – LEI 13.105/15). Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. - Regra: Órgãos públicos não podem ser partes processuais por que não possuem personalidade jurídica. - Exceção: É possível que, alguns órgãos públicos, possuam a chamada “personalidade judiciária”, habilitando-os a participarem no pólo passivo ou ativo do processo. Entretanto, segundo a doutrina e a jurisprudência deverão preencher alguns requisitos: (ÓRGÃOS POLÍTICOS OU AUTONÔMOS) a) tenha sua estrutura prevista na Constituição; (Câmara dos Deputados, Assembleia Legislativa etc.) b) competências Constitucionais; c) agindo na defesa de sua independência ou funcionamento. * Câmara dos Deputados, Senado Federal, Ministério da Fazenda, Secretarias Estaduais, etc. Súmula 525 do STJ: A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. Exercício de Fixação de Conteúdo: (gabarito no final) - Julgue Certo ou Errado: 1 - (TRE/2013 – Cespe) A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. (_______) 2 - (TRT/2013 – Cespe) A concessão de serviço público a particulares é classificada como descentralização administrativa por delegação ou colaboração (______) 2. INDIRETA: - Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. - Ver art. 37, Incisos XIX e XX da CF/88 ENTIDADE ---> CARACTER. AUTARQUIA FUNDAÇÃO PÚBLICA EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE ECON. MISTA ÁREA ADMINISTRATIV A DIR. SOCIAIS ATIVIDADE ECONÔMICA OU SERV. PÚBLICO ATIVIDADE ECONÔMICA OU SERV. PÚBLICO EXEMPLO BANCO CENTRAL IBGE BNDES PETROBRAS PESSOA JURÍDICA DIREITO PUBLICO DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO DIREITO PRIVADO DIREITO PRIVADO CAPITAL PÚBLICO PÚBLICO PÚBLICO MAJORITÁRIO 4 PÚBLICO CONCURSO PÚBLICO SIM SIM SIM SIM REG.JURÍDIC O (REGRA) ESTATUTO ESTATUTO CONTRATUAL CONTRATUAL CRIAÇÃO LEI ESPECÍFICA AUTORIZAÇÃ O LEGISLATIVA AUTORIZAÇÃ O LEGISLATIVA AUTORIZAÇÃ O LEGISLATIVA A responsabilidade civil objetiva decorre do serviço público prestado (Art. 37, § 6º da CF/88) AGÊNCIAS REGULADORAS ( LEI 9986/00): Em regra, as Agências Reguladoras são criadas como Autarquias Especiais *(Ver art. 5º e 9º da Lei n. 9986/2000) Art. 5º: O Presidente ou o Diretor Geral ou Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Art. 9º: Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Por essas razões, João das Neves não poderia ter sido exonerado pelo governador. Como sabido, discricionariedade é a margem de liberdade que a lei confere ao administrador para integrar a vontade da lei nos casos concretos conforme parâmetros/critérios de conveniência e oportunidade. Assim, desde que observados alguns parâmetros, a escolha do dirigente é ato discricionário do chefe do Poder Executivo. Isto porque, como sabido, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Desse modo, ainda que discricionária a escolha deve atentar para o caráter técnico do cargo a ser ocupado, vez que as Agências reguladoras se caracterizam por um alto grau de especialização técnica no setor regulado, que, obviamente, para o seu correto exercício, exige uma formação especial dos ocupantes de seus cargos. Por essas razões, afigura-se bastante claro que, no caso proposto, a escolha do governador vai de encontro aos critérios previstos para a escolha dos dirigentes, visto que a nomeação de um cardiologista, ainda que renomado, para exercer o cargo de diretor de uma agência reguladora de transportes públicos concedidos, não obedece à exigência de que o nomeado tenha alto grau de especialização técnica no setor regulado, inerente ao regime jurídico especial das agências. Inclusive, nesse sentido, dispõe o art. 5º da Lei n. 9986/2000: O Presidente ou o Diretor Geral ou Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. - Como sabido, é uma características das agências reguladoras, a estabilidade reforçada dos dirigentes. Trata-se de estabilidade diferenciada, caracterizada pelo exercício de mandato a termo, na qual se afigura impossível a exoneração ad nutum que, em regra, 5 costuma ser inerente aos cargos em comissão. Desse modo, os diretores, na forma da legislação em vigor, só perderão os seus cargos por meio de renúncia, sentença transitada em julgado por meio de processo administrativo, observados a ampla defesa e o contraditório. No mesmo sentido, dispõe expressamente o art. 9º, da Lei n. 9986/2000 ATENÇÃO: ASSOCIAÇÃO PÚBLICA: (Ver também o art. 241 da C.F. e Lei 11.107/05) A Associação Pública é criada por meio de consórcio público, conforme Art. 1º, § 1º, da Lei n. 11.107/2005 c/c Art. 41 do Código Civil, possui personalidade jurídica de direito público e, portanto, admite que lhe seja outorgado o Poder de Polícia. A Associação Pública poderá delegar a instituições privadas, apenas os atos materiais do poder de polícia, sendo certo ainda que o Art. 4º, XI, c, da Lei n. 11.107/2005, admite a autorização da delegação dos serviços do consórcio. Não pode a instituição privada que recebeu a delegação aplicar multas ou outras espécies de sanções. Ex. Um Município se associa a outro Município limítrofe para desenvolver um sistema de segurança no trânsito e delega a uma empresa privada a instalação das câmeras de velocidade. A multa será aplicada pela Associação Pública. A empresa priva cuidará do monitoramento. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é a qualificação jurídica conferida pelo Poder Público, por ato administrativo, às pessoas privadas sem fins lucrativose que desempenham determinadas atividades de caráter social, atividades estas que, por serem de relevante interesse social, são fomentadas pelo Estado. A partir de tal qualificação, tais entidades ficam aptas a formalizar “termos de parceria” com o Poder Público, que permitirá o repasse de recursos orçamentários para auxiliá-las na consecução de suas atividades sociais. As OSCIPs integram o que a doutrina chama de “Terceiro Setor”, isto é, uma nova forma de organização da Administração Pública por meio da formalização de parcerias com a iniciativa privada para o exercício de atividades de relevância social. Sendo assim, como as ideias de “mútua colaboração” e a ausência de “contraposição de interesses” são inerentes a tais ajustes, o “termo de parceria” tem sido considerado pela doutrina e pela jurisprudência como espécies de convênios e não como contratos, tendo em vista a comunhão de interesses do Poder Público e das entidades privadas na consecução de tais atividades. Contudo, apesar de desnecessária a licitação formal nos termos da Lei n. 8666/93, não se pode olvidar que deverá a administração observar os princípios do art. 37 da CRFB/88 na escolha da entidade além de, atualmente, vir prevalecendo o entendimento da doutrina, da jurisprudência e dos Tribunais de Contas no sentido de que, ainda que não se deva realizar licitação nos moldes da Lei n. 8.666/93, deverá ser realizado procedimento licitatório simplificado a fim de garantir a observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o “termo de parceria”. PRIVILÉGIOS DAS ENTIDADES AUTÁRQUICAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS: 1. IMPENHORABILIDADE 2. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA 3. PRERROGATIVA DE FORO 4. EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO JUDICIAL *Atenção: 6 * Segundo a jurisprudência alguns destes privilégios podem ser estendidos às Empresas estatais, desde que, desempenhem serviços públicos. * Empresas Estatais: São as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. * As Sociedades de Economia Mista e as Empresas públicas, desempenham atividade econômica. Os seus presidentes ou dirigentes não podem ser submetidos ao processo de escolha pelo Poder Legislativo. Consórcios Públicos e Convênios: CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (AUTARQUIA EXECUTIVA) A associação pública criada por meio de consórcio público, conforme Art. 1º, § 1º, da Lei n. 11.107/2005 c/c Art. 41 do Código Civil, possui personalidade jurídica de direito público e, portanto, admite que lhe seja outorgado o Poder de Polícia. O Art. 4º, XI, c, da Lei n. 11.107/2005, admite a autorização da delegação dos serviços do consórcio. Lei n. 11.107/2005 Art. 1 o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. § 3o Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS. Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. AGÊNCIAS REGULADORAS E AGÊNCIAS EXECUTIVAS As AGÊNCIAS REGULADORAS são criadas por lei e com personalidade jurídica de direito público, qualificando-se como “Autarquias Especiais” e integram a administração indireta. * Atenção apesar de serem criadas como Autarquias especiais, não há esta obrigatoriedade. OBJETIVO: Regular e fiscalizar a atividade de determinado setor da economia. As AGÊNCIAS REGULADORAS possuem poderes especiais, em face da autonomia que lhe é conferida, bem como, o provimento de seus cargos diretivos que ocorre por mandato certo e impede a exoneração “ad nutum”. Entretanto se submetem ao sistema de controle externo e interno. 7 Os diretores são nomeados pelo Chefe do Poder Executivo e depende de aprovação no Senado, a perda do cargo se dá por renúncia do sentença judicial. As AGÊNCIAS EXECUTIVAS, não se qualificam na estrutura da Administração Pública. A Agência Executiva é, na verdade, uma qualificação dada para a autarquia ou fundação que tenha um contrato de gestão com seu órgão supervisor, no caso um ministério ou secretaria. As Agências Executivas mantém um contrato de gestão com a Administração Direta ao qual estão vinculadas, cumprindo metas de desempenho, redução de custos e eficiência. Nesse caso ser uma agência executiva é apenas uma qualificação dada por um Ministro de Estado. BIBLIOGRAFIA: 1. Meirelles, Hely L. – Curso de Direito Administrativo – Ed. Malheiros. 2. Knoplock, Gustavo M. – Manual de Direito Administrativo – Ed. Campus. 3. Di Pietro, Maria S. Z. – Direito Administrativo – Ed. Atlas. 4. Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo – Ed. Malheiros. 5. Oliveira, Rafael Carvalho Rezende - Curso de Direito Administrativo – Ed. Método. 6. Nohara, Irene Patrícia – Direito Administrativo – Ed. Saraiva – 7ªEd. /2017 7. Marinela Fernanda - Direito Administrativo – Ed. Impetus – 7ªEd. / 2013 INTERNET: 1. www.stf.jus.br 2. www.planalto.gov.br Gabarito – EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO: Supondo que uma OSCIP firmou contrato de parceria com o governo federal e logo após a parceria necessite contratar novos funcionários, neste caso, será necessária a realização de Concurso Público? Justifique: (reposta no final) Não. Porque a OSCIP não integra a Administração Pública. Exercício de Fixação: 1. Certo 2. Certo 8
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