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1 Eduardo Tanaka Apostila de DIREITO ADMINISTRATIVO Atualizada em Abril de 2020 Videoaulas completas no Youtube 1ª Edição Florianópolis Eleva Concursos 2020 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 2 A Eleva Concursos se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a Eleva Concursos nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. Impresso no Brasil - Printed in Brazil Impresso, comercializado e distribuído exclusivamente por Clube de Autores - www.clubedeautores.com.br Copyright © 2020 by ELEVA CONCURSOS - www.elevaconcursos.com.br Para contato: contato@elevaconcursos.com.br Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa 81135 Tanaka, Eduardo Apostila de direito administrativo: atualizada em abril de 2020/ Eduardo Tanaka - Florianópolis : Eleva Concursos, 2020. 1. Direito administrativo - Legislação - Brasil - Questões, exercícios. “Quando uma criatura humana desperta para um grande sonho e sobre ele lança a força de sua alma... Todo universo conspira a seu favor!” Goethe Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 3 Dedicatórias Para Raquel, Henrique e Isabela, fontes permanentes de apoio e inspiração. Agradecimentos Aos meus pais, a quem devo o que hoje sou. Sempre me mostraram, com carinho, a importância do estudo e da ética. Aos meus mestres, de ontem e de hoje, que tanto contribuíram para minha formação pessoal. Aos meus alunos, objetivo desta obra, por compartilharem de um aprendizado mútuo e constante. Videoaulas no YouTube Todo o conteúdo desta obra está didaticamente explicado no YouTube, no canal do Prof. Edudardo Tanaka, disposto em playlists. Além do Direito Previdenciário, neste canal você também encontrará playlist de Direito Administrativo. Nosso canal já ultrapassou a marca de 120 mil inscritos e 9 milhões de visualizações! Seu estudo de forma focada, objetiva, aprofundada e - por que não - gratuita e divertida. Acesse: youtube.com/profeduardotanaka Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 4 O Autor Eduardo Tanaka É Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil; YouTuber de conteúdo educacional para concursos públicos; Formado em Direito pela USP e pela UFMS e em Odontologia pela USP; Pós-graduado em Direito Constitucional; Professor de Direito Previdenciário, Administrativo e Constitucional; Líder do Projeto EFD-Reinf e integrante da equipe do eSocial pela Receita Federal. www.eduardotanaka.com Apresentação Há tempo meus alunos tem solicitado uma apostila de Direito Administrativo, com as matérias e questões trabalhadas em minhas videoaulas. Além do mais, que facilitasse o processo de aprendizado, sem a necessidade de copiar as leis e citações, compilando tudo num só lugar. De modo que esta apostila tem por objetivo servir ao estudo do Direito Administrativo e proporcionar aos estudantes e profissionais da área um instrumento valioso, aliado às minhas videoaulas gratuitas em meu canal no YouTube. Por meio de uma linguagem objetiva, trato a matéria, assim como faço em minhas aulas, ilustrando e aprofundando cada assunto, de modo suficiente e direto, de acordo com o que é cobrado em provas de concursos públicos. Organizei, também, as questões de concursos públicos pertinentes aos pontos abordados de forma a proporcionar um aprendizado atualizado, crítico e sedimentado do Direito Administrativo. É importante que a teoria esteja aliada à prática de questões. Bons estudos e mãos à obra! Professor Eduardo Tanaka Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 5 Sumário Estado, Administração Pública e Governo ......................................................................................... 11 Estado ............................................................................................................................................. 11 Governo ........................................................................................................................................... 12 Administração Pública ..................................................................................................................... 13 Estado - Poderes e organização ..................................................................................................... 15 Organização .................................................................................................................................... 16 Direito Administrativo: conceito e fontes............................................................................................. 17 Ramos do Direito Público ................................................................................................................ 17 Conceitos ........................................................................................................................................ 17 Fontes do Direito Administrativo ..................................................................................................... 17 Administração direta e indireta ........................................................................................................... 19 Desconcentração x Descentralização ............................................................................................. 19 Administração Indireta - Aspectos gerais ....................................................................................... 22 Administração Indireta – Autarquias ............................................................................................... 23 Administração Indireta - Fundações Públicas ................................................................................. 25 Administração Indireta - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista ................................. 26 Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista ........................................................................ 29 Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista - Lei 13.303, de 30/06/2016. .......................... 31 Administração Indireta – Aprofundando o assunto ......................................................................... 34 Administração Indireta - Agências reguladoras .............................................................................. 36 Administração Indireta - Agências Executivas ................................................................................ 38 Administração Indireta - Agências Reguladoras e Executivas – Aprofundando ............................ 40 Administração Indireta - Consórcios públicos ................................................................................. 41 Entidades Paraestatais - Terceiro Setor ............................................................................................. 45 Entidades Paraestatais - Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) .............................................. 46 Entidades Paraestatais - Organizações Sociais (OS) .................................................................... 47 Entidades Paraestatais - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) .......... 50 Entidades Paraestatais - Instituições Comunitárias de Educação Superior (ICES) .......................54 Entidades Paraestatais - Entidades de apoio ................................................................................. 55 Princípios (parte 1) .............................................................................................................................. 57 Princípios (parte 2) .......................................................................................................................... 59 Princípios (parte 3) .......................................................................................................................... 61 Princípio da Eficiência ..................................................................................................................... 64 Princípios (parte 4) .......................................................................................................................... 65 Princípio da Autotutela .................................................................................................................... 66 Princípios (parte 5) .......................................................................................................................... 68 LICITAÇÃO ......................................................................................................................................... 73 Introdução e Obrigatoriedade ......................................................................................................... 73 Conceito, objeto, finalidades (Lei 8.666/93 - dos princípios) .......................................................... 75 Licitação - Princípios expressos ...................................................................................................... 76 Licitação - Princípios implícitos ....................................................................................................... 79 Inexigibilidade de Licitação ............................................................................................................. 81 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 6 Licitação Dispensável (parte 1) ....................................................................................................... 85 Licitação Dispensável (parte 2) ....................................................................................................... 87 Licitação Dispensável (parte 3) ....................................................................................................... 89 Licitação Dispensável (parte 4) ....................................................................................................... 90 Licitação Dispensável (parte 5) ....................................................................................................... 92 Licitação Dispensada (vedação) Introdução e Alienação ............................................................... 96 (videoaula 36) .................................................................................................................................. 96 Licitação Dispensada (vedação) para Bens Imóveis ...................................................................... 97 Licitação Dispensada (vedação) para Bens Móveis ..................................................................... 100 Inexigibilidade e Dispensa Licitação - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista - Lei 13.303/16 ................................................................................................................................................... 102 Modalidades de Licitação – Introdução ........................................................................................ 104 Modalidade Concorrência ............................................................................................................. 107 Modalidade Tomada de Preços .................................................................................................... 110 Modalidade Convite ...................................................................................................................... 112 Modalidade Concurso ................................................................................................................... 115 Modalidade Leilão ......................................................................................................................... 117 Pregão (parte 1) ............................................................................................................................ 119 Pregão (parte 2) ............................................................................................................................ 122 Pregão (parte 3) ............................................................................................................................ 124 Modalidade Consulta .................................................................................................................... 125 Tipos de Licitação (parte 1) ........................................................................................................... 126 Tipos de Licitação (parte 2) ........................................................................................................... 128 Procedimento/Fases – Introdução e Audiência Pública ............................................................... 131 Procedimento/Fases - Edital (parte 1) .......................................................................................... 134 Procedimento/Fases - Edital (parte 2) .......................................................................................... 136 Procedimento/Fases - Edital (parte 3) .......................................................................................... 138 Procedimento/Fases - Habilitação (parte 1) ................................................................................. 141 Procedimento/Fases - Habilitação (parte 2) ................................................................................. 144 Procedimento/Fases - Julgamento ............................................................................................... 147 Procedimento/Fases - Homologação e Adjudicação .................................................................... 149 Procedimento - Lei 13.303/16 - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista ................... 151 Sistema de Registro de Preços ..................................................................................................... 155 Registros Cadastrais ..................................................................................................................... 158 Anulação e Revogação ................................................................................................................. 160 Recursos Administrativos .............................................................................................................. 163 Improbidade Administrativa - Lei 8429/92 ........................................................................................ 167 Introdução ..................................................................................................................................... 167 Improbidade Administrativa - Sujeitos. ......................................................................................... 169 Atos de Improbidade Administrativa (parte 1) ............................................................................... 171 Atos de Improbidade Administrativa (parte 2) ............................................................................... 173 Atos de Improbidade Administrativa (parte 3) ............................................................................... 174 Atos de Improbidade Administrativa - Lei 8429/92 - art. 10-A (parte 4) ....................................... 176 Atos de Improbidade Administrativa - Lei 8429/92 - art. 11 (parte 5) .......................................... 178 Apostila de DireitoAdministrativo Prof. Eduardo Tanaka 7 Improbidade Administrativa - Sanções - art. 12 ............................................................................ 180 Improbidade Administrativa - Declaração de Bens - Lei 8429/92 - art. 13 ................................... 182 Procedimento Administrativo e Processo Judicial - Lei 8429/92 - art. 14 ao 16, 19, 20 e 22. ..... 183 Improbidade Administrativa - Processo Judicial - Lei 8429/92 - art. 17, 18 e 21. ........................ 186 Improbidade Administrativa - Prescrição - art. 23 - Lei 8429/92 ................................................... 188 Poderes Administrativos ................................................................................................................... 191 O Uso e Abuso do Poder .............................................................................................................. 191 Poder Vinculado e Poder Discricionário ....................................................................................... 194 Poder Hierárquico ......................................................................................................................... 196 Poder Disciplinar ........................................................................................................................... 198 Poder Regulamentar ..................................................................................................................... 199 Poder de Polícia (parte 1) ............................................................................................................. 201 Poder de Polícia (parte 2) - Atributos ............................................................................................ 204 Poder de Polícia (parte 3) - Ciclo de Polícia ................................................................................. 205 Poder de Polícia (parte 4) – Originário e Delegado ...................................................................... 209 Deveres Administrativos ............................................................................................................... 211 Atos Administrativos ......................................................................................................................... 213 Conceito ........................................................................................................................................ 213 Atos da Administração e Fatos Administrativos (parte 1) ............................................................ 214 Atos Administrativos – O Silêncio - Fatos Administrativos (parte 2) ............................................. 215 Requisitos - introdução e competência ......................................................................................... 217 Atos Administrativos - Requisitos - Competência (parte 2) .......................................................... 218 Atos Administrativos - Requisitos – Finalidade ............................................................................. 219 Atos Administrativos - Requisitos – Forma ................................................................................... 220 Atos Administrativos - Requisitos – Objeto ................................................................................... 221 Atos Administrativos - Requisitos – Motivo ................................................................................... 222 Motivação e Teoria dos Motivos Determinantes ........................................................................... 223 Mérito do Ato Administrativo ......................................................................................................... 225 Atos Administrativos - Atributos - Introdução ................................................................................ 226 Atos Administrativos - Atributos - Presunção de Legitimidade ..................................................... 227 Atos Administrativos - Atributos – Imperatividade ........................................................................ 228 Atos Administrativos - Atributos – Autoexecutoriedade ................................................................ 229 Atos Administrativos - Atributos – Tipicidade ................................................................................ 231 Atos Administrativos - Classificações - gerais, individuais, internos e externos. ......................... 232 Atos Administrativos - Classificações - Simples, complexo, composto, império, gestão, expediente. ................................................................................................................................................................... 232 Classificações - regra, condição, subjetivo, constitutivo, extintivo, modificativo, declaratório. .... 234 Classificações (parte 4) - válido , nulo, anulável, inexistente. ...................................................... 236 Classificações (parte 5) – perfeito, eficaz, pendente e consumado. ............................................ 237 Atos Administrativos – Validade, Eficácia e Perfeição.................................................................. 238 Atos Administrativos – Vinculação e Discricionariedade (parte 1) ............................................... 239 Vinculação e Discricionariedade (parte 2) .................................................................................... 241 Espécies de Atos Administrativos – Introdução e Atos Normativos ............................................. 242 Atos Ordinatórios........................................................................................................................... 244 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 8 Atos Negociais (parte 1) ................................................................................................................ 245 Atos Negociais (parte 2) ................................................................................................................ 247 Atos Enunciativos .......................................................................................................................... 248 Atos Punitivos ................................................................................................................................ 250 Extinção (Desfazimento) – Anulação, Revogação e Cassação. ................................................. 251 Extinção (Desfazimento) – Caducidade, Contraposição e Extinção Natural, Subjetiva e Objetiva. ................................................................................................................................................................... 253 Convalidação (Saneamento, Ratificação). .................................................................................... 254 Convalidação: Conversão, Reforma e Confirmação..................................................................... 256 Serviços Públicos .............................................................................................................................. 259 Conceito. ....................................................................................................................................... 259 Serviços Públicos – Classificação – Gerais (uti universi) e Individuais (uti singuli). .................... 260 Serviços Públicos – Classificação – Delegáveis e Indelegáveis; próprios e impróprios. ............. 262 Serviços Públicos – Classificação – administrativos, comerciais ou industriais (econômicos) e sociais. ....................................................................................................................................................... 263 Serviços Públicos – Princípios (Requisitos) – parte 1 .................................................................. 264 Serviços Públicos – Princípios (Requisitos) - (parte 2)................................................................ 266 Formas e Meios de Prestação de Serviço .................................................................................... 268 Regulamentação e Controle ......................................................................................................... 269 Concessão .................................................................................................................................... 270 Permissão ..................................................................................................................................... 271 Concessão e Permissão - Lei Autorizativa, Prazos e Fiscalização.. ............................................ 273 Concessão e Permissão – Responsabilidade .............................................................................. 274 Concessão e Permissão - Prerrogativas do Poder Concedente .................................................. 275 Concessão e Permissão – Extinção (parte 1) ............................................................................... 277 Concessão e Permissão – Extinção (parte 2) ............................................................................... 278 Concessão e Permissão – Extinção (parte 3) ............................................................................... 280 Serviços Públicos – Autorização ................................................................................................... 281 Parcerias Público-Privadas (PPP) – Parte 1 ................................................................................. 281 Parcerias Público-Privadas (PPP) – Parte 2 ................................................................................. 282 Responsabilidade Civil do Estado .................................................................................................... 285 Responsabilidade Civil do Estado – Evolução Histórica.............................................................. 286 Responsabilidade Civil do Estado – na Constituição Federal - Art. 37, § 6º. ............................... 287 Causas Atenuantes e Excludentes de Reponsabilidade – Parte I. .............................................. 289 Causas Atenuantes e Excludentes de Reponsabilidade – Parte II. ............................................. 290 Teoria da Culpa Administrativa – aprofundando. .......................................................................... 292 Responsabilidade Civil do Estado – Ato Legislativo e Ato Jurisdicional....................................... 292 Danos de Obra Pública ................................................................................................................. 294 Responsabilidades Civil, Administrativa e Penal do Agente Público............................................ 295 Controle da Administração Pública ................................................................................................... 297 Conceito e classificação ................................................................................................................ 297 Controle externo ............................................................................................................................ 297 Controle hierárquico e finalístico ................................................................................................... 298 Controle prévio, concomitante e subsequente. ............................................................................. 299 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 9 Controle da Administração Pública – legalidade e mérito ............................................................ 299 Controle Administrativo ................................................................................................................. 300 Controle Administrativo – Recursos Administrativos .................................................................... 301 Recursos Administrativos (Processos administrativos) – Recurso hierárquico próprio e recurso hierárquico impróprio ................................................................................................................................. 302 Controle Administrativo – Recursos Administrativos – Princípios do Processo Administrativo ... 302 Controle Legislativo (parte 1) ........................................................................................................ 303 Controle Legislativo – Controle Político. ....................................................................................... 304 Controle Legislativo – Controle Financeiro (parte 1) . .................................................................. 305 Controle Legislativo – Controle Financeiro (parte 2) . .................................................................. 306 Controle Legislativo – Controle Financeiro (parte 3) . .................................................................. 307 Controle Legislativo – Controle Financeiro (parte 4) . .................................................................. 308 Controle Judicial (ou Judiciário) .................................................................................................... 309 Processo Administrativo ................................................................................................................... 311 Lei 9.784/1999 – art. 1º. ................................................................................................................ 311 Princípios - art. 2º (parte 1) ........................................................................................................... 311 Princípios - art. 2º (parte 2) ........................................................................................................... 312 Direitos e Deveres dos Administrados - art. 3º e 4º. .................................................................... 313 Início do Processo - art. 5º a 8º.................................................................................................... 314 Interessados - art. 9º e 10. ........................................................................................................... 315 Competência - art. 11 a 17. .......................................................................................................... 315 Impedimento e Suspeição - art. 18 a 21. ..................................................................................... 316 Forma, tempo e lugar dos atos do processo - art. 22 a 25. ......................................................... 317 Comunicação dos Atos - art. 26 a 28. .......................................................................................... 318 Instrução – parte 1 - art. 29 a 35. ................................................................................................. 319 Instrução – parte 2 - art. 36 a 41 .................................................................................................. 320 Instrução – parte 3 - art. 42 a 47 .................................................................................................. 320 Dever de Decidir............................................................................................................................ 321 Lei 9.784/1999 – art. 50 – Motivação ............................................................................................ 322 Lei 9.784/1999 – art. 51 e 52 – Desistência e outros casos de extinção do processo. ................ 323 Lei 9.784/1999 – art. 53 a 55 – Anulação, Revogação e Convalidação. ...................................... 323 Lei 9.784/1999 – art. 56 a 60 – Recurso. ...................................................................................... 324 Lei 9.784/1999 – art. 61 a 65 – Recurso Administrativo e Revisão. ............................................. 325 Lei 9.784/1999 – art. 66 e 67– Contagem de Prazos. ................................................................. 326 Lei 9.784/1999 – art. 68 e 70 – Sanções e Disposições Finais. ................................................... 326 Agentes Públicos .............................................................................................................................. 329 Conceito, Espécies e Classificação .............................................................................................. 329 Classificação – Agentes Administrativos ...................................................................................... 329 Classificação – Agentes Políticos ................................................................................................. 330 Classificação – Agentes Honoríficos............................................................................................. 331 Classificação – Agentes Delegados.............................................................................................. 331 Classificação – Agentes Credenciados ........................................................................................ 332 Funcionários Públicos e Revisão Agentes Público. ...................................................................... 332 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 10 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 11 Estado, Administração Pública e Governo (videoaula 1) Estado O Estado possui diversos conceitos, porém para o estudo do Direito Administrativo para concursos públicos, podemos levar em conta o conceito de que ele é uma entidade, pessoa jurídica de direito público, com o poder (titularidade) soberano para governar um povo dentro de um espaço geográfico. Quando nos referimos a Estado como pessoa, queremos dizer que ele é capaz de assumir direitos e contrair obrigações. O Estado Brasileiro é denominado República Federativa do Brasil, daí é possível tornar a visão de Estado mais clara. Segundo Hely Lopes Meirelles, “o conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário; sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com poder superior de ação, de mando e de coerção; sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 14, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público”. Para José dos Santos Carvalho Filho, “A noção de Estado, como visto, não pode abstrair-se da de pessoa jurídica. O Estado, na verdade, é considerado um ente personalizado, seja no âmbito internacional, seja internamente. Quando se trata de Federação, vigora o pluripersonalismo, porque além da pessoa jurídica central existem outras internas que compõem o sistema político. Sendo uma pessoa jurídica, o Estado manifesta sua vontade através de seus agentes, ou seja, as pessoas físicas que pertencem a seus quadros. Entre a pessoa jurídica em si e os agentes, compõe o Estado um grande número de repartições internas, necessárias à sua organização, tão grande é a extensão que alcança e tamanha as atividades a seu cargo. Tais repartições é que constituem os órgãos públicos”. Assim, podemos concluir através dos conceitos acima que o Estado é uma pessoa jurídica territorial soberana composto por três elementos inseparáveis - Povo, Território e Governo Soberano. Povo: o componente humano. O povo origina o poder representado pelo Estado. Isso está expressamente consignado no art. 1º, parágrafo único, da Constituição: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Território: base física do Estado, assim entendida como a delimitação espacial geográfica de onde está o povo e onde o Estado exerce sua soberania. Governo soberano: ele faz valer sua própria vontade dentro de seu território (autodeterminação e auto-organização emanados pelo povo). Soberania é o poder que o Estado tem de se administrar. Por causa da soberania, o Estado é independente e livre para exercer seu poder absoluto e indivisível, dentro de seu território, conforme a vontade de seu povo e fazer cumprir suas decisões. Em razão da soberania, o Estado edita leis que se aplicam ao seu território, sem se sujeitar a qualquer tipo de ingerência de outros Estados. Para tornar mais fácil a compreensão observe o esquema abaixo, conforme trabalhado em nossa videoaula 1: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 12 Questões (2010 / CESPE / INSS/ Médico) Povo, território e governo soberano são elementos do Estado. Gabarito: C (CESPE - 2007 - MP-AM - PROMOTOR) Os tradicionais elementos apontados como constitutivos do Estado são: o povo, a uniformidade linguística e o governo. Gabarito: E (CESPE - 2013 - TCE-RO - Contador) O Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, mas também internamente, como pessoa jurídica de direito público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. Gabarito: C Governo O conceito de Governo, partindo do ponto de vista de alguns doutrinadores, pode ser descrito como sendo um elemento de Estado que caracteriza - se pela autodeterminação e pela auto-organização do povo. A constituição federal atribui ao Governo o exercício do poder político, concedendo a ele discricionariedade nos negócios públicos. Quando nos referimos à discricionariedade queremos dizer que ele é livre para atuar dentro dos limites que a constituição federal impõe a ele. Ou seja, quando pensamos em Governo, podemos associar a ideia de condução política do Estado, é ele quem representa o poder do povo. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 13 Segundo Hely Lopes Meirelles, “a noção de Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente, atuando mediante atos de soberania e autonomia política na condução dos negócios públicos”. Exercido pelos poderes executivo e legislativo. Ex.: nomeação de Ministros e criação de CPIs. Conforme Leandro Zannoni, “governo é elemento do Estado” e o define como “a atividade política organizada do Estado, possuindo ampla discricionariedade, sob responsabilidade constitucional e política”. Segundo Vicente Paulo, “a expressão “Governo” tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar os seus objetivos, estabelecer as suas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal. Essa função política do Governo abrange atribuições que decorrem diretamente da Constituição e por esta se regulam”. Administração Pública Pensando na Administração Pública como sendo o meio pelo qual o Estado dispõe para executar as opções políticas do governo, é possível ver que ela pratica atos de execução. Dessa forma, a Administração Pública é a encarregada de colocar na prática tudo aquilo que o governo diz. É como se fosse assim: A administração Pública é parte de uma empresa (Estado), onde se tem um chefe maior (Governo), aquele que vai dar as ordens para a execução das tarefas. Portanto, nessa analogia podemos ver que a Administração Pública trabalha de forma subordinada. Em termos mais específicos ela atua de forma vinculada à lei, possui discricionariedade apenas em alguns casos, podendo fazer somenteaquilo que a lei ordena fazer. Em termos práticos, a Administração Pública tratará da organização dos órgãos, agentes públicos, entidades públicas e privadas e a sua relação com o interesse público. Segundo Meirelles, Administração Pública é “todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração pratica atos de execução (atos administrativos) com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes”. Segundo Di Pietro, a Administração Pública pode ser definida em seu sentido amplo e em seu sentido estrito. Em sentido amplo, a Administração Pública se subdivide: em sentido subjetivo: - órgãos governamentais (exercem função política. Incumbidos de planejar, traçar metas). - órgãos administrativos (executam os planos governamentais, exercendo a função administrativa). em sentido objetivo: função política e administrativa. Em sentido estrito, a Administração Pública é subdividida nas pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem funções administrativas (sentido subjetivo) e na atividade exercida por esses entes (sentido objetivo). No esquema abaixo é possível notar as diferenças entre sentido amplo e sentido estrito. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 14 Questões (CESPE - 2010 - ABIN - Direito) A administração pública é caracterizada, do ponto de vista objetivo, pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos. Gabarito: C (CESPE - 2010 - TRE-MT - Técnico - Adaptada) Administração pública em sentido subjetivo compreende as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes que exercem a função administrativa. Gabarito: C O quadro comparativo abaixo foi inspirado na definição de Hely Lopes Meirelles e traz de forma sucinta as principais diferenças entre Governo e Administração Pública. A administração pública é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. (Meirelles) Importante frisar que a Administração Pública tem poder de decisão, mas dentro dos limites legais de suas competências. De modo que a Administração Pública pode decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, sem qualquer liberdade de opção política sobre a matéria. Questões (CESPE - 2009 - SEJUS-ES - Agente Penitenciário) O Estado constitui a nação politicamente organizada, enquanto a administração pública corresponde à atividade que estabelece objetivos do Estado, conduzindo politicamente os negócios públicos. Gabarito: E (CESPE – 2013 - MI – Analista técnico) Os conceitos de governo e administração não se equiparam; o primeiro refere-se a uma atividade essencialmente política, ao passo que o segundo, a uma atividade eminentemente técnica. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 15 Estado - Poderes e organização (videoaula 2) Primeiramente, é importante deixar claro que há uma divergência em tratar do termo “poderes”, pois o mais correto seria “poder”, uma vez que segundo Montesquieu o poder é uno, indivisível, a divisão é apenas no sentido funcional, ou seja, o que se divide são as funções do Estado. Logo, quando tratarmos do termo “Poderes do Estado” trataremos dele como sendo funções estatais. A ideia da existência de funções estatais já era mencionada por Aristóteles, na Grécia Antiga. Na obra “O Espírito das Leis” (1748), Montesquieu esboçou o tema da tripartição dos poderes e influenciou as Constituições modernas, a partir da Revolução Francesa (1789). A Constituição Federal brasileira também adota a tripartição dos poderes como está expressamente escrito no art. 2º: Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Assim, é importante analisarmos no que consiste cada poder (função) estatal: O Executivo - sua função precípua (principal) é administrar (executar) - atua por meio de atos específicos de gestão. Sua função administrativa transforma a lei em atos executórios, individuais e concretos. Entretanto, ele pode exercer secundariamente a função de legislar (por exemplo, quando edita uma medida provisória que tem força de lei) e de julgar (por exemplo, quando julga administrativamente um recurso de uma multa de trânsito). O Legislativo - sua função precípua é fazer leis, legislar. Esse Poder representa a vontade do povo, exercido por seus representantes (ex.: deputados). É o povo, por meio de um mandato conferido a seus representantes, quem edita as leis. Entretanto, ele pode exercer secundariamente a função de administrar (por exemplo, quando administra seu quadro de funcionários públicos) e de julgar (por exemplo, num processo de "impeachment" de Presidente da República). O Judiciário - sua função precípua é julgar, resolver os conflitos existentes entre as pessoas (físicas e/ou jurídicas), bem como é dele a função de interpretar a lei para julgar os casos e aplicar o direito. Entretanto, ele pode exercer secundariamente a função de legislar (por exemplo, quando edita suas normas internas) e de administrar (por exemplo, quando administra seu quadro de funcionários públicos). Dessa forma, a separação dos poderes não é uma divisão rígida, absoluta, entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. A separação das funções no Brasil é “flexível”, pois cada um dos Poderes detém atribuições típicas1 e atípicas2. O poder do Estado é soberano, único e emana do povo. Todos os Poderes são partes de um todo: a atividade do Estado. Por isso, a designação mais correta para essa repartição seria o vocábulo “funções” e não “Poderes”. Para que haja harmonia e nenhum poder sobreponha o outro, institui-se o sistema de freios e contrapesos. Nesse sistema há um controle de um poder sobre o outro. Importante salientar que não existe hierarquia entre esses poderes, não há um poder mais importante que o outro, ou como alguns pensam de forma equívoca, um poder que “mande” no outro. É apenas uma forma de se garantir um equilíbrio e a tão famosa harmonia entre eles. Assim, no sistema de freios e contrapesos, as funções (os poderes) promovem uma mútua fiscalização umas das outras, um controle recíproco para que nenhum poder fique absolutamente tão mais importante que o outro. Qualquer atitude ou iniciativa no que tange aos poderes estatais que dependa de mais de um poder para acontecer é exemplo do sistema de freios e contrapesos. Veja um exemplo prático desse sistema: O poder legislativo faz as leis, mas depende do presidente da república (poder executivo) para sancionar a lei. Caso a lei seja inconstitucional e entrar em vigor, quem julgará a inconstitucionalidade dessa lei será o STF (poder judiciário). OBS.: A tripartição dos poderes é cláusula pétrea conforme nos mostra a Constituição Federal: Art. 60, § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 1 Função típica: função original do respectivo poder. Sua função primária, própria. 2 Função atípica: função exercida de forma acessória/ excepcional pelo poder, função que não é original dele. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 16 (...) III- a separação dos Poderes. Questões (CESPE – 2013 – MS – Analista-técnico) A tripartição de funções é absoluta no âmbito do aparelho do Estado. Gabarito: Errado. Organização A Constituição Federal promove a organização do Estado de modo que podemos extrair a forma de Estado (Federalismo), forma de Governo (República), sistema de governo (presidencialismo), atribuição de cada poder, os direitos individuais, dentre outros, como podemos observar no texto da Constituição Federal: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estadose Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]. Segundo Meirelles: "A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados". Para facilitar, vejamos o quadro abaixo: Forma de Estado Federalismo Forma de Governo República Sistema de Governo Presidencialismo Regime de Governo Democracia Questão (CESPE - 2009 - SEJUS-ES - Agente Penitenciário) A vontade do Estado é manifestada por meio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, os quais, no exercício da atividade administrativa, devem obediência às normas constitucionais próprias da administração pública. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 17 Direito Administrativo: conceito e fontes (videoaula 3) Ramos do Direito Público O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público considerado autônomo, pois possui regras, princípios, conceitos e estrutura próprios. O Direito Administrativo vem a regrar precipuamente os interesses estatais e sociais (interesse público), regendo os órgãos, agentes e atividades públicas. Conceitos Leandro Zannoni define: “Em sentido amplo, Direito Administrativo é o ramo do direito público interno que visa a satisfazer os interesses da coletividade de forma direta e concreta”. Segundo Di Pietro: “o ramo do direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. Questões (CESPE - 2013 - TRE-MS - Analista) Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público significa o mesmo que dizer que seu objeto está restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. Gabarito: E (CESPE – 2012 – MPE-PI – Analista Ministerial) O direito administrativo, ao reger as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos do Estado, visa à tutela dos interesses privados. Gabarito: E (CESPE - 2009 - TCU - Analista de Controle Externo) O direito administrativo, como ramo autônomo, tem como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do Estado, bem como entre este e os administrados. Gabarito: C Fontes do Direito Administrativo Após o estudo do conceito de direito administrativo, precisamos saber de onde ele emana, de onde ele surgiu, sua origem, procedência. Para isso utilizamos de fontes, através das quais conseguimos identificar a sua real “nascente” que disciplina o direito administrativo, moldando-o e estabelendo regras jurídicas. As fontes do direito administrativo são: 1) Lei (em sentido amplo) – é a principal fonte do direito. Aqui, quando falamos “lei" no sentido amplo, podemos citar: Constituição, leis ordinárias, leis complementares, decretos, portarias e outros atos normativos. 2) A doutrina, ou seja, os ensinamentos dos estudiosos do direito administrativo. 3) A jurisprudência, que quer dizer o conjunto de decisões dos tribunais. A súmula vinculante também é fonte do direito administrativo, decorrente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4) Os costumes, que são condutas praticadas ao longo do tempo que acabam sendo vistas com obrigatoriedade de execução, ou seja , são práticas de uso comum da sociedade. FERRARA, assim o conceitua: "é um ordenamento de fatos que as necessidades e as condições sociais desenvolvem e que, tornando-se geral e duradouro, acaba impondo-se psicologicamente aos indivíduos". Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 18 Por fim, os princípios gerais de direito são importantes fontes do direito administrativo. Questões (CESPE - 2013 - TRT - 10ª REGIÃO (DF e TO) - Analista Judiciário) Em decorrência do princípio da legalidade, a lei é a mais importante de todas as fontes do direito administrativo. Gabarito: C (CESPE - 2013 - MI - Assistente Técnico Administrativo) Os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a lei constituem as principais fontes do direito administrativo. Gabarito: C (CESPE- 2010 – INSS - Médico) A jurisprudência não é fonte de direito administrativo. Gabarito: E (CESPE - 2010 - INSS - Engenheiro Civil) Apenas a lei, em sentido lato, pode ser tida como fonte de direito administrativo. Gabarito: E Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 19 Administração direta e indireta (videoaula 4) Administração Pública pode ser classificada em duas formas: a direta e a Indireta. Quando falamos em administração direta (centralizada) , como o próprio nome já diz, é a realização das tarefas feitas pela própria administração pública, feita pelos próprios entes políticos (União, Estado, DF, Municípios) através de seus órgãos e agentes públicos. Esses órgãos e agentes públicos farão a prestação de serviços públicos essenciais, próprios e típicos do Estado. Por outro lado, temos a administração indireta, podendo ser compreendida como aquela em que o ente político (União, Estado, DF e munícipio) cria uma nova entidade administrativa, dotada de personalidade jurídica, chamada de pessoa jurídica de direito público ou privado. Para dar ênfase ao que acabamos de dizer, veja o que o decreto abaixo estabelece: O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe sobre a organização administrativa da União. Art. 1º O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado. Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Desconcentração x Descentralização Quando o próprio Estado exerce a atividade administrativa, através de seus órgãos, denomina-se forma centralizada de prestação dos serviços ou prestação direta. Assim, a prestação é feita pela própria Administração Direta, que é composta pelas pessoas (entes) políticas: União, Estados, Municípios e DF. Entretanto, nem sempre é cabível atuar de forma centralizada. Dessa forma, a União distribui as atribuições de sua competência a órgãos de sua própria estrutura, tais como seus Ministérios (desconcentração). De acordo com a Lei 9.784/99, Art. 1º, § 2, I, Órgão é definido como: A unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração Indireta. Desconcentração administrativa (Administração Direta) - quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. (Alexandrino) Envolve obrigatoriamente uma só pessoa - o que ocorre é uma redistribuição interna de competência. Importante frisar que Órgão não tem personalidade jurídica, entende-se que um órgão, via de regra, não tem vontade própria e não pode ser sujeito de direitos e obrigações. Ele deve atuar em nome da pessoa jurídica de direito público a qual integra. Podemos destacar também, que na desconcentração, há uma hierarquia, caracterizando-se na distribuição de responsabilidades e competências dentro dela mesma, com a manutenção dessa hierarquia. Descentralização administrativa (Administração Indireta ) - No caso da Descentralização, temos a participação de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado (União, Estado,DF ou município) e a pessoa que executará o serviço por ter recebido do Estado essa atribuição. Descentralizar, sob a visão de Alexandrino é “quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta”. De forma básica, a palavra descentralizar significa criar outros centros, ou seja, criar novos centros para agilizar as atividades da administração pública. No caso da Descentralização, temos a participação de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado (União, Estado, DF ou município) e a pessoa que executará o serviço por ter recebido do Estado essa atribuição. Ex.: autarquia Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 20 "Para proteger o interesse público, buscando-se maior eficiência e especialização no exercício da função pública, o Estado poderá transferir a responsabilidade pelo exercício de atividades administrativas que lhe são pertinentes a pessoas jurídicas auxiliares por ele criadas com esse fim (que compõem a Administração Indireta) ou para particulares. Nesse caso, ele passa a atuar indiretamente, pois o faz por intermédio de outras pessoas, seres juridicamente distintos" (MARINELA, Fernanda; 2014). Portanto fica claro que na descentralização, o Estado cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela transfere, mediante previsão em lei, a titularidade e a execução de determinado serviço público. A nova entidade passa a ter capacidade de autoadministração e patrimônio próprio. É o que ocorre com as entidades da Administração Indireta – autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista – que são criadas com o fim específico de prestação de determinado serviço. Uma outra característica dessas entidades da administração indireta é que não há vínculo hierárquico entre a Administração Central (União, Estado, DF e munícipio) e a pessoa estatal descentralizada, mas apenas um poder de controle, de fiscalização, logo, essa nova pessoa jurídica sofre um controle ministerial, ou seja, ela passa por uma fiscalização feita pelo ministério ao qual ela está vinculada. Para tornar mais fácil e compreensível a explicação, observe os esquemas abaixo: Desconcentração ( Administração Direta) Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 21 Descentralização (Administração Indireta) Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 22 Questões (CESPE – 2015 – DPU – Defensor Público Federal) Acerca da organização da administração pública federal, julgue o item abaixo. Considera-se desconcentração a transferência, pela administração, da atividade administrativa para outra pessoa, física ou jurídica, integrante do aparelho estatal. Gabarito: E (CESPE - 2014 - TC-DF - Técnico de Administração Pública) A respeito da organização administrativa, julgue os próximos itens. Configura hipótese de descentralização administrativa a criação de uma eventual Secretaria de Estado de Aquisições do DF. Gabarito: E (2015-CESPE – MPU – ANALISTA) Julgue o item a seguir, referente às autarquias federais. A criação de autarquia é uma forma de descentralização por meio da qual se transfere determinado serviço público para outra pessoa jurídica integrante do aparelho estatal. Gabarito: C (CESPE - 2013 - MI - Analista Técnico - Administrativo) A desconcentração administrativa consiste no desmembramento de órgãos públicos, para criação de diversas pessoas jurídicas, às quais se distribuem competências, mantidas ligadas por um vínculo de subordinação ao órgão originário. Gabarito: E (CESPE - 2013 - MI - Analista Técnico - Administrativo) Toda pessoa jurídica da administração pública indireta, embora não se subordine, vincula-se a determinado órgão da estrutura da administração direta, estando, assim, sujeita à chamada supervisão ministerial. Gabarito: C (CESPE - 2009 - OAB - Exame de Ordem Unificado) Os órgãos públicos não são dotados de personalidade jurídica própria. Gabarito: C Administração Indireta - Aspectos gerais (videoaula 5) Como vimos anteriormente, a administração indireta é aquela em que a Administração Pública passa a atividade administrativa para outras entidades (pessoas jurídicas) criadas ou autorizadas por lei que executarão as tarefas próprias do Estado ou do interesse do mesmo. Portanto, a Administração Pública Indireta é formada por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada. Para se criar essa nova pessoa jurídica é necessária a previsão em lei, como nos informa o art. 37, inciso XIX da Constituição Federal: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (...)". De acordo com o DL3 200/1967, a Administração Indireta é composta das seguintes entidades: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Veja agora algumas das principais características dessas pessoas jurídicas: Finalidade específica: definida pela lei de criação. Personalidade jurídica própria: podem ser sujeitos de direitos e obrigações, sendo, consequentemente, responsáveis pelos seus atos. 3 Decreto - lei Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 23 Patrimônio próprio: quando de sua criação, o Estado que transfere parte de seu patrimônio que, daí em diante, passa a pertencer a esse novo ente e servirá para viabilizar a prestação de suas atividades, bem como para garantir o cumprimento de suas obrigações. Capacidade de autoadministração e receita própria: autonomia administrativa, técnica e financeira, cumpridas as previsões legais e protegido o interesse público. Não estão subordinadas à Administração Direta: o que ocorre é um controle da Administração Direta sobre a pessoa da administração indireta criada (= vinculação, supervisão). Para ilustrar o que acabamos de explicar, observe o esquema abaixo: Obs.: No esquema acima foi usado como exemplo o ente público Estado, poderia ser usado também a União, os Munícipio e o DF. Questão (CESPE – 2015 – MPU – Técnico do MPU) Julgue o item a seguir, de acordo com o regime jurídico das autarquias. Autarquia é entidade dotada de personalidade jurídica própria, comautonomia administrativa e financeira, não sendo possível que a lei institua mecanismos de controle da entidade pelo ente federativo que a criou. Gabarito: E Administração Indireta – Autarquias (videoaula 6) Agora daremos início ao estudo de cada uma das entidades que compõem a administração indireta, começando pela Autarquia. Seguindo o sistema do Decreto - Lei nº 200/67, Autarquia é entidade da administração indireta. Elas são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei específica para executar serviços típicos e próprios do Estado. Ora, mas quem criará essa lei? A iniciativa tanto da criação quanto da extinção dessa lei partirá exclusivamente do chefe do poder executivo. Lembrando que ela será extinta da mesma forma como foi criada, ou seja, através de lei específica, o chefe do poder executivo poderá decretar a sua extinção. Outro ponto muito importante para ser abordado, é o fato de as Autarquias não poderem explorar atividade econômica, sendo assim elas são criadas para prestarem serviços públicos. Decreto Lei nº 200 de 25 de Fevereiro de 1967 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 24 I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, compersonalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Assim conceitua José dos Santos Carvalho Filho: "Autarquia é pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado" São exemplos de autarquia: INSS, IBAMA, INCRA, Banco Central do Brasil. Art. 37, inciso XIX da Constituição Federal: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (...)" A iniciativa da referida lei é do chefe do poder que a criou (veja art. 61, § 1º, II, "e") Por serem regidas pelo direito público e por prestarem atividades típicas do Estado, as autarquias gozam de PRERROGATIVAS (ou de atributos especiais) assim como a União, os estados-membros e os municípios. PRERROGATIVAS: Bens transferidos do ente que a criou - os seus bens são inalienáveis, imprescritíveis (são insuscetíveis de usucapião) e impenhoráveis (seus bens não respondem pelas dívidas). Imunidade de impostos (art. 150, VI, “a” e §2º, da Consitituição). É vedada a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram (imunidade tributária condicionada). Sendo assim, sobre os demais bens e serviços que tiverem destinação diversa da definida para sua criação, incidirão normalmente os respectivos impostos. RESTRIÇÕES Regime de Pessoal - as autarquias devem realizar concurso público para poderem contratar servidores para cargos efetivos (servidor estatutário); Licitação - só podem adquirir bens ou serviços se realizarem licitação, nos termos da Lei nº 8.666/93, salvo as hipóteses de dispensas e inexigibilidades de licitação previstas em lei; Controle (vinculação) - submetem-se ao controle dos tribunais de contas e são, em regra, vinculados a um ministério que realiza do controle. Por exemplo, o INSS é controlado pelo Ministério da Fazenda (anteriormente estava vinculado ao Ministério da Previdência Social, este ministério foi, recentemente, incorporado pelo Ministério da Fazenda). Para ilustrar e tornar mais fácil a compreensão observe o esquema abaixo: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 25 Questões (CESPE – 2015 – MPU – TÉCNICO DO MPU) Julgue o item seguir, de acordo com o regime jurídico das autarquias. O instrumento adequado para a criação de autarquia é o decreto, pois o ato é de natureza administrativa e de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. Gabarito: E (CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área VIII) A exploração de atividade econômica pela administração pública requer a instituição de uma autarquia. Gabarito: E (CESPE - 2014 - MEC - Conhecimentos Básicos - Todos os Cargos) No âmbito federal, as autarquias são entes da administração indireta dotados de personalidade jurídica própria e criados por lei para executar atividades típicas da administração. Essas entidades sujeitam- se à supervisão ministerial, mas não se subordinam hierarquicamente ao ministério correspondente. Gabarito: C Administração Indireta - Fundações Públicas (videoaula 7) Fundação é uma personificação de um patrimônio para exercer atividades sem fins lucrativos. Importante ressaltar que Fundação Pública de direito público ou de direito privado são instituídas e mantidas pelo poder público e fazem parte da administração indireta, diferente das Fundações privadas que são mantidas por particulares e são entidades que não fazem parte da administração indireta. No estudo das Fundações Públicas, faz-se importante destacar que diferentemente das Autarquias, elas poderão ser pessoa jurídica de direito público ou privado. Será de direito público a Fundação Pública que for criada por lei, e de direito privado aquela que for autorizada por lei. Outra característica muito importante é que suas atividades são de interesse social, por exemplo: religiosos, morais, culturais ou de assistência. Nota-se muito o poder público constituindo Fundações Públicas nas áreas dos mais diversos interesses coletivos como educação, ensino, pesquisa, assistência social, dentre outros. Segundo entendimento do STF: "A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados" (STF – ADI 191/RS). Se a fundação é de direito público, ela é chamada de “autarquia fundacional” ou “fundação autárquica”. Nesse caso elas possuem características idênticas às autarquias, aplicando-se todas as regras do regime jurídico aplicável às autarquias. Para definir se a fundação é pública ou privada a análise da lei instituidora é importante, tendo os doutrinadores fixado alguns critérios de diferenciação que nela podem ser identificados: - inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas para as de direito público, porque a sua personalidade já decorre da lei (Di Pietro); - origem dos recursos, serão de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, sendo de direito privado aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros (Carvalho Filho); Exemplos de fundações públicas de direito público: FUNCEP (Fundação Centro de Formação de Servidores Públicos); Fundação da Casa Popular; Fundação Brasil Central; FUNAI;IBGE; IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada). Exemplos de fundações públicas de direito privado: FUNPRESP-Exe e FUNPRESP-Jud (fundações de previdência complementar para servidores públicos federais), criadas recentemente. Questão Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 26 (CESPE - AFCE - TCU - 2011) Pode-se criar uma fundação pública para exploração de atividade econômica de cunho lucrativo. Gabarito: E Administração Indireta - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista (videoaula 8) É comum usar a expressão “empresa estatal ou governamental” para designar empresa pública e sociedade de economia mista (SEM), que serão estudadas a seguir. As empresas públicas e sociedade de economia mista (SEM) têm personalidade jurídica de direito privado e devem ser criadas para exercer atividade econômica (existência de lucro) ou prestar serviço público de relevante interesse social ou relacionado à segurança nacional. Estas empresas estatais compõem a administração indireta da Administração Pública. O Decreto-lei nº 200/1967, em seu art. 5º incisos II e III traz o conceito de cada umas destas entidades: II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençamem sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) Assim, entende-se que o Estado pode criar empresas públicas para dois propósitos: (a) promover atividades econômicas ou (b) prestar serviços públicos. Só será permitida a criação se a atividade da empresa for de relevante interesse coletivo ou necessária à segurança nacional. Esta informação é dada pela própria Constituição Federal: Constituição Federal Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre (...) Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Quanto à sua criação, são criadas ante a existência de autorização legal e para os fins definidos (princípio da especialidade). Essas empresas estatais se submetem a controle do ente que o criou e do tribunal de contas. CF. Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Ao contrário das autarquias, essas empresas estatais, para que passem a existir efetivamente, dependem, além da lei, do registro dos atos constitutivos no órgão competente (Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, quando de natureza civil, e Junta Comercial, quando de natureza empresarial). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5iii Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 27 Como vimos acima, a lei específica autoriza a criação das empresas públicas, quem cria, efetivamente, é o registro dos atos de criação da empresa no órgão competente (cartório ou junta comercial). Uma observação importante a ser feita é que, embora estas empresas sejam públicas, seus trabalhadores são regidos pelo regime celetista (CLT), porém são contratados mediante concurso público e irão ocupar emprego público e não cargo público, logo, estes são chamados de empregados públicos. Os empregados das empresas estatais também se submetem ao teto remuneratório, salvo se a empresa não receber recursos da Administração Direta para pagamento de seu pessoal ou custeio em geral, e estão incluídos no regime da não acumulação de cargos e empregos públicos. Além disso, esses empregados públicos estão sujeitos ao RGPS (Regime Geral da Previdência Social) e não possuem estabilidade em seus empregos, mas o fato de a administração pública ser neste caso o empregador, ela deverá atender aos princípios como legalidade, impessoalidade e moralidade, assim sendo, sua dispensa deve ser motivada. Sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista gozarem de privilégios fiscais, a Constituição Federal é clara: Constituição Federal Art. 173 § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Assim seja, não gozarão de privilégios caso as empresas do setor privado também não o usufruam. Questão (CESPE - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área VIII) Os empregados de empresa pública são, necessariamente, estatutários e os de sociedade de economia mista celetistas, sendo necessária prévia aprovação em concurso público para o ingresso em ambos os regimes. Gabarito: Errado. Licitação obrigatória - salvo para a atividade fim das que atuam em atividade econômica. Quando prestadoras de serviços públicos, seguem as normas gerais para licitação (Lei nº 8.666/93 e Lei nº 10.520/02). Submetem-se a controle dos tribunais de contas e pela Administração Direta; Não se sujeitam à falência; As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) não dispõem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública. Por outro lado, existem importantes diferenças quanto a elas: As sociedades de economia mista possuem um capital misto, sendo que parte provém do poder público, parte da iniciativa privada. Entretanto, a Administração Pública (Administração Direta ou Indireta) tem que ter a maioria do capital votante, ou seja, deve ter o controle acionário. As SEM devem ser constituídas sempre sob a forma de uma sociedade anônima. Por outro lado, as empresas públicas, são constituídas sob qualquer uma das formas admitidas em direito (Ltda. S/A entre outras), com capital formado unicamente por recursos públicos, de pessoas da Administração Direta ou Indireta. O capital da empresa pública é 100% público, não se exigindo que seja de um único ente, podendo ser de mais de uma pessoa jurídica da Administração Direta ou da Direta com a Indireta. Podem ser federal, estadual ou municipal, a depender da predominância acionária. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 28 Exemplos: BNDES; Radiobrás; ECT; CEF; Casa da Moeda do Brasil; FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos); EMBRAPA; SERPRO; INFRAERO. A terceira importante diferença é que, mesmo as SEM da União respondem por ações judiciais na justiça comum estadual enquanto as ações em que a Empresa Pública Federal seja autora, ré, assistente ou oponente serão julgadas pela Justiça Federal (art. 109, I, CF), logo, as empresas públicas da União respondem a essas ações na Justiça Federal, se forem do Estado na Justiça Estadual e as sociedades de economia mista na Justiça Comum Estadual. Para facilitar a compreensão, veja as distinções no quadro abaixo: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 29 * Âmbito da justiça em que ocorrerão as ações relacionadas a essas estatais. Questões (CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área VIII) Uma empresa pública consiste em uma entidade de direito privado em que pelo menos 51% do seu capital pertence à administração pública. Gabarito: Errado. As empresas públicas têm personalidade de direito privado suas atividades são regidas pelos preceitos comerciais, mas seu capital é exclusivamente público. (CESPE - 2014 - MEC - Conhecimentos Básicos - Todos os Cargos) A empresa pública somente pode ser criada por lei específica, com personalidade jurídica de direito público e adotando quaisquer formas societárias admitidas pelo Direito. Gabarito: Errado. Como sabemos, as empresas públicas têm personalidade jurídica de direito privado. Portanto, a assertiva está incorreta. (CESPE - 2008 - PGE-ES - Procurador de Estado) A única diferença entre sociedade de economia mista e empresa pública é a composição do capital. Gabarito: Errado. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista (videoaula 9) No quadro abaixo é possível destacar as principais diferenças entres as Empresas Públicas e SEM que realizam atividades econômicas das que são prestadoras de serviço público. Lembrando que estas Estatais serão sempre de Direito Privado, o que pode se sujeitar ao regime de Direito público são as atividades da Empresa Pública ou SEM prestadoras de serviço público. Digamos que embora sejam de Direito Privado, elas obedecem a algumas regras do direito público, sendo caracterizadas por um regime híbrido (misto), ou seja, existe uma flexibilização entreas regras do Direito Público com as do Direito Privado, para se garantir o cumprimento do princípio da continuidade dos serviços públicos. Observe o quadro: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 30 Atividades econômicas em sentido estrito - (livre concorrência - permissão legal) O Art.173 da Constituição Federal traz as situações em que o Estado poderá explorar uma atividade econômica, como no caso de Imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse público, ou seja, somente em casos excepcionais. Daí é possível extrair a informação de que a União não é livre para explorar atividade econômica quando quiser, mas sim nos casos estabelecidos pela Constituição. Veja o que diz o art. 173: CF. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre (...). Temos também a possibilidade de o Estado realizar atividade econômica no regime de monopólio, ou seja, somente ele será o executor das atividades delegadas a ele pela Constituição, porém ela abre a exceção de que nos casos previstos no inciso I a IV do artigo 177, a União poderá contratar com empresas privadas ou estatais a execução dessas tarefas. Somente no caso do inciso V ( a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização) será feita exclusivamente pela União (regime de monopólio - previsão constitucional) Essa modalidade de atuação estatal é chamada de absorção, já que o estado absorveu uma parte do mercado, retirando dos particulares a possibilidade de atuar em regime de concorrência, não havendo que se falar em área privada. (PETROBRAS) Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. Serviços públicos (esse tema está tratado nas videoaulas 121 a 139) A respeito dos serviços públicos, podemos dizer que o Estado busca tão somente alcançar o interesse público e ainda suprir as necessidades básicas da sociedade. O Estado pode prestar esses serviços ou pode passar a execução para uma empresa privada, através do regime de concessão ou permissão, ou seja, é uma delegação que o Estado dá a uma empresa privada para a prestação de alguns serviços públicos. Essa delegação ou concessão será feita sempre através de licitação. Veja o que a Constituição Federal nos traz sobre este assunto: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc49.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc49.htm#art2 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 31 A respeito dos serviços que podem ser delegados aos particulares mediante contratos de concessão ou permissão de serviços públicos, podemos destacar serviços como: os de telefonia, transportes coletivos, energia elétrica entre outros. O Artigo 21 da Constituição Federal traz claramente as atividades que poderão ser delegadas sob o regime de autorização, concessão ou permissão, observe: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; Questões (FCC - TRT-MG - 2015 - Técnico Judiciário) O Ministério Público ingressou com ação contra diversas empresas, dentre elas, uma empresa pública municipal prestadora de atividade econômica, pleiteando reparação por suposto dano gerado ao patrimônio público. No que concerne ao prazo para defesa da empresa pública, bem como ao tema da penhora de bens, vigora o prazo: Parte superior do formulário a) em quádruplo e a impenhorabilidade dos bens. b) em dobro e a impenhorabilidade dos bens. c) em quádruplo e admitida a penhora dos bens. d) simples e a impenhorabilidade dos bens. e) simples e admitida a penhora dos bens. Gabarito: E (CESPE - TJ-DFT - 2015 - Analista Judiciário) A respeito das sociedades de economia mista, da convalidação de atos administrativos, da concessão de serviços públicos e da desapropriação, julgue o item a seguir. A criação, pela União, de sociedade de economia mista depende de autorização legislativa. Autorizada, a sociedade deverá assumir a forma de sociedade anônima, e a maioria de suas ações com direito a voto pertencerão à União ou a entidade da administração indireta. Gabarito: C Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista - Lei 13.303, de 30/06/2016. (Videoaula 9-A) A Lei nº 13.303, de 2016, estabelece o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias (estatais), no âmbito da União, dos Estados , dos Municípios e do Distrito Federal. É conhecida como Lei da Responsabilidade das Estatais ou Lei das Estatais A Lei das Estatais vem a regulamentar o art. 173 da Constituição Federal e trouxe pequenas inovações, quando comparadas com as atuais normas existentespara a Administração Pública. A maior parte dos dispositivos consiste em interpretar o que a doutrina e jurisprudência já o fazia sobre o tema. Passamos a transcrever o art. 173 da CF: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xiia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xiia Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 32 III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Procuramos selecionar alguns dispositivos importantes da Lei 13.303/16. Conceitos, conforme Lei 13.303/16: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. Aplicação princípio da publicidade Art. 12. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão: I - divulgar toda e qualquer forma de remuneração dos administradores; II - adequar constantemente suas práticas ao Código de Conduta e Integridade e a outras regras de boa prática de governança corporativa, na forma estabelecida na regulamentação desta Lei. Parágrafo único. A sociedade de economia mista poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social. Lei que autoriza a criação Art. 13. A lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração do estatuto da companhia, em especial sobre: I - constituição e funcionamento do Conselho de Administração, observados o número mínimo de 7 (sete) e o número máximo de 11 (onze) membros; II - requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, observado o número mínimo de 3 (três) diretores; III - avaliação de desempenho, individual e coletiva, de periodicidade anual, dos administradores e dos membros de comitês, observados os seguintes quesitos mínimos: a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da ação administrativa; b) contribuição para o resultado do exercício; c) consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e atendimento à estratégia de longo prazo; IV - constituição e funcionamento do Conselho Fiscal, que exercerá suas atribuições de modo permanente; V - constituição e funcionamento do Comitê de Auditoria Estatutário; VI - prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração e dos indicados para o cargo de diretor, que será unificado e não superior a 2 (dois) anos, sendo permitidas, no máximo, 3 (três) reconduções consecutivas; VII – (VETADO); Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 33 VIII - prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não superior a 2 (dois) anos, permitidas 2 (duas) reconduções consecutivas. Critério de escolha dos membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor. (princípio da moralidade) " O Conselho de Administração da Petrobras foi alvo de questionamentos por ter aprovado, na época em que era comandado pela presidente Dilma Rousseff, então ministra da Casa Civil no governo Lula, a compra aquisição da refinaria de Pasadena, nos Estados Unidos, em 2006. O negócio passou a ser um dos alvo da Operação Lava Jato por suspeita de superfaturamento e evasão de divisas." (link: http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2015/04/veja-nova-composicao-do-conselho-de- administracao-da-petrobras.html ) Art. 17. Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, os requisitos dos incisos II e III: I - ter experiência profissional de, no mínimo: a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; ou b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: 1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; 2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; 3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista; II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1o da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar no 135, de 4 de junho de 2010. Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: a) os inalistáveis e os analfabetos; b) os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art.55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subseqüentes ao término da legislatura;(...) § 5o Os requisitos previstos no inciso I do caput poderão ser dispensados no caso de indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade de economia mista para cargo de administrador ou como membro de comitê, desde que atendidos os seguintes quesitos mínimos: I - o empregado tenha ingressado na empresa pública ou na sociedade de economia mista por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos; II - o empregado tenha mais de 10 (dez) anos de trabalho efetivo na empresa pública ou na sociedade de economia mista; III - o empregado tenha ocupado cargo na gestão superior da empresa pública ou da sociedade de economia mista, comprovando sua capacidade para assumir as responsabilidades dos cargos de que trata o caput. Vedações art. 17, § 2o É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp64.htm#art1i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp64.htm#art1i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp64.htm#art1i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art55i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art55i Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 34 I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo; § 3o A vedação prevista no inciso I do § 2o estende-se também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas. II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral; III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical; IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação; V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político- administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade. § 1o O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores. § 4o Os administradores eleitos devem participar, na posse e anualmente, de treinamentos específicos sobre legislação societária e de mercado de capitais, divulgação de informações, controle interno, código de conduta, a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção), e demais temas relacionados às atividades da empresa pública ou da sociedade de economia mista. FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO E PELA SOCIEDADE Art. 85. Os órgãos de controle externo e interno das 3 (três) esferas de governo fiscalizarão as empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas, inclusive aquelas domiciliadas no exterior, quanto à legitimidade, à economicidade e à eficácia da aplicação de seus recursos, sob o ponto de vista contábil, financeiro, operacional e patrimonial. "CF. - Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;" Divulgação de Informações Art. 86. As informações das empresas públicas e das sociedades de economia mista relativas a licitações e contratos, inclusive aqueles referentes a bases de preços, constarão de bancos de dados eletrônicos atualizados e com acesso em tempo real aos órgãos de controle competentes. Art. 88. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão disponibilizar para conhecimento público, por meio eletrônico, informação completa mensalmente atualizada sobre a execução de seus contratos e de seu orçamento, admitindo-se retardo de até 2 (dois) meses na divulgação das informações. Administração Indireta – Aprofundando o assunto (videoaula 10) Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 35 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 36 Questões (FCC - TRT-RS - 2015 - Analista Judiciário) A propósito dos entes que integram a Administração Indireta, considere as afirmativas abaixo. I. As autarquias são dotadas de personalidade jurídica de direito público, possuem capacidade de autoadministração e se distinguem das pessoas políticas no que concerne à competência legislativa, pois não a detêm, o que não impede, todavia, que lhes seja transferida a titularidade e a execução de serviços públicos. II. As empresas estatais podem, na forma que seus Estatutos Sociais determinarem, exercer atividade econômica de natureza privada ou prestar serviço público, o que, contudo, não impacta sua natureza jurídica de direito privado e, assim, permite a contratação de obras e aquisições sem se submeter ao regime de licitações. III. Tanto as autarquias, quanto as empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei, permitido às segundas um certo grau de flexibilização no regime jurídico a que estão submetidas, com derrogação por normas de direito privado, tais como possibilidade de contratação de servidores público sem submissão a concurso público. Está correto o que se afirma APENAS em a) I e II. b) I. c) II. d) II e III. e) III. Gabarito. B (FCC - TCE-CE - 2015 - Analista de Controle Externo - Judiciário) O governador do Estado Y entendeu pela necessidade de instituição de uma pessoa jurídica de direito privado, com capital exclusivamente público, que realizasse a prestação de serviços, nos moldes da iniciativa privada, de interesse da coletividade local, cuja autorização para sua criação se realizasse por lei específica. Tais características são próprias das Parte superior do formulário a) empresas públicas. b) sociedades de economia mista. c) autarquias. d) organizações sociais. e) fundações públicas Gabarito: A (FCC - SEFAZ-PI - 2015 - Auditor Fiscal da Fazenda Estadual) Considere as seguintes afirmações sobre Administração Direta e Indireta: I. Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, que desempenham serviço público descentralizado, com capacidade de auto-administração. II. Sociedades de economia mista submetem-se ao regime jurídico de direito público e têm por objeto, exclusivamente, o exercício de atividade econômica em regime de competição no mercado. III. Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado que podem desempenhar apenas serviços públicos ou atividade econômica em regime de monopólio. Está correto o que se afirma APENAS em a) II. b) I. c) I e III. d) II e III. e) III. Gabarito: B Administração Indireta - Agências reguladoras (videoaula 11) IntroduçãoDe acordo com o Decreto Lei 200, de 1.967, a administração indireta era composta apenas pelos 4 entes estudados (autarquia, fundação pública, empresa pública e sociedade de economia mista). Entretanto, com as necessidades atuais e crescentes, foram formadas outras figuras específicas que compõe a Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 37 administração indireta. Dentre elas, temos: agências reguladoras, agências executivas e consórcios públicos; as quais passaremos a estudar. Agências reguladoras Temos assistido há anos, principalmente a partir da década de 1990, o processo de desestatização do estado. Diversos serviços públicos (como telefonia, energia elétrica, transporte aeroviário) hoje são prestados por particulares mediante autorização, concessão ou permissão (conforme pode ser notado, por exemplo, no art. 21, inc XI e XII, da CF). Dessa forma, é necessário a criação de agências reguladoras para exercer o controle sobre determinados serviços públicos prestados por particulares. Por exemplo: a ANATEL é uma agência reguladora, vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de promover a regulação das telecomunicações. Já a ANVISA, vinculada ao Ministério da Saúde, tem a finalidade de promover a proteção da saúde da população. Importante observar que neste capítulo trataremos das agências reguladoras federais. Entretanto, os estados, municípios e distrito federal podem criar suas próprias agências reguladoras. Conceito Não existe um conceito em lei alguma sobre as agências reguladoras. E até hoje não foi editada uma lei geral sobre as agências reguladoras. Entretanto, podemos traçar uma diretriz comum (mas, não obrigatória por não existir lei a respeito) à maioria das agências reguladoras e que são cobradas em concursos públicos. Sendo assim, são características gerais das agências reguladoras: - são instituídas com autarquias sob regime especial - dessa forma, têm personalidade jurídica de direito público e todas as características de autarquias (pois são espécie de autarquia). - o termo "autarquia sob regime especial" é a intenção de se criar uma autarquia com maior independência, ampliando sua autonomia orçamentária, gerencial e financeira. - seus servidores são estatutários. - possuem alto grau de especialização técnica. (área de regulação) - tem a função do exercício da atividade regulatória em setor específico da atividade econômica ou determinado serviço público. Funções Para desempenhar a atividade regulatória, as agências reguladoras têm a atribuição de: Executiva - Fiscalizar e aplicar sanções (ex: multa, proibição). Normativa - Editar normas (regras) através de "decretos delegados" (ou decretos autorizados). A edição desses decretos deve estar expressamente prevista em lei e vem a complementá-la. Judicante - Solução de conflitos, julgando processos administrativos. Ampliação da autonomia administrativa. Faz-se importante, no papel de agência reguladora, uma maior autonomia e independência. Para tal, é importante um quadro próprio de servidores e autonomia financeira. Quanto aos seus dirigentes, em nível federal, está previsto: - Mandato de duração fixa, dos dirigentes (Lei 9986/2000, art. 9º). - Dirigentes escolhidos pelo chefe do Poder Executivo (presidente), aprovados pelo Senado Federal. Quarentena do dirigente - como o dirigente possui informações importantes e privilegiadas, após sua saída ele fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de 4 meses (salvo se legislação específica cite outro período), contados da exoneração ou do término de seu mandato. Fernanda Marinela traz a seguinte divisão das agências reguladoras em espécies: 1) Serviços públicos propriamente ditos. Ex: ANEEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ, ANAC 2) Atividades de fomento e fiscalização de atividade privada. Ex: ANCINE 3) Atividades econômcas integrantes da indústria do petróleo. Ex: ANP 4) Atividades que o Estado e o particular prestam. Exs: ANVISA, ANS 5) Agência reguladora do uso de bem público. Ex: ANA Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 38 Questões (CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados – Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área VIII) As agências reguladoras são órgãos pertencentes à administração pública direta. Gabarito: E (CESPE - ANATEL - Analista Administrativo - Direito) As agências reguladoras têm caráter nacional, sendo vedado aos estados e ao Distrito Federal criar suas próprias agências estaduais quando se tratar de serviço público, por ausência de previsão constitucional. Gabarito: E (CESPE - ANAC) Às agências reguladoras é atribuída a natureza jurídica de autarquias de regime especial. Gabarito: C (CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área VIII) Uma agência reguladora exerce funções executivas, normativas e judicantes de Estado, não desempenhando funções de governo. Gabarito: C (CESPE - ANATEL - Analista Administrativo - Direito) O regime jurídico aplicável aos servidores das agências reguladoras atualmente é o do emprego público, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, dado o caráter de autarquia especial conferido às agências. Gabarito: E (ESAF - Procurador - Tribunal de Contas - GO) As chamadas Agências Reguladoras a) integram a administração direta, vinculadas que estão a órgãos do Poder Executivo. b) poderão constituir-se como autarquias ou fundações, públicas ou privadas. c) têm natureza jurídica de autarquia. d) integram o chamado Terceiro Setor, assumindo atividades de interesse público. e) têm natureza jurídica de fundação privada, subsidiada com recursos públicos, em face da independência que devem possuir frente ao Estado. Gabarito: c Administração Indireta - Agências Executivas (videoaula 12) Para entender esta aula é importante que você já tenha estudado as aulas sobre autarquias e fundações públicas. Isto porque, as agências executivas não são consideradas uma nova espécie de entidade administrativa. São na verdade uma autarquia ou fundação pública que celebrou um contrato de gestão com o Poder Executivo, recebendo a qualificação de agência executiva, concedido por decreto presidencial. Como exemplo, podemos citar o INMETRO, que é uma autarquia qualificada como agência executiva. Nas palavras de "di Pietro", sobre as agências executivas: "Em regra, não se trata de entidade instituída com a denominação de agência executiva. Trata-se de entidade preexistente (autarquia ou fundação governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificação de agência executiva, podendo perdê-la se deixar de atender aos mesmos requisitos.”. A Lei 9.649/98, art. 51, regulamenta o assunto: "Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. § 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão." Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 39 Então, por que uma autarquia ou fundação pública tem a intenção de tornar-se uma agência executiva? Segundo Meireles: "A qualificação da autarquia ou fundação como agência executiva - efetuada por ato específico do Presidente da República - permitirá que ela ingresseem um regime especial, usufruindo de determinadas vantagens previstas em lei ou decretos. Na verdade, o objetivo daquele preceito é aumentar a eficiência da autarquia ou fundação, mediante a ampliação de sua autonomia paralelamente à responsabilidade de seus administradores." Dessa forma, percebe-se que ao celebrar o Contrato de Gestão objetiva-se a aumentar a eficiência (da autarquia ou fundação pública), que significa otimizar recursos, reduzir custos, melhorar os serviços (fazer mais e melhor por menos). Em contrapartida terão maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira, recebendo algumas prerrogativas e privilégios O período mínimo de duração do contrato de gestão é de no mínimo 1 ano. Após expirado o contrato de gestão, sem que haja renovação, o ente deixa de ser agência executiva, mas volta a ser uma simples autarquia ou fundação pública. Perceba que ela (autarquia ou fundação pública) apenas perde a qualificação de agência executiva. O art. 52 da Lei 9.649/98, art. 51, aborda planos estratégicos: "Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. § 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. § 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas." Um dos privilégios da agência executiva, sobre as autarquias e fundações públicas, são, por exemplo, as regras para dispensa de licitação. Há um aumento do limite de dispensa de licitação, de 10% para 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite, quando se tratar de autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas, conforme o art. 24, §1º, da Lei nº 8.666/93. Os Estados e Municípios também poderão instituir agências executivas, desde que tenham leis específicas para tal. Questões (CESPE - TJ-SE - técnico judiciário) Pode ser qualificada como agência executiva a autarquia que tenha plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e que celebre contrato de gestão com órgão do governo federal. Gabarito: C (CESPE - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área VIII) Uma autarquia que possuir um contrato de gestão com ente da administração direta e anteriormente já tiver um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento poderá se qualificar como uma agência executiva. Gabarito: C (FCC - TRT-15ª Reg - Juiz do Trabalho) De acordo com a legislação que rege a matéria, as denominadas agências executivas são Parte superior do formulário a) entidades que não integram a Administração pública, mas com esta se relacionam por vínculo de colaboração. b) autarquias de regime especial, com prerrogativas de independência fixadas na lei instituidora. c) órgãos colegiados instituídos no âmbito da Administração direta para atividades de coordenação de ações estratégicas. d) pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que recebem tal qualificação mediante celebração de contrato de gestão. e) entidades integrantes da Administração pública, criadas sob a forma de autarquias ou fundações, que, em decorrência de tal qualificação, passam a se submeter a regime especial. Gabarito: E Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 40 (FCC - TRT-6ª Reg - Juiz do Trabalho) Uma fundação pública que tem como finalidade a pesquisa e desenvolvimento de medicamentos e tratamentos na área de saúde pública apresentou ao Ministério da Saúde um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, objetivando a ampliação de sua autonomia. De acordo com as disposições constitucionais e legais aplicáveis, a referida fundação poderá a) ser declarada, por Portaria do Ministro da Saúde, fundação de apoio e amparo à pesquisa, que poderá celebrar contratos de gestão para prestação de serviços à Administração pública, com dispensa de licitação. b) ter a sua autonomia ampliada mediante a edição de lei específica, que altere sua natureza para agência reguladora ou agência executiva. c) ter sua natureza alterada mediante atribuição de qualificação, por decreto governamental, de fundação de apoio à pesquisa, passando a caracterizar-se como fundação privada. d) ser alçada à categoria de agência reguladora, mediante a adequação de seus estatutos para refletir o grau de autonomia compatível com tal categorização. e) celebrar contrato de gestão com o Ministério da Saúde, com a fixação de metas de desempenho, recebendo, por ato do Presidente da República, a qualificação de agência executiva. Gabarito: E Administração Indireta - Agências Reguladoras e Executivas – Aprofundando (videoaula 13) Questões (CESPE - AGU - Advogado da União) As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, as quais têm, regra geral, a função de regular e fiscalizar os assuntos relativos às suas respectivas áreas de atuação. Não se confundem os conceitos de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última como a autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficiência e redução de custos. Gabarito: E (ESAF - DNIT - Técnico Administrativo) A respeito das agências reguladoras e das agências executivas, analise as assertivas abaixo, classificando-as como Verdadeiras (V) ou Falsas (F). Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 41 Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) A agência executiva é uma nova espécie de entidade integrante da Administração Pública Indireta. ( ) O grau de autonomia da agência reguladora depende dos instrumentos específicos que a respectiva lei instituidora estabeleça. ( ) Ao contrário das agências reguladoras, as agências executivas não têm área específica de atuação. ( ) As agências executivas podem ser autarquias ou fundações públicas. a) V, F, V, V b) F, V, V, V c) F, F, V, V d) V, V, V, F e) F, F, F, V Gabarito: B Administração Indireta - Consórcios públicos (videoaula 14) Vamos começar nossa aula com um exemplo de consórcio público, voltado para o atendimento público na área da saúde, conforme texto de notícia abaixo: "O Hospital Municipal de Teixeira de Freitas entrará para o rol de serviços do Consórcio Público Interfederativo de Saúde do extremo sul da Bahia, formado por treze municípios da região. O consórcio é formado pelos municípios de Teixeira de Freitas, Caravelas, Ibirapuã, Itamaraju, Itanhém, Jucuruçu, Lajedão, Vereda, Prado e Nova Viçosa, Alcobaça, Medeiros Neto e Mucuri. Com a decisão, os custos da unidade hospitalar, que giram em torno de R$3,6 milhões por mês, serão rateados entre os entes consorciados, proporcionalmente à população, dando maior fôlego ao financiamento do hospital. O prefeito de Teixeira de Freitas, João Bosco Bittencourt, avalia a iniciativa como um avanço na saúde pública, principalmente na área hospitalar. “Da forma que faremos, nenhum município ficará sobrecarregado e conseguiremos suprir o déficit do hospital. Acredito que essa iniciativa irá melhorar a gestão da saúde em todos os níveis”, afirmou o prefeito. Com o modelo dos Consórcios de Saúde, a metaé construir policlínicas, com até 13 especialidades e 32 serviços e equipamentos – tomógrafos, ressonância magnética, rastreamento de câncer de mama, entre outros exames. O objetivo é que as pessoas não precisem mais se deslocar para a capital a fim de fazer exames, mas que eles sejam realizados nas diversas regiões do estado. No modelo proposto pela Sesab (Secretaria da Saúde do Estado da Bahia), os consórcios envolvem os municípios, que terão a participação do Estado, passando a ficar responsáveis pela gestão regionalizada de serviços, como unidades de pronto atendimento, laboratórios regionais, e, eventualmente, o Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu 192) e hospitais municipais. “Os consórcios permitirão uma gestão mais moderna e inovadora do sistema de saúde para que o paciente possa permanecer na sua região tendo atendimento, completo e integrado, com elevado grau de resolutividade”, diz o secretário da Saúde do Estado, Fábio Vilas-Boas " (fonte: site da Secretaria de Comunicação Social do Governo do Estado da Bahia) Como podemos perceber do texto acima, treze municípios e o estado da Bahia uniram-se para, através de um consórcio público, prestar serviço de saúde de uma forma mais eficaz a toda a população daquela região. Visto esse exemplo concreto, podemos iniciar nosso estudo sobre consórcios públicos, que podem ser criados para prestar não somente serviços de saúde, mas também diversos serviços de interesse público, como por exemplo: gerir o tratamento de lixo, saneamento básico da região, abastecimento e alimentação ou ainda execução de projetos urbanos. A Constituição Federal (art. 241) prevê a criação de consórcios públicos. Sendo que a Lei 11.107/05 dispõe sobre suas regras e o Decreto 6.017/2007 regulamente essa Lei e traz diversos conceitos a respeito do assunto. Vamos analisar o art. 241 da CF: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 42 Art. 241. "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos." Verifica-se que os consórcios públicos são celebrados por entes federados (da mesma espécie ou não). Por exemplo, o consórcio público pode ser celebrado por diversos Municípios; ou por Estado e alguns de seus Municípios (como no exemplo do hospital, acima). Entretanto, conforme art 1º, § 2º, da Lei 11.107/2005: "a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados." Além disso, não pode haver celebração de consórcio público entre um Estado e Município de outro Estado. Mas, podem ser celebrado consórcios públicos entre o Distrito Federal e Municípios. E conforme a CF, o objetivo dos consórcios públicos é promover a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Conceito: Conforme inciso I, artigo 2º do Decreto 6.017/2007: Consórcio público é pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos (...). Do conceito acima, podemos extrair que o consórcio público é uma pessoa jurídica que pode ser de direito público ou privado. Se o consórcio público for: a) pessoa jurídica de direito público - deverá ser constituído com Associação Pública e terá natureza de autarquia. Assim, as regras que aplicamos às autarquias serão, também, aplicadas a esse consórcio público. Sendo que, o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. (Lei 11.107, art. 6º, §1º). Dessa forma, a doutrina classifica esse consórcio público com personalidade jurídica de direito público como sendo autarquia interfederativa ou multifederada (ou, ainda, multifederativa). b) pessoa jurídica de direito privado - não poderá ter fins econômicos. Sendo assim, sua finalidade não será lucrativa. No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público deverá atender os requisitos da legislação civil e, também, deverá observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. (Lei 11.107, art. 6º, inc II e §1º). Esse consórcio público (de direito privado) adquire personalidade jurídica com a inscrição dos atos constitutivos no registro público competente (registro civil das pessoas jurídicas). Deve assumir a forma de Associação Civil. A lei nada diz se os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado integram a administração pública. Não há um posicionamento pacificado se esses consórcios públicos (de direito privado) integram ou não a administração indireta. O fato de o consórcio público for pessoa jurídica de direito público ou privado vai depender da opção daquele que o criou. A Lei nº 11.107/05 prevê o procedimento para a criação de um consórcio público, conforme veremos a seguir. - Protocolo de intenções - Este é o primeiro passo, pois trata-se de um contrato preliminar que, ratificado (aprovado por lei) pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público. (Art. 2º, inc II, do Decreto 6017/2007). - Ratificação - aprovação pelo ente da Federação, mediante lei, do protocolo de intenções ou do ato de retirada do consórcio público. (Art. 2º, inc IV, do Decreto 6017/2007). Ratificado o protocolo, estará celebrado o contrato de constituição do consórcio público. Reserva: Desde que os demais entes aceitem, a ratificação pode ser realizada com reserva. Por vezes, o ente pode participar apenas parcialmente do consórcio público ou de forma condicionada, daí a utilização da ratificação com reserva. Sendo assim, a reserva é o ato pelo qual ente da Federação não ratifica, ou condiciona a ratificação, de determinado dispositivo de protocolo de intenções. (Art. 2º, inc V, do Decreto 6017/2007). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 43 Na gestão dos consórcios públicos está previsto o contrato de rateio e o contrato de programa. - contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público (Art. 2º, inc VII, do Decreto 6017/2007). - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa (Art. 2º, inc XVI, do Decreto 6017/2007). LEITURA COMPLEMENTAR A depender da complexidade e da exigência do edital e da banca do concurso público, é importante o estudo integral da Lei 11.107/05. Entretanto, destacamos, abaixo, alguns trechos importantes: - Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS. (art. 1º, § 3º) - Os consórcios públicos poderãooutorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. (art. 2º, § 3º). - A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas. (art. 9º) - O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio. (art. 9º, parágrafo único) - O consórcio público poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. (art, 2º, § 1º, III). - O representante legal do consórcio público deverá ser obrigatoriamente eleito dentre os Chefes do Poder Executivo dos entes da Federação consorciados. (art. 4º, VIII). - No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis. (art. 15). Questões (CESPE - STJ - Analista Judiciário) Os consórcios públicos, quando assumem personalidade jurídica de direito público, constituem-se como associações públicas, passando, assim, a integrar a administração indireta dos entes federativos consorciados. Gabarito: C (CESPE - TJ-RR - Agente de Proteção) Consórcio formado por municípios para preservar rio que abastece a população da região constitui exemplo de associação pública. Gabarito: C (CESPE - TCE-RN - Assessor Técnico Jurídico) Existe a possibilidade de o consórcio público ser instituído com personalidade jurídica de direito privado, hipótese em que possuirá natureza jurídica de associação. Gabarito: C (CESPE - AGU - Advogado da União) No caso de constituir associação pública, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções. Nesse caso, a associação pública integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. A União somente participará de consórcios públicos de que também façam parte todos os estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados. Gabarito: C (FCC - TCE-CE - Auditor) A disciplina legal dos consórcios públicos, alicerçada na Lei no 11.107/2005, estabelece a a) aplicação do referido regime jurídico, em caráter subsidiário, aos consórcios de empresas privadas que participam de licitações públicas. b) obrigatoriedade de lei autorizando o contrato de consórcio, a qual poderá ser dispensada quando existente prévio protocolo de intenções. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 44 c) possibilidade de contratação direta do consórcio, com dispensa de licitação, por entidades da Administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados. d) obrigatoriedade de participação do Estado membro, como ente consorciado, quando participem do consórcio público três municípios ou mais. e) obrigatoriedade de participação da União, como interveniente, quando participem do consórcio mais de um Estado membro. Parte inferior do formulário Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 45 Entidades Paraestatais - Terceiro Setor (videoaula 15) Você certamente já ouviu falar de SESC, SENAC, SESI, SENAI, que são exemplos de entidades paraestatais. De modo que nesta aula, vamos estudar as entidades pararestatais ou, também chamadas de, terceiro setor. Importante destacar que essas entidades paraestatais não integram a administração direta e nem a administração indireta. São consideradas entidades paraestatais, pois estão ao lado do Estado, paralelamente ao Estado, mas, não o pertence. Tanto é que também são chamadas de Terceiro Setor. Isso porque: o 1º setor corresponde ao próprio Estado (e nele incluem a administração direta e indireta); o 2º setor é o mercado (as empresas privadas) e o 3º setor é aquele composto por entidades privadas da sociedade civil da iniciativa privada, que prestam atividade de interesse social (mas não exclusivas de Estado), sem fins lucrativos e que recebem fomento (incentivo, auxílio) do poder público. Dessa forma destacamos os pontos comuns das entidades paraestatais (3º setor): - Não possuem fins lucrativos - Não fazem parte da Administração Pública - São entidades privadas - Pessoa jurídica de direito privado. De modo que seu regime jurídico é predominantemente privado, porém parcialmente derrogado por regras do direito público. Assim, utiliza-se predominantemente regras de direito privado, porém, algumas regras de direito público também são utilizadas. - Recebem fomento (incentivo) do Estado que pode ser, por exemplo, em forma de ajuda financeira. - Por haver recebimento de fomento do poder público, algumas regras de direito público lhe são aplicadas. Dessa forma, as entidades paraestatais sujeitam-se ao controle pela Administração Pública e Tribunal de Contas. Entre as entidades paraestatais (e que vamos estudar), podemos dividir em: - Serviços Sociais Autônomos (sistema "S") - Organizações Sociais (OS) - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) - Instituições Comunitárias de Educação Superior (ICES) - Entidades de Apoio. Cada uma dessas será estudada nas aulas a seguir. (CESPE - FUB - Administrador) Integram a administração federal indireta, entre outras entidades, os serviços sociais autônomos e as organizações sociais. Gabarito: E (CETRO - AMAZUL - Analista Advogado) Com relação ao terceiro setor, assinale a alternativa correta. Parte superior do formulário a) Refere-se a instituições não estatais sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de interesse público. b) Trata-se de instituições estatais com fins lucrativos. c) Diz respeito a instituições não estatais com fins lucrativos, que desenvolvem atividades de interesse público. d) Caracteriza-se por representar instituições estatais e não estatais, com ou sem fins lucrativos, que visam ao desenvolvimento, tão somente, de atividades de interesse público. e) Refere-se a instituições não estatais sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de interesse público e privado. Gabarito: a Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 46 Entidades Paraestatais - Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) (videoaula 16) Vamos dar início ao estudo das espécies de entidades paraestatais, com o estudo dos Serviços Sociais Autônomos (Sistema "S"). São chamados de sistema "S", pois encontramos como maiores exemplos: SESC (Serviço Social do Comércio); SESI (Serviço Social da Indúrstria); SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial); SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial); SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micros e Pequenas Empresas); SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural); SEST (Serviço Social do Transporte); SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte). Lembrando que o sistema "S" segue todas as características das entidades paraestatais abordadas na referida aula (aula anterior), como por exemplo: são pessoas jurídicas de direito privado e não tem fins lucrativos. Criação São criadas por entidades privadas representativas de categorias econômicas, com por exemplo: No caso do SESC e SENAC, a CNC (Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo) é responsável pela organização e administração nacional.A CNC é integrada por Federações Patronais que, por sua vez, são integradas por Sindicatos Patronais (ex.: Sindicatos de Supermercados, Sindicatos Atacadistas, Sindicatos do Comércio Varejista). E, no caso do SENAI e SESI, estes são administrados pela Confederação Nacional da Indústria. Sua criação é prevista em lei, apesar de não integrar a administração. Sendo que, sua personalidade jurídica (de direito privado) ocorre quando, por exemplo, a Confederação que o criou, inscreve os respectivos atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas. Objeto Seu objeto é atividade social na prestação de um serviço de utilidade pública em benefício de determinado grupo social ou profissional. Financiamento Seu financiamento e manutenção são feitos por contribuições sociais (parafiscais) de natureza tributária e dotações orçamentárias do poder público. Controle Estão sujeitos ao controle pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Licitação? Não se submetem à licitação. Porém, estão sujeitos aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório, a fim de assegurar objetividade e impessoalidade. Concurso Público? Não estão sujeitos a contratar seu pessoal por meio de concurso público. Entretanto, devem "manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal", conforme entendimento do STF. Questões (CESPE - PC-TO - Delegado de Polícia) Embora não integrem a administração indireta, os chamados serviços sociais autônomos prestam relevantes serviços à sociedade brasileira. Entre eles podem ser citados o SESI, o SENAC, o SEBRAE e a OAB. Gabarito: E (CESPE - TCE-ES - Auditor de Controle Externo) Os serviços sociais autônomos, entes paraestatais, sem fim lucrativo, que prestam atividade privada de interesse público, compõem a administração indireta. Gabarito: E (CESPE - PC-DF - Agente de Polícia) Membros da direção de entidades privadas que prestem serviços sociais autônomos, a exemplo do Serviço Social da Indústria (SESI), estão sujeitos a prestar contas ao Tribunal de Contas da União (TCU), haja vista receberem recursos públicos provenientes de contribuições parafiscais. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 47 (FGV - Prefeitura de Cuiabá - Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal) Edinaldo e Pedro, estudantes de direito, travaram intenso debate a respeito da sujeição, ou não, dos serviços sociais autônomos à exigência constitucional de que a investidura em cargo ou emprego público dependa de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. À luz da sistemática constitucional e da interpretação que lhe vem sendo dispensada pelo Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que os serviços sociais autônomos, a) por integrarem a Administração Pública direta, devem observar a referida exigência constitucional. b) na medida em que não integram a Administração Pública, não devem observar a referida exigência constitucional c) por integrarem a Administração Pública indireta, devem observar a referida exigência constitucional. d) somente estarão sujeitos à referida exigência constitucional quando receberem contribuições parafiscais. e) por serem entes paraestatais, devem observar a referida exigência constitucional. Gabarito: B Entidades Paraestatais - Organizações Sociais (OS) (Videoaula 17) Da mesma forma que a orientação da aula anterior (Serviços Sociais Autônomos), as Organizações Sociais (OS) seguem todas as características das entidades paraestatais abordadas na referida aula, como por exemplo: são pessoas jurídicas de direito privado e não tem fins lucrativos. Exemplos de organizações sociais: Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá (fomentada e supervisionada pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação), Projeto Guri (contrato de gestão com a Secretaria de Cultura do Estado de São Paulo). A Lei nº 9.637/98 regulamenta as Organizações Sociais. Conforme se verifica no art. 20 da Lei 9.637/98, as Organizações Sociais foram idealizadas para assegurar a absorção (substituição) de atividades (não exclusivas do Estado) desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos. Assim, algumas atividades desenvolvidas pelo Estado de natureza social, são passadas às Organizações Sociais para o desempenho desses serviços públicos (forma-se uma parceria para execução de atividades de interesse público). Quem pode se qualificar como Organizações Sociais. Conforme o art. 1º, da Lei nº 9.637/98: O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas: - ao ensino, - à pesquisa científica, - ao desenvolvimento tecnológico, - à proteção e preservação do meio ambiente, - à cultura e - à saúde. Criação A criação de uma Organização Social (OS) segue os seguintes passos: 1- Primeiramente, é criada uma associação ou fundação privadas (neste ponto, ainda não é considerada OS); 2- a associação ou fundação habilita-se perante o poder público para receber a qualificação; 3 - recebe a qualificação - é um título jurídico, o qual o poder público pode conceder ou cancelar (discricionariedade); 4 - celebra um contrato de gestão com a administração pública. Contrato de Gestão O contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades. O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. As OS são as únicas entidades privadas que celebram contrato de gestão com a administração pública. Fomento Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 48 As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública. Às organizações sociais poderão ser destinados: - recursos orçamentários (dinheiro público); - bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão (dispensada a licitação); - cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem. Licitação Quando a OS é entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, seviços e alienações, envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União, deverão ser contratados mediante processo de licitação pública, conforme Decreto 5.504/2005, art. 1º e §§ 1º e 5º. Entretanto, para a organização social contratar bens e serviços com os seus recursos próprios não é necessário licitar, mas sim adotar o regulamento próprio mencionado no art. 17 da Lei n. 9.637/98. Já, no caso de celebração de contratos de prestação de serviços da administração pública com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão, a licitação é dispensável, conforme inciso XXIV, do art. 24, da Lei 8.666/93. Essa modalidade de dispensa não está prevista para as OSCIP. Concurso Público? Não estão sujeitos a contratar seu pessoal por meio de concurso público. Porém, a seleção de pessoal deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal. Fiscalização A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.(art. 8º, da Lei 9.637/98). Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.(art. 9º, da Lei 9.637/98). Desqualificação O Poder Executivopoderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.(art. 16, da Lei 9.637/98). A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Os Estados e os Municípios também poderão qualificar entidades como organizações sociais, conforme suas leis próprias, por se tratar de matéria de prestação de serviço público, em que a competência é de cada entidade estatal. Questões (FCC - TCE-AL - Procurador) Organizações sociais, à luz da legislação federal, é qualificação atribuível a a) pessoa jurídica de direito privado criada especificamente com esta finalidade, para a qual não podem ser transferidos recursos públicos. b) associação civil sem fins lucrativos ou fundação, formalizando-se o vínculo com o Poder Público por meio da celebração de contrato de gestão. c) sociedades de economia mista, em razão de sua natureza jurídica de direito privado. d) sociedades de economia mista ou empresas públicas, formalizando-se o vínculo com Poder Público por meio da celebração de contrato de gestão. e) modalidade societária especificamente criada para a prestação de serviço público, formalizando-se o vínculo com o Poder Público por meio da celebração de contrato de gestão. Gabarito: B (CESPE - MPE-SC - Promotor de Justiça) De acordo com a Lei n. 9.637/98 (Organizações Sociais), o Poder Executivo, observados os requisitos legais, poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. E é por meio de contrato de gestão que o Poder Público e a entidade qualificada como organização social formam parcerias para fomento e execução de atividades relativas às áreas suprarelacionadas. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 49 (VUNESP - Prefeitura de São Paulo - Analista Fiscal de Serviços) Assinale a alternativa que contempla duas áreas em que a Administração Pública pode firmar um contrato de gestão com uma organização social. a) Cultura e saúde. b) Preservação do meio ambiente e administração da justiça. c) Administração e gerenciamento de rodovias e pesquisa científica. d) Ensino universitário e administração de obras públicas. e) Desenvolvimento tecnológico e segurança pública. Gabarito: A (CESPE – TCE-RN - InspetorA qualificação de uma entidade como organização social resulta de critério discricionário do ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 50 Entidades Paraestatais - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) (videoaula 18) Vamos estudar as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), que, da mesma forma que as Organizações Sociais (OS), têm todas as características já estudadas na aulas "entidades paraestatais". A princípio, o aluno pode até confundir as OSCIP com as OS. Porém, vamos estudar suas diferenças e peculiaridades que são cobradas em provas de concursos públicos. Como exemplo de OSCIP podemos citar: AMAR (Amparo às Mães de Alto Risco); APAS (Associação de Promoção e Assistência Social); ABAC (Associação Brasileira de Apoio ao Crédito); ABRAES (Associação Brasileira de Educação Social); ABTS (Associação Brasileira para o Terceiro Setor); AAAV (Associação Amigos da Amazônia). São reguladas pela Lei 9.790/99, regulamentada pelo Decreto Federal nº 3.100/99. Quem pode se qualificar como OSCIP: - pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos; - que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos; - os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias devem atender aos requisitos da Lei 9.790/99. A legislação define como sendo "sem fins lucrativos", conforme § 1º, do art. 1º, da Lei 9.790/99: " Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social." As OSCIP deverão atuar em uma das seguintes áreas (art. 3º, da Lei 9.790/99): I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 51 VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Já o art. 2º da referida Lei exclui expressamente aqueles que não poderão ser qualificadas como OSCIP, conforme a seguir: Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Criação A criação de uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) segue os seguintes passos: 1- A pessoa jurídica (de direito privado) sem fins lucrativos deve estar constituída e se encontrar em funcionamento regular há,no mínimo, 3 anos; 2- o requerimento para qualificação como OSCIP deverá ser formalizado perante o Ministério da Justiça; 3- conforme art. 3º do Decreto 3100/99, o Ministério da Justiça, após o recebimento do requerimento, terá o prazo de trinta dias para deferir ou não o pedido de qualificação, ato que será publicado no Diário Oficial da União no prazo máximo de quinze dias da decisão (é um ato vinculado); 4- é celebrado termo de parceria com a administração pública. Termo de Parceria Art. 9o , da Lei 9790/99 - Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei. Fomento - Há previsão de destinação de recursos orçamentários (dinheiro público); - Não há previsão de cessão de servidores ou de bens públicos. Licitação Da mesma forma que uma OS, quando a OSCIP é entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União, deverão ser contratados mediante processo de licitação pública, conforme Decreto 5.504/2005, art. 1º e §§ 1º e 5º. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art192 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 52 Estão obrigadas a contratar através de licitação na modalidade pregão (com recursos transferidos pela União), inclusive, as organizações sociais e as entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público. Concurso Público? Não estão sujeitos a contratar seu pessoal por meio de concurso público. Fiscalização - Conforme a Lei 9790/99: "Art. 11. A execução do objeto do Termo de Parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo." Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas (...)" Desqualificação - Assim como a OS, a OSCIP pode perder a qualificação quando descumpridas as disposições contidas no termo de parceria. Isso ocorrerá em processo administrativo, resguardando-se o direito do interessado à ampla defesa. Observe o que preceitua os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.790/99: Art. 7o Perde-se a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão assegurados, ampla defesa e o devido contraditório. Art. 8o Vedado o anonimato, e desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude, qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação instituída por esta Lei. Vedação - É vedada às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público a participação em campanhas de interesse político-partidário ou eleitorais, sob quaisquer meios ou formas (art. 16). Quadro resumo das diferenças entre OS e OSCIP Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 53 Questões (CESPE - TCE-RN - Auditor) A qualificação de OSCIP, a exemplo da entidade em questão, é destinada a pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos, habilitando-as a receberem delegação estatal para o desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado mediante incentivo do poder público e fiscalização deste. Gabarito: E (CESPE - TC-DF - Analista) Compete ao Ministério da Justiça expedir certificado às entidades interessadas em obter qualificação como organização da sociedade civil de interesse público. Gabarito: C (FCC - MPE-SE - Técnico) As organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs) são entidades: a) criadas pelo Poder Público em parceria com entes particulares, visando à celebração de Contratos de Gestão nas respectivas áreas de atuação, podendo integrar ou não as respectivas administrações indiretas. b) qualificadas como tal por ato do Ministério da Justiça e que podem celebrar termos de parceria com órgãos de qualquer ente da federação, para o exercício de atividades definidas na lei como de interesse público. c) integrantes da administração indireta da União, dos Estados ou dos Municípios e que podem exercer, por ato de delegação, atividades de interesse público definidos na lei de sua instituição. d) registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e cadastradas perante o Ministério da Justiça ou órgão equivalente nos Estados e Municípios, para exercício das atividades de relevante interesse público previstas nos seus estatutos. e) autorizadas pelo Poder Executivo da União, dos Estados ou dos Municípios mas não integrante da respectiva administração indireta, para exercício de atividades públicas sem sujeição ao regime jurídico da Administração. Gabarito: b (FCC - TRT-AL - Analista) Quando celebram termo de parceria com a Administração Pública, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), como entidades do terceiro setor, Parte superior do formulário a) passam a integrar a Administração Direta. b) exercem atividade privada de interesse público. c) transformam-se em empresas estatais. d) exercem atividade de direito público. e) não estão sujeitas a fiscalização por parte do Tribunal de Contas. Gabarito: b Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 54 Entidades Paraestatais - Instituições Comunitárias de Educação Superior (ICES) (videoaula 19) Diversas universidades e faculdades brasileiras ofertam serviços gratuitos à população, proporcionais aos recursos obtidos do poder público. São exemplos: PUC (Pontifícia Universidade Católica de: SP, RJ, MG, PR, RS e Campinas), Universidade Católica de Pernambuco, UNISUL.(fonte: Associação Brasileira das Universidades Comunitárias) As Instituições Comunitárias de Educação Superior (ICES) estão previstas na Lei 12.881/2013. Conceito (art. 1º, da Lei 12.881/13) As Instituições Comunitárias de Educação Superior são organizações da sociedade civil brasileira que possuem, cumulativamente, as seguintes características: - estão constituídas na forma de associação ou fundação, com personalidade jurídica de direito privado, inclusive as instituídas pelo poder público; - patrimônio pertencente a entidades da sociedade civil e/ou poder público; - sem fins lucrativos; - transparência administrativa, nos termos da Lei 12.881/13; - destinação do patrimônio, em caso de extinção, a uma instituição pública ou congênere. Criação (art. 4º e 5º da Lei 12.881/13) Cumpridos os requisitos da Lei 12.881/13, a instituição interessada em obter a qualificação de Instituição Comunitária de Educação Superior deverá formular requerimentoescrito ao Ministério da Educação. No caso de deferimento, o Ministério da Educação publicará a decisão no Diário Oficial da União, no prazo de 15 (quinze) dias, e emitirá, no mesmo prazo, certificado de qualificação da requerente como Instituição Comunitária de Educação Superior - ICES. A outorga da qualificação de Instituição Comunitária de Educação Superior é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei 12.881/13. É celebrado termo de parceria. Termo de parceria (art. 6º e 7º) Termo de Parceria é o instrumento a ser firmado entre o poder público e as Instituições de Educação Superior qualificadas como Comunitárias, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas nesta Lei. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o poder público e as Instituições Comunitárias de Educação Superior discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. Prerrogativas (art. 2º) As Instituições Comunitárias de Educação Superior contam com as seguintes prerrogativas: - ter acesso aos editais de órgãos governamentais de fomento direcionados às instituições públicas; - receber recursos orçamentários do poder público para o desenvolvimento de atividades de interesse público; - ser alternativa na oferta de serviços públicos nos casos em que não são proporcionados diretamente por entidades públicas estatais; - oferecer de forma conjunta com órgãos públicos estatais, mediante parceria, serviços de interesse público, de modo a bem aproveitar recursos físicos e humanos existentes nas instituições comunitárias, evitar a multiplicação de estruturas e assegurar o bom uso dos recursos públicos. As Instituições Comunitárias de Educação Superior ofertarão serviços gratuitos à população, proporcionais aos recursos obtidos do poder público, conforme previsto em instrumento específico. Vedação Art. 12. É vedado às Instituições Comunitárias de Educação Superior financiar campanhas político- partidárias ou eleitorais. Licitação Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 55 Não sujeito a licitação, mas o Art. 9o institui que a Instituição Comunitária de Educação Superior fará publicar, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do poder público. Questões (Formulada pelo prof. Eduardo Tanaka) Uma universidade, para se habilitar como Instituições Comunitárias de Educação Superior, deverá estar constituída na forma de associação ou fundação, com personalidade jurídica de direito público ou privado, com ou sem fins lucrativos. Gabarito: E (Formulada pelo prof. Eduardo Tanaka) A qualificação da requerente como Instituição Comunitária de Educação Superior - ICES - deverá ser feita pelo Ministério da Justiça, sendo um ato discricionário. Gabarito: E Entidades Paraestatais - Entidades de apoio (videoaula 20) Entidades de apoio, segundo Di Pietro, são “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio”. Exemplos de entidades de apoio: Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo (FUSP - ligada à USP); FINATEC (ligada à UnB); FUNDEP (ligada à UFMG); CERTI (ligada à UFSC); Fundação de Desenvolvimento da UNICAMP. -Podem ser instituídas sob a forma de fundação, associação ou cooperativa. -----Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos. -Instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio. -Para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 56 O ente de apoio exerce a atividade que deveria ser exercida pela Administração, tendo a mesma sede, o mesmo local de prestação de serviço, assumindo a gestão dos recursos públicos da entidade e o seu quadro de pessoal que, em regra, é composto por servidores públicos. Recebem recursos públicos e podem receber bens e servidores. Essas entidades recebem fomento do Estado, quer por meio de dotações orçamentárias específicas, quer por meio de cessão provisória de servidores públicos e também por permissão provisória de uso de bens públicos. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, essas entidades não se sujeitam a regime jurídico-administrativo, uma vez que prestam atividade de natureza privada. Assim, seus contratos são de direito privado, celebrados sem licitação e seus empregados são celetistas, contratados sem concurso público. Não há uma lei geral para as entidades de apoio. Entretanto, a Lei 8.958/94 vem a regulamentar apenas uma das espécies do gênero "entidades de apoio", que são fundações instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de interesse das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e Instituições Científicas e Tecnológicas (ICT). Questão (CESPE - TJ-RR - Analista Processual) As denominadas entidades de apoio não têm fins lucrativos e são instituídas por iniciativa do poder público para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado. Gabarito: E Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 57 Princípios (parte 1) (videoaula 21) Princípios, segundo José Cretela Júnior: "Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subseqüentes. São, portanto, os alicerces de uma ciência." Segundo Marcelo Alexandrino, “os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo à lei um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de seu modo de organizar-se. Os princípios determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico”. É com base no regime jurídico administrativo que o Estado goza de prerrogativas e privilégios em face daqueles que se relacionam com a Administração Pública, caracterizando uma relação jurídica onde não se fala, a princípio, em igualdade entre as partes. O regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais surgem os demais princípio, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello. Estes princípios são: - Supremacia do interesse público sobre o particular. - Indisponibilidade do interesse público pela Administração Obs.: Não existe hierarquia entre os princípios da administração pública. Interesse Público Para iniciar, antes de estudarmos esses dois princípios, perceba que o núcleo desses princípios é o interesse público. Sobre ele, vamos traçar algumas considerações. O art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal diz: " Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição." O interesse público é a vontade do povo, a vontade de quem detém o poder (que é o povo). Dessa forma, a princípio, a vontade geral (o interesse público) deve se sobrepor aos interesses de um particular. Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua interesse público como "o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membrosda Sociedade e pelo simples fato de o serem." Mello, também classifica os interesses públicos em: primário e secundário. Interesses públicos primários: são os interesses diretos do povo, os interesses gerais e imediatos. Interesses secundários: são os interesses do Estado de caráter patrimoniais, em que ele busca aumentar sua riqueza, ampliando receitas ou evitando gastos. O interesse público secundário só é legítimo quando não é contrário ao interesse público primário.(ver...) - Supremacia do interesse público sobre o particular (privado). O princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Interesse Particular (privado) - também chamado de princípio da finalidade pública - evidencia a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular. Faz prevalecer a vontade geral sobre a individual. Graças a este princípio, é proporcionado uma ordem social estável, em que todos possam se sentir seguros, garantidos. Sendo assim, a administração pública pode constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela. Como é o caso de imposição de sanções, como a multa. Este princípio está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento de sua execução em concreto pela Administração Pública. Não é um princípio absoluto, pois garante-se a vontade da coletividade, respeitando-se as leis e demais princípios. Ex.: Na desapropriação o desapropriado deve submeter-se a ela. Porém, a Constituição Federal (art. 5º, inc XXIV) prevê: "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, (...)". Questões Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 58 (CESPE - PRF - Policial Rodoviário Federal) A administração não pode estabelecer, unilateralmente, obrigações aos particulares, mas apenas aos seus servidores e aos concessionários, permissionários e delegatários de serviços públicos. Gabarito: E (CESPE - TRT - 10ª REGIÃO (DF e TO) - Analista Judiciário - Área Judiciária) O princípio da supremacia do interesse público é, ao mesmo tempo, base e objetivo maior do direito administrativo, não comportando, por isso, limites ou relativizações. Gabarito: E (CESPE - TJ-RR - Analista – Processual) O princípio da supremacia do interesse público vincula a administração pública no exercício da função administrativa, assim como norteia o trabalho do legislador quando este edita normas de direito público. Gabarito: C (CESPE - MPE-PI - Analista Ministerial) A supremacia do interesse público é o que legitima a atividade do administrador público. Assim, um ato de interesse público, mesmo que não seja condizente com a lei, pode ser considerado válido pelo princípio maior da supremacia do interesse público. Gabarito: E (CESPE-2011-STM-Analista Judiciário) Em situações em que a administração participa da economia, na qualidade de Estado-empresário, explorando atividade econômica em um mercado concorrencial, manifesta-se a preponderância do princípio da supremacia do interesse público. Gabarito: E (FCC - TRT-SP - Analista Judiciário) O princípio da supremacia do interesse público informa a atuação da Administração pública . Parte superior do formulário a) de forma absoluta diante das lacunas legislativas, tendo em vista que o interesse público sempre pretere o interesse privado, prescindindo da análise de outros princípios. b) subsidiariamente, se não houver lei disciplinando a matéria em questão, pois não se presta a orientar atividade interpretativa das normas jurídicas. c) alternativamente, tendo em vista que somente tem lugar quando não acudirem outros princípios expressos. d) de forma prevalente, posto que tem hierarquia superior aos demais princípios. e) de forma ampla e abrangente, na medida em que também orienta o legislador na elaboração da lei, devendo ser observado no momento da aplicação dos atos normativos. Gabarito: E (2014) Princípio da indisponibilidade do interesse público Talvez você já tenha ouvido falar: "o Governo passa, o Estado fica". Isso porque, a administração pública e muito menos seus servidores não dispõem, não são proprietários da coisa pública (dos bens e interesses públicos). Esse princípio está presente em toda atuação da administração pública. Desse princípio decorrem importantes princípios como o da: legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência. De modo que o administrador deve agir gerindo a coisa pública conforme determinado em lei. Isto porque, a ele não pertence a coisa pública, mas sim ao povo. Questões (CESPE - MJ - Analista Técnico – Administrativo) As restrições impostas à atividade administrativa que decorrem do fato de ser a administração pública mera gestora de bens e de interesses públicos derivam do princípio da indisponibilidade do interesse público, que é um dos pilares do regime jurídico-administrativo. Gabarito: C (CESPE- TRE-GO- Técnico Judiciário - Área Administrativa) O regime jurídico-administrativo brasileiro está fundamentado em dois princípios dos quais todos os demais decorrem, a saber: o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 59 (CESPE - CESPE- MTE- Contador) A supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, pela administração, dos interesses públicos, integram o conteúdo do regime jurídico-administrativo. Gabarito: C (CESPE - TCE-ES - Auditor de Controle Externo - Auditoria Governamental) Segundo o princípio da indisponibilidade, o agente público não dispõe livremente dos bens e do interesse público, devendo geri-los da forma que melhor atenda à coletividade. Gabarito: C Princípios (parte 2) (videoaula 22) Podemos classificar os princípios da administração pública como princípios explícitos e implícitos. Princípios explícitos: Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, o art. 37, caput, reportou de modo expresso à Administração Pública (direta e indireta) apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Questão (CESPE - TRE-GO- Técnico Judiciário - Área Administrativa) O princípio da eficiência está previsto no texto constitucional de forma explícita. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 60 Princípios implícitos: Não estão expressos no art. 37, caput, da Constituição Federal. São decorrentes de dispositivos esparsos na Constituição Federal, sendo descritos pela doutrina e jurisprudência. São exemplos os princípios: da supremacia do interesse público, da indisponibilidade do interesse público, da razoabilidade, entre outros. Questão (CESPE - INPI - Analista de Planejamento - Direito) A supremacia do interesse público constitui um dos princípios que regem a atividade da administração pública, expressamente previsto na Constituição Federal. Gabarito: E Vamos tratar agora dos princípios explícitos CF, Art. 37. "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)" (dica: lembre-se da palavra - LIMPE) Princípio da Legalidade art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Em regra, pelo princípio da legalidade, o particular pode fazer tudo o que a lei não proíba. Já, a administração pública deverá fazer apenas o que a lei determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária). Segundo Mello, "o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis.Esta deve tão somente obedecê-las, compri-las, pô-las em prática." A lei é a vontade do povo que é o detentor do poder. A vontade do povo deve ser cumprida. Percebe- se que o princípio da legalidade decorre do princípio da supremacia do interesse público. Di Pietro afirma que os princípios fundamentais do direito administrativo são o da legalidade e o da supremacia do interesse público sobre o particular, haja vista a importância do princípio da legalidade. Questões (CESPE – 2014 - TRE-GO - Técnico Judiciário) Por força do princípio da legalidade, o administrador público tem sua atuação limitada ao que estabelece a lei, aspecto que o difere do particular, a quem tudo se permite se não houver proibição legal. Gabarito: C (CESPE –FUB - Assistente em Administração) Na hierarquia dos princípios da administração pública, o mais importante é o princípio da legalidade, o primeiro a ser citado na CF. Gabarito: E (CESPE-2011-TJ-ES-Analista Judiciário) O princípio da legalidade está relacionado ao fato de o gestor público agir somente de acordo com a lei. Gabarito: C (CESPE –TC-DF – ANALISTA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA) O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é um dos pilares do regime jurídico administrativo e autoriza a administração pública a impor, mesmo sem previsão no ordenamento jurídico, restrições aos direitos dos particulares em caso de conflito com os interesses de toda a coletividade. Gabarito: E Princípio da Impessoalidade Segundo Mello: "Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. (...) O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia". Para Hely Lopes Meirelles, "o princípio da impessoalidade nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 61 unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal". A finalidade será o atendimento, a satisfação do interesse público. Outra vertente do princípio da impessoalidade é a vedação da promoção pessoal do administrador público pelos serviços, obras e outras realizações efetuadas pela administração pública, conforma art. 37, 1º da CF: "A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos". Questões (CESPE- PC-ES-Perito Papiloscópico) O concurso público para ingresso em cargo ou emprego público é um exemplo de aplicação do princípio da impessoalidade. Gabarito: C (CESPE - FUNASA - Todos os Cargos ) Se uma pessoa tomar posse em cargo público em razão de aprovação em concurso público e, por ser filiado a um partido político, sofrer perseguição pessoal por parte de seu superior hierárquico, poderá representar contra seu chefe por ofensa direta ao princípio da impessoalidade. Gabarito: C (CESPE - TJ-RR - Administrador) O princípio da impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, que impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. Gabarito: C (FCC - Caixa - Engenheiro) Considere a seguinte situação hipotética: Lei Municipal atribuiu a hospital público o sobrenome do então Prefeito, como inclusive era conhecido na Municipalidade e quando ainda exercia seu mandato, ou seja, a introdução da norma no ordenamento jurídico municipal operou- se em plena vigência do mandato eletivo do citado Prefeito, que não obstante detivesse o poder de veto, sancionou a lei. A situação narrada fere especificamente o seguinte princípio da Administração Pública: a) Autotutela. b) Eficiência. c) Publicidade. d) Especialidade. e) Impessoalidade. Gabarito: E (ESAF - TRT-CE - Juiz do Trabalho) A estrutura lógica do Direito Administrativo está toda amparada em um conjunto de princípios que integram o denominado regime jurídico-administrativo. Assim, para cada instituto desse ramo do Direito Público há um ou mais princípios que o regem. Assinale, no rol abaixo, o princípio identificado pela doutrina como aquele que, fundamentalmente, sustenta a exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público para o provimento de cargo público: a) moralidade b) legalidade c) impessoalidade d) publicidade e) razoabilidade Gabarito: C Princípios (parte 3) (videoaula 23) Princípio da Moralidade Cada sociedade estabelece sua Moral que dita os comportamentos permitidos ou proibidos, de acordo com suas ideias de “Bem e Mal”. Está ligada aos costumes de uma sociedade em determinada época. A moralidade administrativa está voltada ao interesse comum, ligada à idéia de bom administrador. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 62 Meirelles, citando Hauriou diz que "o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto." O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração. E, ainda, complementa Meirelles: “o certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além de sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima”. Legalidade Administrativa = Lei + Interesse Público + Moral. Cumpre destacar um tema quanto ao princípio da moralidade é a Súmula Vinculante 13 do STF, que veda a prática do nepotismo na Administração Pública. Segue a referida Súmula Vinculante: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal." Questões (CESPE - 2013 - TJ-DF - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador) Haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa sempre que o comportamento da administração, embora em consonância com a lei, ofender a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e a ideia comum de honestidade. Gabarito: C (CESPE – TCU - Técnico Federal de Controle Externo - Conhecimentos Básicos) No que se refere aos princípios e conceitos da administração pública e aos servidores públicos, julgue o próximo item. Ofenderá o princípio da impessoalidade a atuação administrativa que contrariar, além da lei, a moral, os bons costumes, a honestidade ou os deveres de boa administração. Gabarito: E (CESPE- FUB- Assistente em Administração) De acordo com o princípio da moralidade, os agentes públicos devem atuar de forma neutra, sendo proibida a atuação pautada pela promoção pessoal. Gabarito: E (CESPE - 2013 - MJ - Analista Técnico - Administrativo ) O princípio da moralidade administrativa torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes públicos e possibilita a invalidação dos atos administrativos. Gabarito: C (CESPE - MI - Assistente Técnico Administrativo) Fere a moralidade administrativa a conduta do agente que se vale da publicidade oficial para autopromover-se. Gabarito: C (CESPE - TRT - 10ª REGIÃO (DF e TO) - Analista Judiciário) A nomeação, pelo presidentede um tribunal de justiça, de sua companheira para o cargo de assessora de imprensa desse tribunal violaria o princípio constitucional da moralidade. Gabarito: C (CESPE – 2014 – TJ/SE – ANALISTA JUDICIÁRIO – DIREITO) Em consonância com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, o STF, por meio da Súmula Vinculante n.º 13, considerou proibida a prática de nepotismo na administração pública, inclusive a efetuada mediante designações recíprocas — nepotismo cruzado. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 63 Princípio da Publicidade Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da publicidade "consagra-se o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo, ocultamento aos administrados dos assuntos quer a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida". Como o próprio nome deste princípio sugere, é a obrigação da administração em tornar público, em divulgar seus atos. Para que seja assegurado seus efeitos externos, a fim de propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral. Possibilita o exercício do direito à informação, que é um direito constitucional consagrado no art. 5º (incisos XXXIII e XXXIV, "b") da CF. CF, art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; CF, art. 5º, XXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (...) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Lembrando que a publicidade não poderá caracterizar promoção pessoal do agente público. Caso isto ocorra, este estará infringindo, principalmente, os princípios da impessoalidade e moralidade. Questões (CESPE –TCU - Técnico Federal de Controle Externo - Conhecimentos Básicos) No que se refere aos princípios e conceitos da administração pública e aos servidores públicos, julgue o próximo item. Se for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, será permitido o sigilo dos atos administrativos. Gabarito: C (CESPE - STJ - Técnico Judiciário) Julgue o item que se segue à luz dos princípios do direito administrativo. Em um Estado democrático de direito, deve-se assegurar o acesso amplo às informações do Estado, exigindo-se, com amparo no princípio da publicidade, absoluta transparência, sem espaço para excepcionalidades no âmbito interno. Gabarito: E (CESPE - SERPRO - Analista - Advocacia) O princípio da publicidade vincula-se à existência do ato administrativo, mas a inobservância desse princípio não invalida o ato. Gabarito: C (FCC - TRE-AP - Técnico Judiciário) Considere a seguinte situação hipotética: Dimas, ex-prefeito de um Município do Amapá, foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado, tendo em vista que adotou na comunicação institucional da Prefeitura logotipo idêntico ao de sua campanha eleitoral. O Tribunal considerou tal fato ofensivo a um dos princípios básicos que regem a atuação administrativa. Trata-se especificamente do princípio da Parte superior do formulário a) moralidade. b) publicidade. c) eficiência. d) impessoalidade. e) motivação. Gabarito: D (ESAF - SMF-RJ - Agente da Fazenda) Em relação aos princípios constitucionais da administração pública, é correto afirmar que: I. o princípio da publicidade visa a dar transparência aos atos da administração pública e contribuir para a concretização do princípio da moralidade administrativa; II. a exigência de concurso público para ingresso nos cargos públicos reflete uma aplicação constitucional do princípio da impessoalidade; III. o princípio da impessoalidade é violado quando se utiliza na publicidade oficial de obras e de serviços públicos o nome ou a imagem do governante, de modo a caracterizar promoção pessoal do Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 64 mesmo; IV. o princípio da moralidade administrativa não comporta juízos de valor elásticos, porque o conceito de “moral administrativa” está definido de forma rígida na Constituição Federal; V. o nepotismo é uma das formas de ofensa ao princípio da impessoalidade. Estão corretas: a) apenas as afirmativas I, II, III e V. b) apenas as afirmativas I, III, IV e V. c) as afirmativas I, II, III, IV e V. d) apenas as afirmativas I, III e V. e) apenas as afirmativas I e III. Gabarito: A Princípio da Eficiência Foi incluída ao art. 37 da CF, pela Emenda Constitucional nº 19/1998, com a chamada reforma administrativa. Questões (CESPE- PC-ES-Perito Papiloscópico) O princípio da eficiência não está expresso no texto constitucional, mas é aplicável a toda atividade da administração pública. Gabarito: E (CESPE - TJ-AL - Analista Judiciário - Área Judiciária) Ao ser promulgada, a CF inovou ao incluir o princípio da eficiência entre os princípios que regem a administração pública. Gabarito: E Podemos conceituar este princípio, usando a máxima de "fazer mais e melhor, por menor custo". No Direito italiano é tratado com princípio da "boa-administração". Por este princípio, o serviço público deve ser prestado de forma célere, ágil, de forma adequada. Deve cumprir as metas estabelecidas utilizando o mínimo de recursos e obtendo o melhor resultado. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o princípio da eficiência pode ser descrito: relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados; b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. Questões (CESPE - DPE-ES - Defensor Público - Estagiário- Questão adaptada) O princípio da eficiência refere-se tanto à atuação do agente público quanto à organização da administração pública. Gabarito: C (CESPE - TJ-DFT - Juiz de Direito) I A administração pública não pode atuar com objetivo de prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, nem os seus atos devem ser imputados aos funcionários que os praticam, mas ao órgão da administração pública. II A administração deve agir de modo célere, com o melhor desempenho possível de suas atribuições, visando obter os melhores resultados. No direito administrativo, essas assertivas correspondem, respectivamente, aos princípios da Parte superior do formulário a) supremacia do interesse público sobre o individual e da proporcionalidade. b) legalidade e da eficiência. c) impessoalidade e da razoabilidade. d) impessoalidade e da eficiência. e) moralidade e da isonomia. Gabarito: D Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 65 (FCC - TRT-PR - Técnico Judiciário) Os princípios balizadores das atividades da Administração pública ganharam importância e destaque nas diversas esferas de atuação, tal como o princípio da eficiência, que Parte superior do formulário a) permite que um ente federado execute competência constitucional de outro ente federado quando este se omitir e essa omissão estiver causando prejuízos aos destinatários da atuação. b) autoriza que a Administração pública interprete o ordenamento jurídico de modo a não cumprir disposição legal expressa, sempre que ficar demonstrado que essa não é a melhor solução para o caso concreto. c) deve estar presente na atuação da Administração pública para atingimento dos melhores resultados, cuidandopara que seja com os menores custos, mas sem descuidar do princípio da legalidade, que não pode ser descumprido. d) substituiu o princípio da supremacia do interesse público que antes balizava toda a atuação da Administração pública, passando a determinar que seja adotada a opção que signifique o atingimento do melhor resultado para o interesse público. e) não possui aplicação prática, mas apenas interpretativa, tendo em vista que a Administração pública está primeiramente adstrita ao princípio da supremacia do interesse público e depois ao princípio da legalidade. Gabarito: C Princípios (parte 4) (videoaula 24) Nesta aula vamos estudar os Princípios da Administração Pública, denominados "princípios implícitos". Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade Por vezes a administração pode praticar atos discricionários limitados, obviamente, pela lei. Sendo que, conforme diz Celso Mello, esta discricionariedade "terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas. O fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas." Alguns doutrinadores tratam o princípio da razoabilidade e proporcionalidade como sinônimos. Já, Celso Antônio Bandeira de Mello trata o princípio da proporcionalidade como uma vertente do princípio da Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 66 razoabilidade. Isso pelo motivo de que a razoabilidade exige que haja proporcionalidade entre os meios e os fins. O Princípio da Proporcionalidade (princípio da proibição de excesso) traz a ideia de algo que possa ser mensurável e essa medida não pode ultrapassar os limites daquilo que seja razoável. Por meio desses princípios, impõem-se limitações à discricionariedade administrativa. Um ato praticado pela administração pública e que ofende ao princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade deverá ser anulado. Dessa forma, a razoabilidade consiste no dever de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (conforme art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei 9784/99). Questões (CESPE - IBAMA - Analista Ambiental - Conhecimentos Básicos - Todos os Temas) O princípio da moralidade e o da eficiência estão expressamente previstos na CF, ao passo que o da proporcionalidade constitui princípio implícito, não positivado no texto constitucional. Gabarito: C (FCC - TRF-1ª - Analista Judiciário) Carlos, auditor fiscal do tesouro nacional, ao preencher incorretamente documento de arrecadação do tesouro, causou prejuízo ao fisco na ordem de trinta reais. Tal fato acarretou sua demissão do serviço público. Em razão disso, postulou no Judiciário a anulação da pena, o que foi acolhido pelos seguintes fundamentos: o servidor procurou regularizar o erro, buscando recolher aos cofres públicos a quantia inferior recolhida; sua ficha funcional é boa e não desabona sua atuação; a quantia inferior recolhida é irrisória; a pena de demissão é ato extremo que deve ser efetivado apenas em casos gravíssimos. O exemplo citado refere-se ao restabelecimento dos princípios, que devem sempre nortear a atuação da Administração Pública: a) moralidade e impessoalidade. b) eficiência e motivação. c) motivação e moralidade. d) razoabilidade e proporcionalidade. e) probidade e eficiência. Gabarito: D (CESPE/ANAC/Analista) O princípio da razoabilidade impõe à administração pública a adequação entre meios e fins, não permitindo a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Gabarito: C (CESPE - TRE-RJ - Analista Judiciário - Área Administrativa) No âmbito da administração pública, a correlação entre meios e fins é uma expressão cujos sentido e alcance costumam ser diretamente associados ao princípio da eficiência. Gabarito: E Princípio da Autotutela A administração pública está sujeita a praticar seus atos com eventuais erros. De forma que, se a administração pública, por si mesma, detectar o erro ela deve corrigi-lo (de ofício). Também, esta correção pode ser feita quando provocada. Este princípio da autotutela concede o poder-dever de corrigir esses erros, por meio de: - anulação - quando o ato foi praticado de forma ilegal. (aspecto de legalidade). - revogação - quando, mesmo tendo sido praticado de forma legal, a administração pública examina a conveniência e oportunidade e opta a desfazê-lo. (aspecto de mérito). De modo que podemos verificar que este princípio da autotutela trata-se de um poder-dever de autocorreção. Este princípio, também chamado de autotutela administrativa, está consagrado na Súmula 473 do STF, conforme a seguir: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 67 Percebe-se que a apreciação judicial não pode ser afastada sob pena de ferir preceito constitucional conforme art. 5º, XXXV, da CF. Questões (ESAF - CGU - Analista de Finanças e Controle) O princípio que instrumentaliza a Administração para a revisão de seus próprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da sua atuação e, no que toca ao controle de legalidade, representando potencial redução do congestionamento do Poder Judiciário, denomina-se a) Razoabilidade. b) Proporcionalidade. c) Autotutela. d) Eficiência. e) Eficácia. Gabarito: C (CESGRANRIO - TJ-RO - Técnico Judiciário) No exercício da autotutela, a Administração Pública tem a (o) a) faculdade de revogar seus atos por razões de conveniência e oportunidade, mas precisa ir ao Poder Judiciário para anulá-los. b) faculdade de anular seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade, mas precisa ir ao Poder Judiciário para revogá-los. c) faculdade de anular seus atos por questões de legitimidade e de revogá-los, quando eivados de nulidade. d) dever de anular seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade, e pode revogá-los, por razões de conveniência e oportunidade. e) dever de revogar seus atos por razões de conveniência e oportunidade, mas precisa ir ao Poder Judiciário para anulá-los quando eivados de ilegalidade. Gabarito: D (FGV - TJ-PI - Analista Judiciário) A Secretaria Estadual de Trabalho em conjunto com a de Cultura, atentas à atual crise de emprego e aproveitando o sucesso dos programas culinários, com escopo de fomentar a qualificação profissional de cozinheiros regionais, organizou curso de especialização em comidas típicas do Piauí. Inicialmente, o edital do curso previu que apenas cozinheiros com experiência poderiam se inscrever. Posteriormente, ao verificarem a baixa procura e a existência de grande quantidade de profissionais sem experiência comprovada, as Secretarias Estaduais envolvidas revogaram o edital e publicaram um novo, permitindo a inscrição de qualquer cozinheiro, independentemente de experiência. O princípio administrativo implícito que viabilizou a alteração do edital, permitindo a revisão de mérito de ato administrativo anterior por motivos de oportunidade e conveniência, é o princípio da: a) autotutela; b) impessoalidade; c) moralidade; d) legalidade; e) reconvenção. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 68 Gabarito: A Princípio da Tutela (Controle) Estudamos que a administração indireta é controlada (fiscalizada)pela administração direta. Lembrando que nesse caso, não há que se falar em hierarquia, pois a administração indireta está vinculada a órgão da administração direta. O princípio da tutela diz respeito a este controle finalístico que a administração direta exerce sobre a administração indireta. Questão (FCC - TRE-RN - Analista Judiciário) O princípio segundo o qual a Administração Pública Direta fiscaliza as atividades dos entes da Administração Indireta denomina-se a) finalidade. b) controle. c) autotutela. d) supremacia do interesse público. e) legalidade. Gabarito: B Princípio da Continuidade do Serviço Público Conforme Odete Medauar: "de acordo com esse princípio as atividades realizadas pela Administração devem ser ininterruptas, para que o atendimento do interesse da coletividade não seja prejudicado". É importante asseverar que os particulares que prestam serviços públicos sob regime de delegação também não podem interromper a prestação do serviço público. Mesmo que em caso de descumprimento do contrato pela administração pública concedente, o particular somente poderá rescindir o contrato mediante sentença judicial transitada em julgado (Lei 8.987/1995, art. 39, parágrafo único). Questões (FCC - TRT-SE - Técnico Judiciário) O serviço público não é passível de interrupção ou suspensão afetando o direito de seus usuários, pela própria importância que ele se apresenta, devendo ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade. Trata-se do princípio fundamental dos serviços públicos denominado a) impessoalidade. b) mutabilidade. c) continuidade. d) igualdade. e) universalidade. Gabarito: C (FCC - TRE-AC - Técnico Judiciário) Pode-se afirmar que uma empresa contratada pela Administração Pública para executar uma obra não pode, de regra, interromper sua execução e alegar falta de pagamento. Têm-se aí o princípio da a) razoabilidade. b) finalidade. c) autotutela. d) continuidade. e) impessoalidade. Gabarito: D (CESPE - STJ - Técnico Judiciário) A exigência de que o administrador público atue com diligência e racionalidade, otimizando o aproveitamento dos recursos públicos para obtenção dos resultados mais úteis à sociedade, se amolda ao princípio da continuidade dos serviços públicos. Gabarito: E Princípios (parte 5) (videoaula 25) Princípio da Finalidade A finalidade dos atos praticados pela administração pública é o interesse público. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 69 Na palavras de Meirelles: "a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade (...)". Questões (FGV - SEAD-AP - Fiscal da Receita Estadual) Levando em consideração a doutrina da administração pública no Brasil e a Constituição Federal de 1988, o princípio da administração pública que impõe a prática de atos voltados para o interesse público é: a) o princípio da moralidade. b) o princípio da finalidade. c) o princípio da impessoabilidade. d) o princípio da continuidade. e) o princípio da publicidade. Gabarito: B Princípio da Motivação Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípios da motivação "implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo". A motivação deve ser prévia ou contemporânea a todo ato administrativo praticado, seja este vinculado ou discricionário. O povo, que é o detentor do poder, tem o direito de conhecer o porquê dos atos administrativos praticados, para que possa exercer o controle dos atos. Questões (FCC - TCE-PI) Uma determinada empresa pública ao rescindir unilateralmente o contrato de trabalho com um de seus empregados públicos assim o fez sem indicar qualquer fundamento de fato e de direito para sua decisão. O ato em questão evidencia violação ao princípio administrativo a) do controle. b) da eficiência. c) da publicidade. d) da presunção de legitimidade. e) da motivação. Gabarito: E (FCC - TRE-AL - Analista Judiciário) Sobre os princípios básicos da Administração Pública, considere: I. O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum. II. Exigência de que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. III. Dever de expor expressamente os motivos que determinam o ato administrativo. As afirmações acima dizem respeito, respectivamente, aos princípios da a) motivação, razoabilidade e legalidade. b) eficiência, impessoalidade e finalidade. c) legalidade, eficiência e motivação. d) proporcionalidade, finalidade e eficiência. e) legalidade, proporcionalidade e fundamentação. Gabarito: C Princípio da Especialidade A lei traça quais são os objetivos da administração pública que não deve se desviar destes. Desta forma, a administração pública não pode alterar os fins para que foram criadas. Para que a administração pública possa desempenhar diversas atividades, ela utiliza-se da descentralização administrativa criando entidades da administração indireta que deverão seguir o princípio da especialidade. Questão (FCC- TRT-SE - Analista Judiciário) No que concerne à Administração Pública, o princípio da especialidade tem por característica a) a descentralização administrativa através da criação de entidades que integram a Administração Indireta. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 70 b) a fiscalização das atividades dos entes da Administração Indireta. c) o controle de seus próprios atos, com possibilidade de utilizar-se dos institutos da anulação e revogação dos atos administrativos. d) a relação de coordenação e subordinação entre uns órgãos da Administração Pública e outros, cada qual com atribuições definidas em lei. e) a identificação com o princípio da supremacia do interesse privado, inerente à atuação estatal. Gabarito: A Princípio da Presunção de Legitimidade (legalidade e veracidade) Presume-se que os atos da administração pública são praticados de forma legal para atender ao interesse público. Porém, são passíveis de controle tanto judiciário quanto administrativo. A referida presunção é relativa (juris tantum), cabendo ao particular provar que determinado ato da administração é ilegal (invertendo-se o ônus da prova). Obs.: Presunção absoluta é chamada de: juris et de juri. Por exemplo: presume-se de forma absoluta que um menor de 16 anos é absolutamente incapaz. Questões (FCC - 2016 - Copergás - Analista Administrador) Considere: I. Determinado Estado da Federação fiscaliza a atividade de autarquia estadual, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. II. A Administração pública pode, através dos meios legais cabíveis, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservação de seus bens. III. Os atos da Administração pública revestem-se de presunção relativa, sendo o efeito de tal presunção a inversão do ônus da prova. No que concerne aos princípios do Direito Administrativo, a) todos os itens relacionam-se corretamente a princípios do Direito Administrativo, quais sejam, princípios da tutela, autotutela e presunção de legitimidade, respectivamente. b) nenhum deles está relacionado a princípios do Direito Administrativo. c) apenas os itens I e II relacionam-se corretamente a princípios do Direito Administrativo, quais sejam, princípios da tutela e da autotutela, respectivamente, estando o item III incorreto.d) apenas o item II relaciona-se corretamente a princípio do Direito Administrativo, qual seja, o princípio da tutela, estando os itens I e III incorretos. e) apenas os itens I e II relacionam-se corretamente a princípios do Direito Administrativo, quais sejam, princípios da especialidade e da tutela, respectivamente, estando o item III incorreto. Gabarito: A (CESPE - TRE-GO - Analista Judiciário) Quanto aos princípios e poderes da administração pública, assinale a opção correta. a) A atuação da administração pública, assim como a dos particulares, precisa ser compatível com o ordenamento jurídico. Uma das semelhanças entre ambas consiste no fato de que os atos do poder público não podem interferir na esfera de direitos dos cidadãos de maneira unilateral, pois, para isso, o estado precisa de ordem judicial. b) O princípio da legalidade, um dos mais importantes para a administração pública, é específico do direito administrativo. c) O princípio da supremacia do interesse público deriva de que a administração pública representa não só o estado, mas toda a sociedade, de modo que, no choque dos interesses daquela com os do particular, os primeiros devem sempre prevalecer. d) O princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos não impede que, diante de prova suficiente da nulidade do ato, este seja invalidado, quer pelo Poder Judiciário, quer pela própria administração. e) O princípio da continuidade do serviço público tem caráter absoluto. Gabarito: D Princípio da autoexecutoriedade Segundo Odete Medauar: "segundo esse princípio, os atos e medidas da Administração são colocados em prática, são aplicados pela própria Administração, mediante coação, conforme o caso, sem necessidade de consentimento de qualquer outro poder". Outros princípios: juntamente com os princípios expostos, há, também, princípios da administração pública utilizados precipuamente em licitações e processos administrativos (por exemplo: segurança jurídica, contraditório, ampla defesa), os quais abordaremos quando tratarmos dos respectivos assuntos. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 71 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 73 LICITAÇÃO Introdução e Obrigatoriedade (videoaula 26) Iniciamos nossos estudos sobre licitação, inicialmente através da análise do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. C.F. art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Ainda no texto constitucional, encontramos em seu artigo 22 a competência para legislar sobre licitação, veja: C.F. art. 22 - "Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;" Importante frisar que o artigo 22 da CF diz que é competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação, ou seja, são normas de caráter nacional que atingem a todos os entes federados. Lembrando que os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm competência para legislar sobre normas específicas, ou seja, normas que atendam as particularidades locais. Porém, as leis editadas por esses entes não podem contrariar as normas gerais feitas pela União. C.F., art. 173, § 1º - “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;" Questão (Cespe – Agente Administrativo/DPF) Cabe privativamente à União legislar acerca de normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do DF e dos municípios. Gabarito: C Já a Lei 8.666/1993 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Nosso estudo estará focado nessa Lei e demais normas pertinentes, como é o caso da Lei 10.520/2002, que regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão. Lei 8.666/93, Art. 1o ”Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 74 Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios." Questões (CESPE - DPU - Técnico - 2016) A exigência de processo licitatório para a contratação aplica-se apenas às pessoas jurídicas de direito público. Gabarito: E (CESPE - ANATEL - Analista Administrativo) Consoante o princípio da indisponibilidade do interesse público, as empresas estatais, embora regidas pelo direito privado, devem submeter-se ao processo licitatório, uma vez que administram recursos total ou parcialmente públicos. Gabarito: C (FGV - TJ-PI - Analista Judiciário) Subordinam-se aos ditames normativos da Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, os órgãos elencados naquele diploma legal. A alternativa mais completa, que contempla todos que estão sujeitos a tal regime jurídico é: a) os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as concessionárias e permissionárias de serviços públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; b) as entidades que ostentem personalidade jurídica de direito público, ou seja, da administração direta, das autarquias e das fundações públicas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; c) as entidades que ostentem personalidade jurídica de direito público, ou seja, da administração direta e da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; d) os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e) os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as concessionárias e permissionárias de serviços públicos e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Gabarito: D Lembrando que no caso das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista que exercem atividade econômica, não se sujeitam à licitação para contratos relativos à atividade-fim. Por isso o citado Art. 173, § 1º, III, da CF, prevê regime próprio de licitação. Assista à aula sobre EmpresasPúblicas e Sociedades de Economia Mista - aprofundando. (vídeo 9). Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 75 Questão (CESPE - ANTT - Técnico Administrativo) As empresas estatais exploradoras de atividade econômica estão dispensadas de observar os princípios da licitação. Gabarito: E Uma importante observação a se fazer, é em relação a uma nova lei que trata sobre as licitações referentes às Empresas públicas e Sociedades de Economia Mista, esta nova lei é a nº 13.303 (Lei das Estatais). A lei nº 8.666/1993 também era aplicada para as Empresas Públicas e Sociedade de Economia mista, sendo que estas eram obrigadas a licitar somente suas atividades meio. O parágrafo da lei 8.666 que diz a respeito destas duas estatais não fora ainda revogado. Logo, se a questão vier a questionar sobre a obrigatoriedade constante na lei nº 8.666 fique com este texto: Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Conceito, objeto, finalidades (Lei 8.666/93 - dos princípios) (videoaula 27) Conceito de Licitação Segundo Hely Lopes Meirelles: "Licitação é procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Do conceito mostrado acima, é importante para o nosso estudo destacar que: Licitação é um procedimento, ou seja, segue uma sequência de atos administrativos. Ela vai passar por várias etapas dentro de duas fases (fase interna e externa), tais como: abertura, habilitação, classificação, homologação e adjudicação, audiência pública, edital, entre outros. A Proposta mais vantajosa nem sempre será determinada pelo preço mais baixo, outros quesitos também se somarão e poderão ser levados em conta como: melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou menor oferta. A licitação é aberta a todos os interessados que queiram concorrer para terem um contrato com o Estado. Fica claro que os participantes deverão preencher alguns requisitos definidos no instrumento convocatório. É dada igual oportunidade a todos os interessados, promovendo uma disputa justa e sempre tendo como princípio norteador a isonomia. Celso Antônio Bandeira de Mello também conceitua licitação e nos traz o seguinte: “Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”. Objeto Segundo Hely Lopes Meirelles: "Objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação que, afinal, será contratada com o particular." Veja que o objeto da licitação é tudo aquilo que a Administração pretende contratar com o particular/terceiros. Lei 8.666/93, Art. 2o "As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 76 Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada." Finalidades (objetivos) - selecionar a proposta mais vantajosa - proporcionar igual oportunidade a todos os interessados (princípio da isonomia) - promoção do desenvolvimento nacional sustentável (estabelece-se margem de preferência) Lei 8.666/93, Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Questões (CESPE - DPU - 2016) A garantia do princípio da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável são objetivos da licitação. Gabarito: C (CESPE - STJ - 2015) O objetivo da licitação pública é escolher a proposta mais vantajosa para o futuro contrato e fazer prevalecer o princípio da isonomia, visando à promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Gabarito: C (CESPE - MPE-PI - Analista) A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, sendo, portanto, vedado o estabelecimento de margens de preferência para determinados produtos manufaturados. Gabarito: E Em decisão feita pelo STF também encontramos o conceito de licitação: A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. [...] (ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29.11.07, DJE de 07.03.08). Licitação - Princípios expressos (videoaula 28) Princípios Lei 8.666/93, Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Dentro da Lei 8.666/93 podemos ter os princípios expressos, que são aqueles previstos em seu artigo 3º, caput. Já, podemos chamar de princípios implícitos aqueles que, segundo o referido artigo, são aqueles correlatos à legislação sobre licitação. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 77 Questão (ESAF - CGU - Analista de Finanças e Controle) A licitação, regulada pela Lei n. 8.666/93, destina-se a garantir observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar propostas de preços mais baratos, para a Administração contratar compras, obras e serviços, devendo ser processada e julgada com observância da impessoalidade,igualdade e publicidade, entre outros. Parte superior do formulário a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque a licitação destina-se a selecionar proposta mais vantajosa para a Administração, ainda que eventualmente não seja a mais barata. c) Incorreta, porque o sigilo da licitação afasta a observância do princípio da publicidade. d) Incorreta, porque a exigência de habilitação prévia afasta a observância do princípio da impessoalidade. e) Incorreta, porque a exigência de condições passíveis de valorar propostas afasta a incidência do princípio da igualdade. Gabarito: B São princípios expressos (na Lei 8.666/93): Legalidade - a licitação deve observar rigorosamente a legislação. Lei 8.666/93, Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Impessoalidade - Para que haja isonomia, todos os licitantes devem ser tratados com imparcialidade e neutralidade. Moralidade - diz respeito à probidade administrativa como dever de todo administrador público. Igualdade Segundo Odete Medauar: "isonomia de tratamento para todos os licitantes ou para aqueles que pretendem participar da licitação, vedada qualquer discriminação." A doutrina e a própria Lei 8.666/93 destacam o princípio da isonomia como sendo o mais relevante de todos, aplicado à licitação. Tanto que, na Lei 8.666/93 verifica-se, em seu artigo 3º, o princípio da isonomia sendo reforçado pelo princípio da igualdade, os quais podem ser tratados como sinônimos, no contexto dessa Lei. Lei 8.666/93, Art. 3o, § 1o - "É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010) II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação." Questões (FCC - 2016 - TRF-3ª - Analista Judiciário) Em uma licitação para bens e serviços ocorreu empate entre as propostas. Considere: I. Produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. II. Produzidos ou prestados por empresas brasileiras. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248.htm#art3. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art7 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 78 III. Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. IV. Produzidos no País. Nos termos da Lei no 8.666/1993, em condições de igualdade, como critério de desempate, será assegurada preferência pela ordem, sucessivamente, aos itens a) I, II, III e IV. b) IV, I, II e III. c) IV, II, III e I. d) II, IV, I e III. e) II, IV, III e I. Gabarito: C (FCC- TRE-BA - Técnico Judiciário) Embora determinando a estrita obediência a vários princípios básicos, a Lei de Licitações dá especial relevância a um deles, dispondo que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio da a) probidade administrativa. b) legalidade. c) publicidade. d) isonomia. e) moralidade. Gabarito: D Publicidade Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: "impõe que os atos e termos da licitação - no que se inclui a motivação das decisões - sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer Lei 8.666/93 - Art. 3º, § 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Vinculação ao instrumento convocatório O edital é a regra posta na licitação. De modo que para obedecer aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, igualdade, dentre outros, todos os licitantes e a Administração Pública estão obrigados a seguir fielmente o edital da licitação. Lei 8.666/93 - Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Julgamento objetivo O julgamento deve estar estabelecido na legislação e no edital, que deverá ser seguido à risca pela Administração Pública. Este julgamento diz respeito ao fato de que em caso de empate entre os concorrentes, quais serão os critérios para determinar o licitante vencedor. Lei 8.666/93 - Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Questões (FCC - TRE-AC - Técnico Judiciário) Em matéria de licitação, quando se fala em princípio do julgamento objetivo, tem-se em mente que o julgamento será feito a) sempre pelo critério do menor preço oferecido. b) segundo os critérios fixados no edital. c) pela Comissão de Licitações designada previamente. d) com justificação sobre a proposta vencedora. e) de modo transparente, com admissão de recurso aos perdedores insatisfeitos. Gabarito: B (FCC - DPE-RR - Administrador) As contratações de obras, serviços, compras e alienações levadas a efeito pela Administração pública, conforme determina a Constituição Federal, devem, como regra, ser precedidas de processo de licitação pública. Nos termos do que estabelece a Lei Geral de Licitações, o procedimento licitatório destina-se a garantir a a) melhor contratação para a Administração, considerada aquela de menor preço, independentemente da observância do princípio constitucional da isonomia, isso em razão da positivação dos princípios da eficiência e da economicidade. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 79 b) melhor contratação para a Administração, considerada aquela de menor custo e melhor técnica, independentemente da observância do princípio constitucional da isonomia, isso em razão da positivação do princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável. c) seleção da proposta mais vantajosapara a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com a observância do princípio constitucional da isonomia, devendo, ainda, ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios constitucionais básicos regedores do agir administrativo e com os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. d) seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, o que pode implicar a não observância do princípio constitucional da isonomia, bem como a desobrigação de seu processamento em conformidade com os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. e) melhor contratação para a Administração, considerada aquela de menor preço, independentemente da qualidade dos produtos e serviços, isso em razão do princípio que veda a preferência de marcas. Gabarito: C Licitação - Princípios implícitos (videoaula 29) São princípios implícitos (dentre outros): Competitividade Lei 8.666/93 - Art. 3º, § 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; Esse princípio deriva da igualdade/ isonomia. A competitividade dá a oportunidade para que vários interessados participem da licitação, oferecendo seus preços e dando uma maior variedade de opções para que a administração opte pela proposta que melhor atenda ao interesse público e que lhe seja mais vantajosa. Sigilo das propostas Lei 8.666/93 - Art. 3º, § 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Observe que em regra a licitação não será sigilosa, sendo assim a seus atos serão dados publicidade. Contudo, o legislador faz uma ressalva e no final do parágrafo diz que quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura haverá sigilo. No artigo 21 da Lei das licitações é notável que o legislador confere publicidade aos atos licitatórios : Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 80 I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Questão (CESPE - TRE-PA - Analista Judiciário) Os princípios que regem os procedimentos licitatórios, qualquer que seja a modalidade, não incluem o princípio da a) proposta mais vantajosa. b) vinculação ao edital. c) publicidade na apresentação das propostas no momento da entrega à administração. d) legalidade. e) isonomia dos licitantes. Gabarito: C Procedimento formal Segundo Meirelles: "é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases.” Segundo este princípio, a licitação está vinculada em todo o seu procedimento à obediência não somente da lei em seu sentido estrito, como também está vinculada ao regulamento, ao edital ou convite, pois todos estes juntos servem de complementação às normas superiores. Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Adjudicação compulsória Segundo Meirelles: "o princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor". Essa adjudicação ao vencedor é obrigatória, no entanto se este vier a desistir expressamente do contrato ou não firmar no prazo estabelecido, a menos que se comprove neste último caso justo motivo, veda- se a obrigatoriedade. Importante salientar que adjudicar não se confunde com contratar. Não se confunde o direito à adjudicação com eventual direito de contratar (Recurso Extraordinário – RE/STF nº 107.552). “(...) o direito do vencedor limita-se a adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato.” Hely Lopes Meirelles A administração não tem a obrigatoriedade de firmar o contrato de imediato com o licitante, por este princípio o licitante não tem o direito adquirido de ser contratado, mas se a Administração necessitar do objeto licitado então ela fica obrigada a contratar com o licitante vencedor, não podendo ela abrir uma nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Lei 8.666/93, Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. Lei 8.666/93, Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 81 § 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Questões (FCC - DPE-RS - Técnico) O princípio da adjudicação compulsória que instrui o procedimento de licitação, expressa-se como a) a proibição à administração de revogaro certame por razões de conveniência e oportunidade, sendo- lhe possível, apenas, a anulação do procedimento por vício de ilegalidade. b) o direito do vencedor à homologação do certame e à adjudicação do objeto em seu favor, sob pena de responsabilização da administração. c) a proibição da administração de cancelar o certame e o direito subjetivo do vencedor à celebração do contrato. d) o direito subjetivo do vencedor do certame à adjudicação do objeto em seu favor e à lavratura do contrato no prazo máximo de 90 dias. e) a proibição à administração de adjudicar o objeto da licitação a outrem que não o vencedor do certame, inexistindo para esse, no entanto, direito subjetivo a celebração do contrato. Gabarito: E (FCC - TRE-MS - Analista Judiciário) No que diz respeito às licitações NÃO é correto o que se afirma em: a) A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. b) Conceitua-se licitação como um procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública procura selecionar a proposta mais vantajosa para os interesses da coletividade. c) O julgamento das propostas deve ser realizado com observância em critérios objetivos. d) Terminada a licitação, a Administração deve contratar o vencedor, pois este passa a ter direito adquirido. e) A Administração não pode contratar com terceiros que não aquele que venceu a licitação. Gabarito: D (ESAF - Receita Federal do Brasil - Analista Tributário da RFB) Não configura princípio norteador do procedimento licitatório a) vinculação ao instrumento convocatório. b) julgamento objetivo. c) probidade administrativa. d) igualdade de condições a todos os concorrentes. e) dispensa e inexigibilidade. Gabarito: E (FCC - TRE-PI - Técnico Judiciário) Dentre os princípios expressamente previstos na Lei de Licitações, Lei nº 8.666/93, NÃO se inclui o princípio a) da razoabilidade. b) da legalidade. c) da impessoalidade. d) do julgamento objetivo. e) da vinculação do instrumento convocatório. Gabarito: A (FCC - TRE-AL - Analista Judiciário) São princípios da licitação expressamente citados na Lei nº 8.666/93, dentre outros, a) julgamento objetivo, competitividade e sigilo das propostas. b) vinculação ao instrumento convocatório, competitividade e sigilo das propostas. c) adjudicação compulsória, competitividade e igualdade. d) probidade administrativa, julgamento objetivo e igualdade. e) probidade administrativa, sigilo das propostas e adjudicação compulsória. Gabarito: D Inexigibilidade de Licitação (videoaula 30) Introdução A regra é a exigência de licitação. Entretanto, a própria CF, art. 37, XXI, admite exceções: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 82 Art. 37, XXI - "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." As ressalvas à exigência de licitação estão previstas na própria Lei 8666/93 e podemos classificar conforme abaixo: I- Inexigibilidade - a licitação é juridicamente impossível. Há inviabilidade de competição. II - Dispensa - a licitação é possível, mas a lei dispensa a obrigatoriedade. Podemos subdividir em: a) Dispensada - é a situação em que não poderá haver a licitação. b) Dispensável - é a situação em que a lei autoriza a administração, discricionariamente, a não realizar a licitação. Obs.: Na inexigibilidade e na dispensa da licitação: - A motivação é obrigatória. Deve-se comprovar a inexigibilidade ou a dispensa. - Se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. - deverão ser comunicados, dentro de 3 dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 dias, como condição para a eficácia dos atos. (art. 26, Lei 8666/93) Questão (FCC - MPE-MA - Analista) A inviabilidade de competição, técnica e documentalmente comprovada nos autos de processo administrativo, permite à administração providenciar determinada contratação mediante a) dispensa de licitação. b) contratação emergencial. c) contratação direta, desde que a contratada seja ente público integrante da administração. d) inexigibilidade de licitação. e) licitação dispensável, mediante juízo de conveniência e oportunidade. Gabarito: D Inexigibilidade de licitação Vamos transcrever e comentar o art. 25, da Lei 8666/93. Os seus três incisos são considerados exemplificativos. Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; Neste inciso, fica claro o fato de que havendo um só produtor, empresa ou representante comercial (na lei utiliza-se o termo “exclusivo”) para fornecer o produto ou prestar o serviço não há necessidade de licitar, uma vez que não há o que se falar em competitividade. A exclusividade deverá ser comprovada através de atestado. Esse atestado será fornecido por órgão de registro do comércio local, Sindicato, Federação ou Confederação Nacional. Outra importante observação é acerca da vedação à preferência de marca pela administração. Como vimos no inciso anterior é vedada a preferência de marca. Apenas para efeitos didáticos é importante saber que o TCU julgou recentemente, em janeiro de 2016, a possibilidade de indicação de marca como mera referência. Essa indicação só poderá ser feita em situações excepcionais e com a devida motivação, não contrariando assim o princípio da isonomia. Porém, para efeitos da Lei nº 8.666/93 é vedada a preferência de marca. Questões (FGV - TJ-RO - Administrador) Uma licitação pode ser enquadrada como inexigível em situações em que houver: a) aquisição de materiais ou equipamentos de representante comercial exclusivo devido à marca indicada; b) comprovação de exclusividade de fornecimento feita por atestado de órgão de registro do comércio do local, sindicato ou confederação patronal; c) contratação de profissional de setor tecnológico, desde que reconhecido tecnicamente pela organização; d) notória especialização comprovada em serviços de publicidade e divulgação; e) serviços de manutenção de equipamentos eletrônicos e informatizados para equipamentos adquiridos pelo sistema de registro de preços. Gabarito: B Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 83 (CESPE - MPOG - técnico) Se um órgão público tiver de adquirir material que só possa ser fornecido por representante comercial exclusivo, a licitação será inexigível e a administração ficará dispensada de justificar os preços praticados. Gabarito: E Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Observe que o inciso traz a especificação de serviços, sendo eles serviços técnicos e não quaisquer serviços. Os serviços ditospor esse inciso estão elencados no art. 13 da lei nº 8.666/93. Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. A lei também diz que esses serviços deverão ter natureza singular. Serviços singulares são aqueles executados de maneira peculiar, especial, distinta. Segundo Hely Lopes Meirelles: O fato de os serviços serem singulares não significa sejam únicos, nem que não possam ser executados por mais de um prestador. São serviços que não podem ser objetivamente comparáveis com outros do mesmo gênero, que apresentem determinadas características que os individualizem, porque prestados por profissionais de notória especialização. (...) Tem-se entendido, também, que serviços singulares são aqueles que podem ser prestados com determinado grau de confiabilidade por determinado profissional ou empresa cuja especialização seja reconhecida (...). No conceito de Marçal Justen Filho (...) a "natureza singular" do serviço deve ser entendida como uma característica especial de algumas contratações de serviços técnicos profissionais especializados. Enfim e para concluir essa questão, singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo. Os profissionais ou empresas deverão ter notória especialização para que haja a contratação direta, ou seja, devem ser renomados em seu campo de atuação. A própria lei nos fornece o conceito de profissional com notória especialização: § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. (Art. 25 § 1º Lei nº 8.666/93) Questão (CESPE – TCE-SC – 2016) O Tribunal de Contas de determinado estado da Federação, ao analisar as contas prestadas anualmente pelo governador do estado, verificou que empresa de publicidade foi contratada, mediante inexigibilidade de licitação, para divulgar ações do governo. (...) A partir da situação hipotética apresentada, julgue o item a seguir. O governador não praticou ato ilícito ao contratar diretamente a referida empresa, pois a prestação de serviços publicitários é hipótese de inexigibilidade de licitação, estando incorreto o julgamento do tribunal. Gabarito: E § 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. (sem subcontratação) Questões (FCC - TCE-SP - Auxiliar de Fiscalização Financeira) Considere os seguintes serviços: I. Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. II. Auditorias financeiras ou tributárias. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 84 III. Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos. IV. Restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Nos termos da Lei nº 8.666/93, é inexigível a licitação, quando houver inviabilidade de competição, em especial, para a contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, constantes em a) I, II e III, apenas. b) II e IV, apenas. c) I e II, apenas. d) III e IV, apenas. e) I, II, III e IV. Gabarito: E (FGV - IBGE - Analista - 2016) De acordo com a Lei nº 8.666/93, aplica-se a inexigibilidade de licitação na seguinte hipótese: a) contratação em que a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; b) contratação de serviços técnicos de auditorias financeiras ou tributárias de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização; c) compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha; d) contratação de instituição para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração e de edições técnicas oficiais; e) fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica. Gabarito: B Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Na hipótese do inciso III, será inexigível a licitação quando a contratação de der por conta de profissional de qualquer setor artístico, desde que este seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Questões (CESPE – TCE-PA) Com relação à organização administrativa e às licitações, julgue o próximo item. Situação hipotética: Determinado tribunal de contas, para comemorar o aniversário de sua criação, realizará um evento no qual está prevista a apresentação de renomado músico nacional. Assertiva: Nessa situação, a contratação do referido músico configura hipótese de inexigibilidade de licitação, por se tratar de profissional do setor artístico consagrado pela opinião pública. Gabarito: C (FCC - DPE-RR - Administrador) A Administração pública, para atender necessidade específica de museu administrado pela Secretaria da Cultura, precisa contratar determinado pintor modernista, de renome, consagrado pela crítica especializada e também pela opinião pública, para execução de painel que passará a compor o acervo do respectivo equipamento público. Considerando os princípios que disciplinam o agir administrativo e o disposto na Lei no 8.666/1993, para a referida contratação, a Administração a) deverá realizar previamente procedimento licitatório, na modalidade concorrência, sendo obrigatório que da comissão de licitação participe crítico de arte, considerando que o critério de adjudicação necessariamente será o de melhor técnica. b) poderá contratar o profissional diretamente ou por meio de empresário exclusivo, sem a necessidade de realizar prévia licitação, por se tratar de hipótese de inexigibilidade de licitação, admitida por lei, devendo, no entanto, necessariamente, justificar a situação à autoridade superior para ratificação no prazo de 3 dias. c) deverá realizar procedimento licitatório, na modalidade concurso, sendo obrigatório que da comissão de licitação participe crítico de arte, considerando que o critério de adjudicação necessariamente será o de melhor conteúdo artístico, para que seja selecionada a melhor proposta para a futura execução. d) poderá contratar o profissional diretamente ou por meio de empresário exclusivo, sem a necessidade de realizar prévia licitação, por se tratar de hipótese de dispensa de licitação, admitida por lei. e) poderá contratar o profissional diretamente ou por meio de empresário exclusivo, sem a necessidade de realizar prévia licitação, por se tratar de hipótese de inexigibilidade de licitação, admitida porlei, não Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 85 havendo necessidade de justificar a situação à autoridade superior, por se tratar de juízo de conveniência e oportunidade, não sujeito a controle interno, fundamentado na hierarquia. Gabarito: B Lei nº 8.666/ 93, Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Licitação Dispensável (parte 1) (videoaula 31) Na licitação dispensável há viabilidade de competição. Porém, a Lei 8.666/93, em seu artigo 24, traz de forma exaustiva (taxativa), situações em que a administração pode (de forma discricionária, por uma questão de conveniência ou oportunidade) dispensar a licitação. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 86 Por uma questão didática, vamos utilizar a classificação de Maria Sylvia Di Pietro que divide as hipóteses de licitação dispensável em 4 grupos: a- em razão de pequeno valor; b- em razão da situação; c- em razão do objeto; d- em razão da pessoa. Passamos, agora, a transcrever os casos de licitação dispensável, previstos no art. 24 da Lei 8.666/93, com os valores atualizados pelo Decreto 9.412/18: Obs.: os incisos e parágrafos são todos referentes ao artigo 24 da Lei 8.666/93. a - Em razão de pequeno valor: Estes casos estão previstos nos incisos I e II. I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; Comentário: 10% de R$330.000,00 = R$33.000,00. Então, até R$33.000,00 será o valor para obras e serviços de engenharia. II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; Comentário: 10% de R$176.000,00 = R$17.600,00. Então, até R$17.600,00 será o valor para outros serviços e compras e para alienações. § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. Comentário: dessa forma os valores para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas como Agências Executivas serão aplicados em dobro: - para obras e serviços de engenharia: R$ 66.000,00 - para outros serviços e compras: R$ 35.200,00 Veja a tabela resumo a seguir: Convite Dispensável Consórcios Públicos SEM, EP, Autarquias e Fundações Públicas Obras e Serviços de Engenharia Até 330.000,00 10% = 33.000 20% = 66.000 Compras e Outros Serviços Até 176.000,00 10% = 17.600 20% = 35.200 Questões (UFF – 2019 - COSEAC – Engenheiro) Segundo a Lei 8666/1993, o valor máximo vigente da contratação para obras e serviços de engenharia por dispensa de licitação, desde que não se refira à parcela de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, NÃO deve exceder a: a) R$ 8.000,00. b) R$ 15.000,00. c) R$ 17.600,00. d) R$ 33.000,00. e) R$ 150.000,00. Gabarito: D Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 87 (FCC - Copergás - Auxiliar técnico - Atualizado) Uma empresa pública pretende adquirir mobiliário para escritório, com valor estimado de R$ 20.000,00 (dez mil reais). De acordo com a Lei n° 8.666/93, que estabelece regras sobre licitações e contratos administrativos, o procedimento licitatório a) poderá ser dispensado previamente, considerando que o valor estimado é inferior a R$ 35.200,00 (trinta e cinco mil e duzentos reais). b) deverá ser previamente realizado, na modalidade convite. c) deverá ser previamente realizado, na modalidade tomada de preços. d) poderá ser previamente dispensado, se a empresa conseguir reduzir o valor da contratação ao limite de R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais). e) deverá ser previamente realizado, exceto se fracionar a aquisição. Gabarito:A Licitação Dispensável (parte 2) (videoaula 32) b- Em razão da situação: III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; Questão (CESPE - MPE-RR - Promotor de Justiça) Em razão de situações excepcionais, a dispensa de licitação é possível nos casos de guerra ou de grave perturbação da ordem. Gabarito: C IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Questão (CESPE - DPU - Analista Administrativo) Considerando que, para atender casos de emergência e calamidade pública, determinado órgão público pretenda dispensar a licitação, assinale a opção correta. a) Casos de emergência e calamidade pública justificam a inexigibilidade de licitação, e não a sua dispensa. b) Para ocorrer a dispensa de licitação, a emergência deve ser decorrente de fatos da natureza. c) Nessa situação, a compra de material deverá ser para pronta entrega ou com exíguo espaço de tempo, sob pena de ser afastada a justificativa da emergência. d) Caso haja necessidade de contratação de obras, ela deve ocorrer no prazo máximo de cento e oitenta dias sem limite para sua conclusão, desde que atenda à situação excepcional apresentada. e) É vedada a contratação de serviço por dispensa de licitação para atender a essa situação. Gabarito: C V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; Comentário: é conhecida como licitação deserta ou frustrada. Importante asseverar que a licitação deserta ou frustrada é diferente de licitação fracassada. A licitação fracassada ocorre quando nenhum dos licitantes interessados é selecionado, em decorrência de inabilitação ou desclassificação das propostas. No caso de licitação fracassada aplica-se o § 3º, do art. 48. da Lei 8666/93. A licitação fracassada, em regra, não é hipótese de licitação dispensável (exceção - inciso VII deste artigo 24). Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 88 Questões (FCC - TRE-AP - Técnico Judiciário) O Estado do Amapá realizou procedimento licitatório na modalidade concorrência. No entanto, não acudiram interessados, isto é, nenhum interessado apresentou a documentação exigida na proposta. Tendo em vista que a realização de novo certame será prejudicial ao Estado, a licitação é a) inexigível, não sendonecessariamente mantidas as mesmas condições do instrumento convocatório, posto que a licitação anterior é denominada licitação deserta. b) dispensável, não sendo necessariamente mantidas as mesmas condições do instrumento convocatório, posto que a licitação anterior é denominada licitação fracassada. c) inexigível, desde que mantidas, na contratação direta, todas as condições constantes do instrumento convocatório. d) dispensável, desde que mantidas, na contratação direta, todas as condições constantes do instrumento convocatório. e) inexigível, também ocorrendo quando, em licitação anterior tiver acudido interessados, mas nenhum for selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Gabarito: D (CESPE - DPE-MA - Defensor Público) Configurar-se-á licitação deserta quando a) todos os licitantes forem inabilitados. b) nenhum dos licitantes adjudicar o objeto do certame. c) verificar-se conluio entre os licitantes, caracterizando-se ausência de concorrência. d) não aparecerem interessados e a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a administração. e) nenhum dos licitantes atender aos requisitos do edital. Gabarito: D VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; Questão - (CESPE - TCU - Técnico de Controle Externo) Será dispensável a licitação quando a União tiver de intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. Gabarito: C VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único (atualmente § 3º) do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48) Art. 48, § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas (desobrigadas) das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para 3 dias úteis. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm#art48%C2%A73 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 89 Comentário: Esta é uma hipótese de licitação fracassada. Questão (CESPE - STJ - Técnico Judiciário) A Universidade de Brasília estabeleceu em edital as regras de um processo licitatório para a aquisição de alguns equipamentos para o laboratório de química orgânica. Após a abertura e análise das duas propostas encaminhadas, a comissão de licitação decidiu pela inabilitação dos concorrentes. Nessa situação, a licitação deve ser considerada deserta ou fracassada. Gabarito: E IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; Questões (CESPE - TRE-ES - Analista Judiciário) É dispensável a licitação caso haja possibilidade de comprometimento da segurança nacional nos casos estabelecidos em decreto do presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. Gabarito: C (FCC - TCE-GO - Analista de Controle Externo) Nos termos da Lei nº 8.666/1993, a licitação é dispensável quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República. Nessa hipótese, deverá ser previamente ouvido o a) Conselho de Defesa Nacional. b) Ministro da Justiça. c) Ministro das Relações Exteriores. d) Ministro da Defesa. e) Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social. Gabarito: A Licitação Dispensável (parte 3) (videoaula 33) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Questão (CESPE - TRT-MA - Analista Judiciário) A administração pública pode dispensar a licitação na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. Gabarito: C XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; Questão (FCC - TCE-GO - Analista) A União Federal pretende adquirir bens nos termos de acordo internacional específico, devidamente aprovado pelo Congresso Nacional, sendo as condições ofertadas manifestamente vantajosas para o Poder Público. Na hipótese narrada, é a) inexigível a licitação. b) obrigatória licitação na modalidade concorrência c) dispensável a licitação. d) obrigatória licitação na modalidade convite. e) obrigatória licitação na modalidade tomada de preços. Gabarito: C XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 90 operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 (R$80.000,00) desta Lei; Exemplo: alimento e combustível. XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; Questão (FGV - DPE-DF - Analista) Durante muitos anos, dezenas de famílias viveram exercendo atividade de catadores de material reciclável em antigo vazadouro de lixo municipal, chamado pela população de “lixão”. Com a atual política nacional de resíduos sólidos, o vazadouro de lixo teve suas atividades encerradas e recebeu a devida remediação ambiental. Em seu lugar, o Município licenciou novo aterro sanitário, ecológica e ambientalmente equilibrado. As famílias que até então realizavam as atividades de catadores de material reciclado ficaram inicialmente sem trabalho, mas conseguiram formalizar uma cooperativa, formada exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda, reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis. Atualmente, o Município pretende contratar tal cooperativa para coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. Esse contrato terá prazo de um ano, com valor total de quinhentos mil reais (compatível com o preço de mercado, diante das peculiaridades locais, tal como população e extensão do Município). Nesse caso, a respeito da necessidade e/ou modalidade de licitação, é correto afirmar que: a) é cabível a inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos legais. b) é cabível a dispensa de licitação,desde que preenchidos os requisitos legais. c) não é possível a inexigibilidade ou a dispensa de licitação, devendo ocorrer a licitação na modalidade adequada para a natureza e valor do contrato, qual seja, convite. d) não é possível a inexigibilidade ou dispensa de licitação, devendo ocorrer a licitação na modalidade adequada para a natureza e valor do contrato, qual seja, tomada de preços. e) não é possível a inexigibilidade ou dispensa de licitação, devendo ocorrer a licitação na modalidade adequada para a natureza e valor do contrato, qual seja, concorrência. Gabarito: B XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. Exemplo: equipamentos militares de alta complexidade tecnológica. Licitação Dispensável (parte 4) (videoaula 34) c- Em razão do objeto X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; Questão (FGV - TJ-PI - Analista Judiciário) O Poder Judiciário Estadual, com o escopo de modernizar as instalações físicas e atender ao aumento da demanda revelado pelo crescente número de novas ações judiciais distribuídas nos últimos anos, construirá novo fórum em certa comarca do interior. Após os devidos estudos, o Tribunal de Justiça decidiu comprar determinado imóvel, por possuir as peculiaridades necessárias, que será destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, cujas necessidades de instalação e localização condicionaram a sua escolha. Para viabilizar a imediata compra pretendida, foi decidido que será feita mediante dispensa de licitação. De acordo com a Lei nº 8.666/93, a opção feita pelo Judiciário Estadual está: a) correta, desde que o preço do imóvel seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; b) correta, desde que o preço do imóvel seja de até um milhão e quinhentos mil reais, segundo avaliação prévia; c) correta, desde que o preço do imóvel observe os limites legais e o contrato seja assinado pelo Governador do Estado; Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 91 d) errada, pois a hipótese seria de inexigibilidade de licitação, observado o limite legal do valor do imóvel; e) errada, pois deveria ser utilizada necessariamente a modalidade de licitação compatível com o valor do imóvel. Gabarito: A XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; Questão (FCC - TRT-MS - Técnico Judiciário) Dentre outras hipóteses, é dispensável a licitação a) para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. b) quando houver possibilidade de comprometimento de segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho Nacional de Justiça. c) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. d) para a contratação de serviços de auditoria financeira, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. e) quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas apresentarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado. Gabarito: C XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade; Questão (FCC - TJ-AP - Analista Judiciário) NÃO configura hipótese legal em que a licitação é dispensável: a) caso de guerra ou grave perturbação da ordem. b) situação na qual não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições pré-estabelecidas. c) situação na qual a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. d) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. e) contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Gabarito: E XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; Questão - (FCC - DPE-BA - Defensor Público - 2016) No âmbito da Administração Pública, questionou-se a possibilidade de se dispensar licitação para a compra de materiais para a manutenção de fogão industrial. Isso seria juridicamente possível se a) não houvesse no mercado quantidade suficiente de fornecedores, o que impossibilitaria a competição. b) houvesse aquisição de materiais que só pudessem ser fornecidos por empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação. c) a aquisição desses componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira fosse necessária à manutenção desse equipamento durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original, sendo essa condição de exclusividade indispensável para a vigência da garantia. d) a contratação desse serviço técnico resultasse em restauro para bem de valor histórico, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. e) houvesse autorização do setor municipal responsável pela autorização e liberação da dispensa de licitação. Gabarito: C XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; Questão (FCC - TCE-GO - Analista de Controle Externo) Na compra de equipamentos de informática para uso pelas Forças Armadas, que NÃO são materiais de uso pessoal e administrativo, os quais devem manter Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 92 a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto e com comprovação de que a exiguidade dos prazos legais de licitação pode comprometer a normalidade e os propósitos das operações, segundo a Lei n° 8.666/1993 e atualizações, a licitação é a) dispensável, consideradas as condições apresentadas. b) indispensável, em razão de se tratar de aquisição militar. c) indispensável, em função de não se tratar de equipamento de uso pessoal. d) dispensável, somente se houver transferência de tecnologia do fornecedor. e) indispensável, em razão da exclusividade de fornecimento. Gabarito: A XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23; (valor da tomadade preços de obras de engenharia) § 3o A hipótese de dispensa prevista no inciso XXI do caput, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016) § 4o Não se aplica a vedação prevista no inciso I do caput do art. 9o à hipótese prevista no inciso XXI do caput. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016) " Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;" XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida; Questão (CESPE - CNPQ - Analista) Configura-se hipótese de dispensa de licitação a contratação realizada por instituição científica e tecnológica (ICT) ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. Gabarito: C XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força; XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal; Questão (FCC - TRE-RO - Técnico Judiciário) Nos termos da Lei no 8.666/1993, para a contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal, é a) inexigível a licitação b) obrigatória a licitação na modalidade concorrência. c) obrigatória a licitação na modalidade convite. d) dispensável a licitação. e) obrigatória a licitação na modalidade concurso. Gabarito: D XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. Licitação Dispensável (parte 5) (videoaula 35) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13243.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13243.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13243.htm#art4 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 93 d- Em razão da pessoa: VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei (21/06/1.993), desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; § 2o O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. Questão (CESPE - PGE-BA - Procurador do Estado) Desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, é possível a dispensa de licitação para a aquisição, por secretaria estadual de planejamento, de bens produzidos por autarquia estadual que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei n.º 8.666/1993. Gabarito: C XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; Questão (FCC - TRE-PE - Técnico Judiciário) Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos, a licitação a) é inexigível. b) é considerada dispensada. c) é dispensável. d) será por concurso. e) será vedada. Gabarito: C XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; Questão (FCC - TRE-RR - Analista Judiciário - 2015) O Estado de Roraima pretende contratar serviços de informática, a serem prestados por órgão que integra a Administração Pública, criado para esse fim específico. Nesse caso e nos termos da Lei n o 8.666/1993, a licitação é a) dispensável. b) obrigatória na modalidade concorrência. c) obrigatória na modalidade pregão. d) inexigível. e) obrigatória na modalidade convite Gabarito: A XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; Ex.: APAE Questão (FCC - TRT-MA - Analista Judiciário) O Governo do Maranhão pretende contratar associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Nesse caso, é a) inexigível a licitação. b) obrigatória licitação na modalidade convite. c) dispensável a licitação. d) obrigatória licitação na modalidade pregão. e) obrigatória licitação na modalidade tomada de preços. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 94 XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23; XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; Questão (CESPE - MPE-PI - Técnico) Segundo as normas da legislação específica, a contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário do Estado é hipótese de dispensa de licitação. Gabarito: C XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Questões (CESPE - MTE - Economista) Para que a sociedade de economia mista adquira o asfalto de sua subsidiária integral, há possibilidade de se dispensar a licitação, desde que o preço exigido seja compatível com o de mercado.Gabarito: C (CESPE - TRE-BA - Analista Judiciário) A legislação de regência admite a dispensa de licitação na hipótese de contratação realizada por sociedade de economia mista, com suas subsidiárias ou controladas, para a aquisição de bens, com a exigência de que seja observada a compatibilidade do preço contratado com o praticado no mercado. Gabarito: C XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Questão (CESPE - TCU - Técnico de Controle Externo) É dispensável a licitação para celebrar contrato de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Gabarito: C XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. Questão (CESPE - MTE - Agente Administrativo) Considere que um município tenha interesse em celebrar contrato de programa com outro ente da Federação, ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público. Nessa situação, a licitação será dispensável. Gabarito: C Lembrado da aula de consórcio público: - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa (Art. 2º, inc XVI, do Decreto 6017/2007). XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) Questão (FCC - TRE-RR - Analista Judiciário) O Estado de Pernambuco, atingido por grave seca durante o verão, pretende contratar entidade privada sem fins lucrativos para a implementação de tecnologia social de acesso à água para consumo da população, bem como para a produção de alimentos, de modo a beneficiar http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art24xxiii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art24xxiii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art16 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 95 as famílias rurais de baixa renda atingidas pela mencionada seca. Na hipótese narrada, consoante preceitua os ditames da Lei n° 8.666/1993, a licitação é a) obrigatória na modalidade pregão. b) inexigível. c) obrigatória na modalidade convite. d) dispensável. e) obrigatória na modalidade concorrência. Gabarito: D XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Questão (FCC - TRE-SE - Analista Judiciário) Considere as seguintes situações hipotéticas: I. Autarquia do Estado de Sergipe pretende contratar a Associação de portadores de deficiência "Reintegrar", sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para o fornecimento de mão de obra, sendo o preço contratado compatível com o praticado no mercado. II. O Estado de Sergipe pretende contratar empresa visando a transferência de tecnologia de produto estratégico para o Sistema Único de Saúde − SUS, conforme elencado em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição deste produto durante as etapas de absorção tecnológica. Nos casos narrados, conforme dispõe a Lei no 8.666/1993, a licitação é a) inexigível. b) dispensável. c) inexigível e dispensável, respectivamente. d) dispensável e inexigível, respectivamente. e) obrigatória e inexigível, respectivamente. Gabarito: B Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 96 Licitação Dispensada (vedação) Introdução e Alienação (videoaula 36) INTRODUÇÃO – Licitação Dispensada Vamos agora abordar mais uma situação de dispensa de licitação, a chamada licitação dispensada ou vedação. Os casos de licitações dispensadas estão previstos no artigo 17 da Lei 8.666/93. Diferentemente da licitação dispensável, caso ocorra alguma das situações elencadas como licitação dispensada, mesmo que o poder público queira realizar o processo, a legislação expressamente veda a licitação. Os casos de licitação dispensada referem-se a alienação de bens móveis e imóveis. Alienação é a forma voluntária de perda de propriedade, na qual seu titular a transfere a outro interessado. Como exemplo, podemos citar a venda e doação. Veremos abaixo quais são as situações previstas na norma, mas, primeiramente, seguindo o art 17 da Lei 8.666/93, vamos entender quais os quesitos em que a licitação é exigida para alienação de bens. ALIENAÇÃO Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos (...) Para bens imóveis (art. 17, I, da Lei 8.666/93) , da administração direta, autárquica e fundacional, exige-se: - existência de interesse público devidamente justificado - autorização legislativa - avaliação prévia - licitação na modalidade de concorrência Já no caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades paraestatais todos os critérios anteriormente listados são exigidos, com exceção da autorização legislativa (esta não é exigida). Questões (CESPE - TRT-10 - Técnico Judiciário) A alienação de bem imóvel de propriedade de órgão da administração direta está subordinada ao interesse público e depende de autorização legislativa, de prévia avaliação e, em regra, de licitação na modalidade concorrência. Gabarito: C (CESPE - ANAC - Técnico Administrativo) A alienação de bens imóveis da administração pública direta e indireta independe da autorização legislativa, bastando a realização de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência. Gabarito: E Art. 19, Lei 8.666/93: Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrênciaou leilão. Questões (CESPE - Correios - Analista) Os bens imóveis pertencentes à administração pública e cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento não são passíveis de alienação. Gabarito: E (CESPE - STM - Analista) Considerando-se que um bem imóvel tenha sido recebido pela União como forma de pagamento de dívida de particular, é correto afirmar que a alienação desse bem poderá ocorrer por meio de dispensa de licitação. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 97 Gabarito: E Para bens móveis (art. 17, II, da Lei 8.666/93) de toda a administração pública exige-se: - existência de interesse público devidamente justificado - avaliação prévia - licitação (a Lei não especifica a modalidade). Questão (CESPE - MS - Técnico) Caso a administração pública pretenda vender bens móveis, tal alienação estará subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e de licitação e dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais. Gabarito: E Licitação Dispensada (vedação) para Bens Imóveis (videoaula 37) LICITAÇÃO DISPENSADA PARA BENS IMÓVEIS As situações de licitação dispensada ocorrem quando a lei determina que a administração não execute a licitação, mesmo sendo viável a competição. Logo, a administração pública é vinculada a não realizar o procedimento licitatório. Os casos previstos de licitação dispensada para bens imóveis estão previstos expressamente (rol taxativo/ exaustivo) no art. 17, I, da Lei 8.666/93, transcritos a seguir: a) dação em pagamento; Dação em pagamento, como o próprio termo diz, é dar algo como pagamento. ALIENAÇÃO DE BENS (ART. 17 LEI Nº 8.666/1993) Móveis Imóveis Existência de interesse público devidamente Justificado SIM SIM Avaliação Prévia SIM SIM Autorização Legislativa NÃO SIM Modalidade de Licitação CONCORRÊNCIA (Regra) / LEILÃO (Exceção) Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 98 Suponha que a administração pública esteja devendo algum tributo e possua um imóvel e queira pagar essa dívida com o imóvel. Ela pode usar esse imóvel para pagar o tributo, ela dá o imóvel como forma de pagamento. Questão (CESPE - SERPRO - Técnico) Caso determinado órgão público realize dação em pagamento de um galpão utilizado como depósito, o órgão doador estará dispensado de licitar. Gabarito: C b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; § 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. Como exemplo podemos citar o Estado de Santa Catarina doando um imóvel para o município de Florianópolis. Esse imóvel servirá como centro de saúde e a doação é feita sem licitação. Porém, caso por uma razão de conveniência e oportunidade o município de Florianópolis resolva fechar aquele centro de saúde, ele não poderá vendê-lo, ele deverá devolver este imóvel para o Estado de Santa Catarina. Questão (CESPE - IEMA - Advogado) A doação de bem da União em favor do Instituto Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Espírito Santo dispensa a realização de licitação. Gabarito: C c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; art. 24, X (dispensável) - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; d) investidura; § 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros (fronteiriços) de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei (R$88.000,00); II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. Questões A incorporação de uma área pública isoladamente inconstruível ao terreno particular confinante que ficou afastado do novo alinhamento em razão de alteração do traçado urbano é chamada de a) concessão de domínio. b) enfiteuse. c) permuta. d) investidura. e) dação em pagamento. Gabarito: D (ESAF - CGU - Analista de Finanças e Controle) A lei de licitações determina que será pela modalidade concorrência a alienação de bens imóveis pertencentes ao Poder Público. Todavia, a própria norma elenca Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 99 hipóteses de dispensa da licitação. Entre as hipóteses abaixo, aquela que não acarreta a referida dispensa de licitação é a a) investidura. b) dação em pagamento. c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos do inciso X do artigo 24 da mesma lei de licitações. d) doação para entidade social de fins filantrópicos, em lei declarada de utilidade pública. e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo. Gabarito: D f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; Questão (CESPE - TRE-PR - Analista) É possível a alienação gratuita de imóveis públicos, sem licitação, no âmbito de programas habitacionais instituídos pelo poder público. Gabarito: C g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; Art. 29 da Lei 6.383/76 - O ocupante de terras públicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área contínua até 100 (cem) hectares, desde que preencha os seguintes requisitos: I - não seja proprietário de imóvel rural; II - comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano. h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; § 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II - a pessoa naturalque, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); § 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei n] 11.196, de 2005) III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico- econômico; e(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008) III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6383.htm#art29 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6383.htm#art29 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11481.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11952.htm#art39 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art118 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art118 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art118 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art118 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art118 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art118 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11763.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11763.htm#art1 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 100 Licitação Dispensada (vedação) para Bens Móveis (videoaula 38) LICITAÇÃO DISPENSADA PARA BENS MÓVEIS Os casos previstos de licitação dispensada para bens imóveis estão previstos no art. 17, II, da Lei 8.666/93, transcritos a seguir: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; § 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; Questões (CESPE - AGU - Advogado da União - modificada) No caso de doação com encargo a Lei nº 8.666/93 estabelece que deverá a administração pública realizar licitação, dispensada no caso de interesse público devidamente justificado. Gabarito: C (FEPESE - FATMA - Advogado) Considere as seguintes hipóteses de alienação de bens imóveis da Administração Pública: 1. Venda a pessoa jurídica de direito privado 2. Dação em pagamento 3. Investidura 4. Doação para organização religiosa 5. Concessão de direito real de uso de bem imóvel residencial destinado a programa de regularização fundiária de interesse social Dentre essas, considerada a existência de interesse público, avaliação prévia e autorização legislativa, haverá dispensa de licitação para a alienação, de acordo com a Lei Federal no 8.666/93, em sua redação atual: a) apenas nas hipóteses 2 e 3. b) apenas nas hipóteses 3 e 5. c) apenas nas hipóteses 4 e 5. d) apenas nas hipóteses 1, 4 e 5. e) apenas nas hipóteses 2, 3 e 5. Gabarito: E b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 101 c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; Questão (IADES - Funpresp - Analista) Com base na Lei nº 8.666/1993, assinale a alternativa que apresenta um caso de dispensa de licitação. a) Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. b) Contração de serviços de publicidade e divulgação. c) Contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. d) Contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. e) Venda de ações, na alienação de bens móveis, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica. Gabarito: E d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; Questão (FCC - SERGAS - Assistente Técnico Administrativo) Hipótese prevista na Lei no 8.666/1993 para dispensa de prévia licitação: a) contratação de serviços de publicidade. b) alienação de bens inservíveis. c) aquisição de equipamento ou programa de informática. d) aquisição de bens mediante sistema de registro de preços. e) venda de títulos, na forma da legislação pertinente. Gabarito: E e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 102 Inexigibilidade e Dispensa Licitação - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista - Lei 13.303/16 (videoaula 39) Inexigibilidade Os casos de inexigibilidade de Licitação e de dispensa, a Lei 13.303/16 chama de "contratação direta". Como havíamos falado (na aula 30), na inexigibilidade a licitação é juridicamente impossível. Há inviabilidade de competição. É importante notar a semelhança destes dispositivos da Lei 13.303/16 com a Lei 8.666/93. A seguir, transcrevemos a lei no que concerne aos pontos abordados na referida aula. Lei 13.303/16, Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obrasou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 103 § 2o Na hipótese do caput e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços. (este § 2º é parecido com o § 2º, art. 25, da Lei 8.666/93). § 3o O processo de contratação direta será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou do executante; III - justificativa do preço. (este § 3º é parecido com o parágrafo único do art. 26, da Lei 8.666/93). Licitação Dispensável Lei 13.303/16, Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez; § 3o Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput podem ser alterados, para refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade. III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas; (É conhecida como licitação deserta ou frustrada, tratada na aula 32) IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; (Esta é uma hipótese de licitação fracassada, tratada na aula 32) V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (semelhante ao inc X, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 34) VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; (semelhante ao inc XI, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 33) § 1o Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do inciso VI do caput, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório. VII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (semelhante ao inc XIII, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 35) VIII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (semelhante ao inc XVII, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 34) IX - na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (semelhante ao inc XX, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 35) X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica, desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público. (semelhante ao inc XXII, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 35) Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 104 XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social; (semelhante ao inc XXIII, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 35) XII - na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; (semelhante ao inc XXVII, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 33) XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia mista; (semelhante ao inc XXVIII, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 33) XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes; (Lei que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências. ) (semelhante ao inc XXXI, art. 24 da Lei 8.666/93) XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2o; § 2o A contratação direta com base no inciso XV do caput não dispensará a responsabilização de quem, por ação ou omissão, tenha dadocausa ao motivo ali descrito, inclusive no tocante ao disposto na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992. (semelhante ao inc IV, art. 24 da Lei 8.666/93 - aula 32) XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive quando efetivada mediante permuta; (semelhante à alínea "b" , inc II, art. 17 da Lei 8.666/93 - aula 38) XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de alienação; (semelhante à alínea "a" , inc II, art. 17 da Lei 8.666/93 - aula 38) XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem. (semelhante à alínea "c" , inc II, art. 17 da Lei 8.666/93 - aula 38) Licitação Dispensada Lei 13.303/16, art. 28, § 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; (atividade fim da empresa) II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. (parceria em oportunidade de negócios) Modalidades de Licitação – Introdução (videoaula 40) Vamos tratar agora das modalidades de licitação. Lembrando que estamos a citar os dispositivos da Lei 8.666/93. Conforme art. 22 da Lei 8.666/93: Art. 22. São modalidades de licitação: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art20. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art20. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 105 I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. A Lei 10.520/2002 criou a modalidade chamada Pregão. E, ainda, há uma outra modalidade chamada Consulta, criada pela Lei 9.472/97, Lei da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). E, posteriormente, o art. 37 da Lei 9.986/2000 estendeu às demais agências reguladoras. Questão (FCC - MPE-AM - Agente Técnico) Constituem modalidades de licitação, EXCETO: a) convocação. b) tomada de preços. c) convite. d) concurso. e) leilão. Gabarito: A Art. 22, § 8o "É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo." É importante observar que é possível a criação de outra modalidade ocorrida por meio de lei da União (lei federal). Questões (CESPE - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) A Lei de Licitações instituiu como modalidades de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, tendo vedado a criação de outras modalidades ou a combinação das existentes, embora o pregão tenha sido legalmente instituído, mais tarde, como nova modalidade de licitação. Gabarito: C (CESPE - MPOG - Administrador) Situação hipotética: Determinado órgão público está em processo de mudança para novas instalações, o que justificou o início de processo licitatório para contratação de empresa especializada em mudança. O servidor responsável pelo processo julgou ser a forma de licitar mais adequada, nesse caso, a combinação entre as modalidades concorrência e tomada de preços. Por isso, foi decidido realizar um pregão com a combinação de ambas as modalidades. Assertiva: Nessa situação, é correto afirmar que o processo licitatório adotado foi adequado para o caso. Gabarito: E Conforme a Lei 8.666/93, com valores atualizados pelo Decreto nº 9.412/2018: "Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais). " Questão (FCC - TRE-SE - Técnico Judiciário - atualizada) O Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe pretende realizar licitação na modalidade convite para a execução de serviços de engenharia. Nesse caso, o valor do contrato deverá ser de até Parte superior do formulário a) um milhão, quatrocentos e trinta mil reais. Convite Tomada de Preços Concorrência Obras e Serviços de Engenharia Até 330.000 Até 3.300.000 Acima 3.300.000 Compras e demais Serviços Até 176.000 Até 1.430.000 Acima 1.430.000 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 106 b) trezentos e trinta mil reais. c) quinhentos mil reais. d) três milhões e trezentos mil reais. e) cento e setenta e seis mil reais. Gabarito: B § 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19Parte inferior do formulário § 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19 (...) Questão (FCC - MPE-SE - Analista do MP - atualizada) Utiliza-se a modalidade licitatória concorrência Parte superior do formulário a) apenas para alienação de bens imóveis e móveis acima de R$ 1.430.000,00, sendo incabível para obras, compras e serviços. b) para compras e serviços acima de R$ 1.430.000,00, obras acima de R$ 3.300.000,00 e para alienação de bens imóveis. c) apenas para obras acima de R$ 3.300.000,00, sendo incabível para compras e serviços. d) apenas para compras e serviços acima de R$ 1.430.000,00, sendo incabível para obras. e) apenas para obras acima de R$ 3.300.000,00 para compras e serviços acima de R$ 1.430.000,00, sendo incabível para alienação de bens de qualquer espécie. Gabarito: B "§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número." Questão (FCC - TCE-SP – Auxiliar de Fiscalização Financeira - atualizada) Nos termos da Lei nº 8.666/93, quando o valor estimado da contratação, para obras e serviços de engenharia, superar três milhões e trezentos mil reais, a modalidade licitatória apropriada é a concorrência. Quandose tratar de consórcio público formado por até três entes da Federação aplicar-se-á Parte superior do formulário a) o dobro deste valor. b) um terço deste valor. c) o triplo deste valor. d) exatamente o mesmo valor. e) metade deste valor. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 107 Gabarito: A "§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência." Com esse § 4º estabelece-se a hierarquia entre concorrência, tomada de preços e convite, modalidades estas que estudaremos a seguir. Questões (CESPE - DETRAN-ES - 2010) Concorrência é a modalidade de licitação reservada exclusivamente para a contratação de obras de grande vulto. Gabarito: E (FCC - TRT-1ª - Técnico Judiciário) A União Federal pretende realizar certame licitatório de cunho nacional, para a contratação de obras e serviços de engenharia, no valor de um milhão de reais. Nesse caso, a) a modalidade de licitação cabível é a tomada de preços, mas a Administração Pública também poderá valer-se da concorrência, consoante previsto na Lei no 8.666/1993. b) deve obrigatoriamente ser realizada licitação na modalidade concorrência, por ser a única modalidade possível. c) a modalidade de licitação cabível é o convite, mas a Administração Pública também poderá valer-se da tomada de preços, consoante previsto na Lei no 8.666/1993. d) deve obrigatoriamente ser realizada licitação na modalidade tomada de preços, por ser a única modalidade possível. e) a única modalidade de licitação cabível, em virtude do objeto e valor, é o convite. Gabarito: A Modalidade Concorrência (videoaula 41) Conforme Lei 8.666/93, art. 22, § 1º: "Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto." Ela é uma modalidade de licitação destinada, em regra, a transações de maior vulto (valor), possui ampla publicidade por ser mais rigorosa e genérica. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 108 Concorrência é a modalidade de licitação mais complexa, cujas fases estudaremos com profundidade posteriormente. Listo agora as principais situações em que se faz o uso da modalidade concorrência: “Qualquer valor”: A lei nº 8.666, traz em seu artigo 23 que Obras e serviços de engenharia acima de R$ 3.300.000 e Compras e demais serviços acima de R$ 1.430.000 será aplicada a modalidade de concorrência. Porém, a lei confere a utilização desta modalidade a quaisquer objetos independentemente de valor. Ou seja, mesmo o objeto sendo de valor inferior pode-se usar a modalidade concorrência. Imóveis: Como vimos nas aulas anteriores, compra ou alienação de bens imóveis em regra será sempre utilizada a modalidade concorrência. Com exceção de imóveis da administração pública oriundos de dação de pagamento ou procedimentos judiciais, casos em que serão permitidos a utilização das modalidades concorrência ou leilão. Concessão de direito real de uso: Não se trata de compra ou alienação de imóveis, mas sim da transferência de um imóvel a terceiros. Esse imóvel será transferido e utilizado durante um determinado tempo, caso em que será acordado em contrato. Licitações Internacionais: A regra é que se utilize da modalidade concorrência para as licitações internacionais, porém, a lei traz em seu artigo 23 § 3º a possibilidade de utilização da modalidade de tomada de preço ou convite, observando os limites conferidos pela lei. Além disso, deve-se observar que somente se utilizará da tomada de preços caso o órgão ou a entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou ainda na utilização da modalidade convite, se não houver fornecedor do bem ou serviço no país. Questão (CESPE - ICMBIO - Técnico) Concorrência é a modalidade de licitação recomendada para compras que importem valores elevados. Gabarito: C Somente para ilustrar, resumidamente, as fases estão previstas nos artigos 21 e 43 da Lei 8.666/93: EDITAL - Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez (...) Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; (comentário: esta fase da habilitação preliminar vem a garantir que o vencedor tenha condições para cumprir o contrato e é característica da modalidade concorrência). Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 109 Questão (CESPE - ANEEL - Técnico Administrativo) Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação técnica, jurídica e financeira exigidos no edital. Gabarito: C II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. Art. 23, § 3o : "A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País." Questões (CESPE - ANCINE - Especialista) A concorrência é modalidade de licitação obrigatória para as concessões de direito real de uso. Gabarito: C (CESPE - MS - Analista) A concorrência é a modalidade de licitação cabível em contratações de grande vulto, mas há previsão legal de que seja observada também em determinadas circunstâncias que não dependem do valor, e sim da natureza do contrato a ser celebrado. Licitações com abrangência internacional, por exemplo, sempre deverão adotar a modalidade concorrência. Gabarito: E Lembrando, para Concorrência: a) obras e serviços de engenharia com valor estimado de contratação acima de R$3.300.000,00; b) compras e serviços que não de engenharia até o valor estimado de contratação acima de R$ 1.430.000,00. Art. 23, § 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 110 Modalidade Tomada de Preços (videoaula 42) Conforme Lei 8.666/93, art. 22, § 2º: "Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou queatenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação." Nesse caso, o cadastro corresponde à habilitação. O período de duração desse cadastro será de 1 ano; vencido esse prazo os interessados poderão renovar o contrato com a administração pública. Podem participar tanto os cadastrados, quanto os não cadastrados. Os não cadastrados que quiserem participar deverão apresentar a documentação até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. A tomada de preços é usada para contratos de valores médios. Os limites de valores aplicáveis a essa modalidade são os seguintes: Obras de serviços de engenharia Até R$ 3.300.000 Compras e demais serviços Até R$ 1.430.000 Questões (CESPE - TJ-AL - Juiz) Licitação entre interessados prévia e devidamente cadastrados ou interessados que atendam a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação, enquadra-se na modalidade de a) tomada de preços. b) convite. c) concorrência. d) pregão. e) concurso. Gabarito: A Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 111 (FCC - TRT-15ª - Analista Judiciário) Tomada de preços é modalidade de licitação a) que não pode ser substituída por concorrência. b) exigível para obras e serviços de engenharia até 2.000.000,00. c) empregada apenas para obras e serviços de engenharia. d) entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o quinto dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. e) entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Gabarito: E Art. 23, § 3o : "A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País." Assim, para que a licitação internacional possa ser feita através da Tomada de Preços, será necessário que: - O órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores. - Os valores estejam dentro dos limites estabelecidos para a tomada de preços. Questão (FCC - TRT-16ª - Técnico Judiciário) No que concerne às licitações internacionais, a Lei nº 8.666/1993 a) impõe obrigatoriamente licitação na modalidade concorrência, em qualquer hipótese. b) admite a concorrência, a tomada de preços e o convite, desde que preenchidos os requisitos legais. c) admite tão somente a concorrência e a tomada de preços, desde que preenchidos os requisitos legais. d) impõe obrigatoriamente licitação na modalidade tomada de preços, em qualquer hipótese. e) admite tão somente a concorrência e o convite, sendo este último admissível quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. Gabarito: B O julgamento, assim como na modalidade concorrência, é feito por comissão integrada por 3 membros. Lembrando, para Tomada de Preços: a) obras e serviços de engenharia com valor estimado de contratação até R$ 3,300.000,00; b) compras e serviços que não de engenharia até o valor estimado de contratação até R$ 1.430.000,00. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 112 Modalidade Convite (videoaula 43) Conforme Lei 8.666/93, art. 22, § 3º: "Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas." A modalidade convite recebe esse nome por ter como participantes os convidados pela Administração Pública. Porém, aquelas empresas que não convidadas podem participar do certame. Para participar, estas devem manifestar interesse em participar do convite no prazo de 24 horas da apresentação das propostas e comprovar estar regularmente cadastradas no órgão público. Segundo entendimento da doutrina majoritária, é possível a participação de licitantes não cadastrados. Para estes segue-se a mesma regra da tomada de preços, devendo efetuar cadastro com até 3 dias de antecedência à data de apresentação das propostas. E como dito anteriormente, os interessados em participar devem também manifestar interesse no prazo de 24 horas antes da apresentação (entrega) das propostas. A Administração Pública irá escolher e convidar 3 interessados do ramo pertinente ao objeto a ser licitado. As contratações dessa modalidade são de menor valor (pequeno vulto), sendo essa a modalidade mais simples. Valores limite para a modalidade convite: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 113 Obras de serviços de engenharia Até R$ 330.000 Compras e demais serviços Até R$ 176.000 Questões (FCC - TJ-PI - Técnico Judiciário) O convite é a modalidade de licitação entre Parte superior do formulário a) quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. b) interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. c) interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas. d) quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. e) quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Gabarito: c (FCC - INFRAERO - Analista de Sistemas) De acordo com a Lei no 8.666/1993, a licitação, na modalidade Convite, a) terá no mínimo três participantes escolhidos e convidados pela unidade administrativa dentre interessados, cadastrados ou não. b) ocorre entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. c) poderá ter o convite estendido a participantes cadastrados ou não que manifestarem seu interesse com antecedência de até doze horas da apresentação das propostas. d) terá no mínimo cinco participantes escolhidos e convidados pela unidade administrativa dentre interessados, cadastrados ou não. e) ocorre entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificaçãoexigidos no edital para execução de seu objeto. Gabarito: a (CESPE - STM - Analista Judiciário) Na modalidade convite, apenas as empresas convidadas poderão apresentar propostas. Gabarito: E Carta-Convite O Convite é a única modalidade de licitação que não se exige edital. O que substitui o edital é a carta- convite, que é enviada diretamente aos interessados. A carta-convite não precisa ser publicada em diário oficial, porém, deve ser afixado em local apropriado, observando-se o princípio da publicidade. Questão (CESPE - STF - Analista Judiciário) A única modalidade de licitação para a qual não se exige edital é o convite. Gabarito: C Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. § 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 114 art. 22, § 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo (3 licitantes), essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. Questão (CESPE - TRE-ES - Analista Judiciário) Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao objeto a ser licitado, cadastrados ou não, escolhidos e convidados, em número mínimo de três, pela unidade administrativa, devendo, na impossibilidade de obtenção do número mínimo de licitantes exigidos, a administração eleger outra modalidade para a realização do ato. Gabarito: E art. 22, § 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Questão (FCC - TRF-1ª - Analista Judiciário) Na modalidade de convite, a) a licitação deve ocorrer entre interessados, cadastrados ou não, que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia posterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. b) a unidade administrativa afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadas- trados, na correspondente especialidade, que manifestarem interesse com antecedência de até 48 horas da apresentação das propostas. c) a licitação passa por uma fase inicial de habilitação preliminar para que os interessados comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. d) a existência na praça de mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou as- semelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. e) os interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração são convidados a oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Gabarito: D Licitações Internacionais art. 23, § 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. Assim, para que a licitação internacional possa ser feita através da modalidade Convite, será necessário que: - Não haja fornecedor do bem ou serviço no País. - Os valores estejam dentro dos limites estabelecidos para a modalidade convite. Questão (CESPE - STJ - 2012) O convite é modalidade de licitação admitida nas licitações internacionais. Gabarito: C Lembrando, para Convite: a) obras e serviços de engenharia com valor estimado de contratação até R$ 330.000,00; b) compras e serviços que não de engenharia até o valor estimado de contratação até R$ 176.000,00. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 115 Modalidade Concurso (videoaula 44) Conforme Lei 8.666/93, art. 22, § 4º: "Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias." Consoante ao exposto acima, é possível notar que se trata de uma modalidade que tem como interesse não mais o valor do objeto mas sim a natureza deste. Quanto ao prêmio mencionado no parágrafo, este pode ser em dinheiro ou até mesmo em viagem. Podemos citar como exemplos de concursos para projetos arquitetônicos como a ponte JK em Brasília, trabalhos de pesquisa como os realizados pela EMBRAPA, na concessão de bolsas para projetos de pesquisa, obras de arte, monografias entre outros. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 116 Questão (FCC TRT-MT - Técnico Judiciário) No que concerne à modalidade de licitação concurso, é correto afirmar: a) Destina-se à escolha de trabalho apenas técnico ou científico, não sendo admitido para qualquer outra natureza de trabalho. b) É possível, como forma contraprestação ao vencedor do certame, remuneração a ser paga pelo Poder Público. c) O edital deve ser publicado com antecedência mínima de quarenta dias. d) Não é cabível, como forma de contraprestação ao vencedor do certame, a instituição de prêmios. e) Apenas interessados previamente cadastrados podem participar do certame, não se admitindo a participação de quaisquer interessados. Gabarito: B Art. 51, § 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. Veja que esta é a única modalidade de licitação em que a comissão especial não precisa ser composta por agentes públicos, admitindo-se a participação de técnicos e especialistas habilitados a julgar os concorrentes, mesmo que estes não pertençam aos quadros da Administração Pública. Questão (FCC - TRT-SP - Técnico Judiciário) No caso de licitação na modalidade de concurso, o julgamento será feito Parte superior do formulário a) por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. b) por um colegiado permanente, composto de pessoas da área específica dos licitantes, sendo que os integrantes avaliadores devem ser servidores públicos. c) pela mais elevada autoridade do órgão público, não sendo imprescindível ter conhecimento completo da matéria, mas devendo ser titular de cargo efetivo. d) por qualquer diretor ou assessor qualificado do órgão público interessado, mas que tenha conhecimento da matéria em exame e esteja na Administração há mais de dois anos. e) por uma comissão designada pela autoridade competente, integrada somente por particulares e que atuem na área emexame há mais de cinco anos. Gabarito: A Art. 52. O concurso a que se refere o § 4o do art. 22 desta Lei deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital. § 1o O regulamento deverá indicar: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 117 III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. § 2o Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente. Com base no dispositivo acima, temos que essa modalidade terá regulamento próprio e quanto a ela não serão aplicados os tipos de licitação (estudaremos mais à frente os tipos de licitação – melhor preço, melhor técnica etc.) Toda a avaliação do concurso é feita a partir de critérios estabelecidos no regulamento próprio citado no art. 52. Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. § 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. Questão (FCC - Prefeitura de Teresina-PI - Analista de Orçamento e Finanças - 2016) Considere: I. Pareceres, perícias e avaliações em geral. II. Auditorias financeiras ou tributárias. III. Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. IV. Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. A Lei nº 8.666/93 previu que os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente e ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. São considerados serviços técnicos profissionais especializados o que consta em Parte superior do formulário a) I, II e III, apenas. b) I, II, III e IV. c) II e IV, apenas. d) I e III, apenas. e) III e IV, apenas. Gabarito: b Modalidade Leilão (videoaula 45) Conforme Lei 8.666/93, art. 22, § 5º: "Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação." Quanto ao dispositivo acima, o mais importante é destacar que: Aberta a todos interessados Produtos legalmente apreendidos ou penhorados - Trata-se de bens móveis inservíveis para a administração, ou seja, bens os quais já não são mais de utilidade para a Administração Pública. Mas não é em todos os casos que a lei permite a utilização dessa modalidade para bens móveis. Segundo a lei 8.666, aplica-se essa modalidade a alienação de bens móveis com limite de valor até R$ 650.000. Acima desse valor utilizar-se-á a modalidade concorrência. Imóveis - desde que tenham sido recebidos pela Administração Pública por dação em pagamento ou de procedimentos judiciais. Lembrando que a lei confere nestes casos o uso da modalidade concorrência ou leilão. (art. 19) Vence quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. A lei não traz nenhuma exigência quanto à habilitação previa dos licitantes. O Leilão também admite a modalidade internacional Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 118 "Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão." Questões (FCC - TRE-SE - Analista Judiciário) O leilão é uma modalidade de licitação Parte superior do formulário a) adequada para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer o maior lance, independentemente do valor da avaliação. b) adequada somente para a alienação de bens imóveis, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. c) que a Administração Pública pode utilizar para a alienação de qualquer bem imóvel, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. d) que a Administração Pública pode utilizar para a alienação de bem imóvel, a quem oferecer o maior lance, independentemente do valor da avaliação. e) adequada para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Gabarito: E (FCC - TRT-SC - Técnico Judiciário) No que concerne à modalidade de licitação leilão, é correto afirmar: a) O vencedor será o que oferecer o maior lance, que deve ser sempre superior ao valor da avaliação. b) Os interessados devem estar previamente cadastrados. c) Destina-se, dentre outras hipóteses, à venda de produtos ilegalmente apreendidos. d) Não é destinada à alienação de bens imóveis da Administração, cuja aquisição haja derivado de dação em pagamento. e) Destina-se, dentre outras hipóteses, à venda de bens móveis inservíveis para a Administração. Gabarito: E (ESAF - MPU) A modalidade de licitação cabível, por previsão expressa de lei, gera a alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, mas, a depender da forma pela qual forem adquiridos, é a) a tomada de preço ou a concorrência. b) a tomada de preço ou o leilão. c) a concorrência ou o pregão. d) a concorrência ou o leilão. e) o pregão ou o leilão. Gabarito: D Art. 17, § 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei (R$650 mil), a Administração poderá permitir o leilão. Como vimos anteriormente, caso o valor ultrapasse o limite de R$ 650.000, utilizar-se- á a modalidade concorrência. Questão (FCC - TCM-CE - Analista de Controle Externo) Leilão é modalidade licitatória aplicável para Parte superior do formulário a) alienação de bens móveis de qualquer valor. b) aquisição de bens de natureza comum. c) alienação de obras de arte e produtos penhorados, desde que em valor inferior a R$ 150.000,00. d) alienação de bens móveis inservíveis e imóveis adquiridos em procedimento judicial. e) alienação de bens móveis avaliados em até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e imóveis avaliados em até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Gabarito: D Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente. § 1o Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 119 § 2o Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante,o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido. § 3o Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. § 4o O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará. Questão (FCC - TJ-PE - Oficial de Justiça) O leilão proceder-se-á na forma da legislação pertinente, observando-se, entre outros aspectos, que Parte superior do formulário a) os bens arrematados deverão ser pagos, imediatamente após a realização do leilão, à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento), e o restante nas condições e prazos estipulados no edital de convocação. b) deverá ser cometido a leiloeiro oficial, ou não, mas vedada a designação de servidor pela Administração. c) todo bem a ser leiloado dispensa a avaliação prévia, sendo esta facultativa, objetivando a fixação do preço máximo de arrematação. d) o edital do leilão não exige ampla divulgação no município em que será realizado, bastando uma simples comunicação aos interessados. e) o pagamento da parcela à vista, nos leilões internacionais, poderá ser realizado em até 03 (três) dias úteis, prorrogáveis por mais 02 (dois) dias. Gabarito: A Pregão (parte 1) (videoaula 46) A Lei 10.520/2.002 instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Esta modalidade foi inicialmente instituída pela MP 2016/2000. Entretanto, as regras da Lei 8.666/93 devem ser aplicadas ao pregão subsidiariamente. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 120 Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Questão (CESPE - STJ - Analista Judiciário) A respeito de pregão, julgue o item que se segue com base na Lei n.o 10.520/2002. Subsidiariamente, as normas da Lei n.º 8.666/1993 aplicam-se à modalidade de pregão. Gabarito: C Conforme Lei 10.520/2.002, art. 1º: "Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado." Segundo Hely Lopes Meirelles: "O que caracteriza bens e serviços comuns é sua padronização, ou seja, a possibilidade de substituição de uns por outros com o mesmo padrão de qualidade e eficiência. (...) No pregão o fator técnico não é levado em consideração, mas apenas o fator preço". Dessa forma, o pregão sempre adotará como critério de julgamento o menor preço. Sendo que, poderá ser utilizado para qualquer valor do contrato. O pregão é uma modalidade de licitação que foi instituída com a finalidade de conferir uma maior competitividade e agilidade nas contratações públicas. Feito em sessão pública, através de propostas e lances, vencendo aquele que oferecer um bem ou serviço pelo menor preço. Possui características importantes a serem destacadas: Qualquer valor: O pregão poderá ser usado quando a administração visar uma contratação de qualquer valor. Sendo assim, ele funciona como uma alternativa às demais modalidades já estudadas. Porém, para licitações federais ela é obrigatória. Embora tenha sido instituído pela Lei nº 10.520/2002, o pregão alcança os mesmos órgãos e entidades destacados pela lei nº 8.666/93, ou seja, aplica-se à administração direta e indireta dos entes públicos, como autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Não podem ser licitados em pregão: Contratação de obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações em geral. Questão (CESPE - STJ - Técnico Judiciário) Devido ao fato de o pregão ser utilizado para a contratação de bens e serviços comuns, o critério empregado para a escolha do vencedor poderá ser o de menor preço ou técnica e preço. Gabarito: E Lei 10.520/2.002, art. 2º, § 1º "Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. O pregão poderá ser presencial ou eletrônico." Assim, podemos ter o pregão presencial e eletrônico. Na forma presencial, a Administração Pública determina o local onde ocorrerá o pregão e os participantes comparecem ao local para participarem do certame. Já na forma de pregão eletrônico, a disputa é feita à distância e pela internet por meio de um sistema. Questões (FCC - TRT-MG - Analista Judiciário) Pregão é a modalidade licitatória aplicável para Parte superior do formulário a) aquisição de bens e serviços comuns e para contratação de obras de pouca complexidade. b) alienação de bens adquiridos por adjudicação judicial. c) aquisição de bens e serviços com valor inferior a R$ 80.000,00. d) aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor. e) alienação de bens inservíveis e aquisição de obras de arte. Gabarito: d (FCC - INFRAERO - Analista) O pregão, previsto na Lei no 10.520/2002, a) não poderá ser adotado para a aquisição de bens e serviços comuns. b) corresponde à modalidade de licitação em que a disputa não poderá ser feita por meio de propostas e lances em sessão pública. c) poderá ser realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia de informação, nos termos de regulamentação específica. d) corresponde à modalidade de licitação destinada apenas à União Federal. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 121 e) trata de modalidade licitatória em que não são aplicáveis, subsidiariamente, as normas da Lei no8.666/1993, dada a especificidade da disciplina legal que lhe é aplicável. Gabarito: C (CESPE - ANP - Analista Administrativo) O pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia. Gabarito: C A Lei 13.303/16, conhecida como Lei das Estatais, põe como modalidade de licitação preferencial para aquisição de bens e serviços comuns, o pregão, conforme transcrevemos a seguir: Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: (...) IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; (...) Decreto 5.450/05 - Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, para a União. "Art. 1o A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo com o disposto no § 1o do art. 2o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto. Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente." Veja que a lei confere o uso preferencial do pregão eletrônico. Caso seja inviável o uso deste, a Administração Pública deverá justificar a escolha pelo pregão presencial. Fases do Pregão Fase preparatória Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definiráo objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; (CESPE - TCE-SC - Auditor Fiscal de Controle Externo - 2016) Com base na Lei n.º 10.520/2002, julgue o item a seguir, relativo à contratação de bens e serviços de TI. Na fase preparatória do pregão, podem ser feitas especificações do objeto que limitem a competição, desde que elas sejam indispensáveis para o andamento do processo licitatório. Gabarito: E https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm#art2%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm#art2%C2%A71 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 122 III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. § 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. § 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares. Questão (CESPE - TCE-PA - Auditor de Controle Externo - 2016) No que se refere às licitações públicas, julgue o próximo item. No pregão, os membros da equipe de apoio deverão ser, em sua maioria, servidores que ocupem cargo efetivo ou emprego na administração e que pertençam, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão ou entidade responsável pelo evento. Gabarito: C Pregão (parte 2) (videoaula 47) Fases do Pregão Fase externa Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital; III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998; V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis; VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9755.htm Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 123 VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos; X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira; Questões (FCC - INFRAERO - Administrador) A modalidade licitatória pregão a) aplica-se à aquisição ou alienação de bens e serviços comuns, excluídas obras e serviços de engenharia. b) admite a apresentação de lances, após a abertura dos envelopes de preços, por todos os licitantes que apresentaram propostas. c) faculta a inversão de fases, com a abertura dos envelopes contendo as propostas de preços preliminarmente ao exame da documentação de habilitação, a critério do pregoeiro. d) aplica-se à aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado para a contratação. e) não se aplica à aquisição de bens e serviços de grande valor, assim entendidos aqueles com preço de referência acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Gabarito: D (CONSULPLAN - TRE-MG - Analista Judiciário) A Administração Pública estadual pretende realizar licitação para a contratação de serviço de dedetização, decidindo-se pela utilização da modalidade de pregão. Diante do exposto, é correto afirmar que a) o pregão, como modalidade de procedimento licitatório, não pode ser utilizado pelos Estados, uma vez que foi criado pela Lei Federal nº 10.520/2002 e direcionado à União Federal. b) no caso não é necessária a realização de licitação em qualquer de suas modalidades, uma vez que o objeto da contratação caracteriza-se como de urgência, configurando hipótese de licitação dispensada. c) é possível a sua utilização, sendo certo que o pregão é um procedimento licitatório exclusivamente documental, em que as propostas são abertas e julgadas em sessão única, o que garante a celeridade do certame. d) é possível a utilização do pregão, de modo que somente se procederá à verificação da habilitação do licitante vencedor, etapa que sucederá a de julgamento, em contraposição ao que ocorre regularmente na Lei nº 8.666/93. e) não é possível a sua utilização, uma vez que não há previsão de utilização do pregão para contrataçãode serviços, mas exclusivamente para a aquisição de bens comuns, quais sejam, aqueles cujos padrões de desempenho sejam objetivamente definidos. Parte inferior do formulário Gabarito: D XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes; XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor; Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 124 XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; Questão (CESPE - TCE-PA - Auditor de Controle Externo) Com relação à licitação pública, julgue o item seguinte. Declarado o vencedor da licitação, na modalidade pregão qualquer licitante poderá manifestar, imediata e motivadamente, a intenção de recorrer, sendo-lhe concedido o prazo de três dias para apresentar as razões do recurso. Gabarito: C XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI. Pregão (parte 3) (videoaula 48) Art. 6º O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não estiver fixado no edital. Questão (CESPE - TCU - Técnico Federal de Controle Externo) O prazo de validade das propostas no pregão será de sessenta dias, se outro não estiver fixado no edital pertinente. Gabarito: C Art. 5º É vedada a exigência de: I - garantia de proposta; II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso. Questões (CESPE - TCU - Auditor Federal de Controle Externo) É vedada a exigência de garantia de proposta no pregão. Gabarito: C (FCC - TRT-SP - Analista Judiciário) De conformidade com a Lei do Pregão, Parte superior do formulário a) a definição do objeto pode ser genérica, permitida a especificação por marca e modelo. b) o prazo de validade das propostas é de 120 dias, se outro não for fixado no edital. c) é vedada a exigência de pagamento de taxas e emolumentos, inclusive os referentes a fornecimento do edital. d) não é vedada a exigência de garantia da proposta. e) é vedada a exigência de aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame. Gabarito: E Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 125 refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Art. 8º Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados no processo respectivo, com vistas à aferição de sua regularidade pelos agentes de controle, nos termos do regulamento previsto no art. 2º. Questão (CESPE - MME - Analista) No pregão é permitido Parte superior do formulário a) que todos os participantes participem de todos os lances subsequentes, após a oferta inicial de preços, independentemente do valor originalmente dado. b) documentar os atos essenciais, inclusive os decorrentes de meio eletrônico. c) exigir garantia de proposta. d) estabelecer, como condição para participação no certame, a aquisição do edital pelos licitantes. e) avaliar as propostas com base nos critérios técnica e preço. Gabarito: B Modalidade Consulta (videoaula 49) A modalidade de licitação denominada Consulta surgiu na Lei Geral de Telecomunicações - Lei 9.472/1997 - que instituiu a ANATEL. Posteriormente, a Lei n. 9.986/2000 em seu artigo 37 estendeu a modalidade consulta para aquisição de bens e serviços por todas as agências reguladoras. Questão (CESPE - HEMOBRÁS - Auxiliar Administrativo) As modalidades de licitação previstas na Lei n.º 8.666/1993 são a concorrência, a tomada de preço, o convite, o leilão, o concurso, o pregão e a consulta. Gabarito: E Lei 9.472/1997, "Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública. Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão." Dessa forma, obras e serviços de engenharia civil não estão sujeitas às modalidades consulta e pregão. Posteriormente, a Lei 9.986/2000 estendeu a modalidade Consulta a todas as agências reguladoras federais, conforme abaixo: Lei 9.986/2000, "Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública." https://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Leis/L9472.htm#art55 https://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Leis/L9472.htm#art55 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 126 Questões (CESPE - Telebras - Especialista em Gestão) A Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) pode adquirir bens e serviços, por intermédio da modalidade de licitação denominada consulta. Gabarito: C (CESPE - ANTAQ - Analista Administrativo) A modalidade consulta de licitação é prevista apenas para as agências reguladoras. Gabarito: C A Resolução nº 5, de 15 de janeiro de 1998, da ANATEL, regulamentou a modalidade consulta. Transcrevemos, abaixo, Art.14. Para aquisição de bens ou serviços não comuns, a Agência adotará, preferencialmente, a licitação na modalidade de consulta, que será regida por este Regulamento e, de modo subsidiário, pelas normas procedimentais contidas no Regimento Interno, não se lhe aplicando a legislação geral para a Administração Pública. (...) Art. 15. Consulta é a modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para fornecimento de bens ou serviços não comuns. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços não comuns aqueles com diferenças de desempenho e qualidade, insuscetíveis de comparação direta, ou que tenham características individualizadoras relevantes ao objeto da contratação, em casos como o dos trabalhos predominantemente intelectuais, da elaboração de projetos, da consultoria, da auditoria e da elaboração de pareceres técnicos, bem assim da aquisição de equipamentos sob encomenda e de acordo com especificações particulares da Agência ou de outros bens infungíveis. Art. 16. Aplicam-se à consulta as seguintes regras: I - na fase preparatória a autoridade competente (art. 6º) aprovará a lista de pessoas a serem chamadas a apresentar propostas, bem como a composição do júri que as avaliará e os critérios de aceitação e julgamento das propostas; II - o júri será constituído de pelo menos três pessoas de elevado padrão profissional e moral, servidores ou não da Agência, devendo sua indicação ser justificada nos autos, apontando-se sua qualificação; (...) X - as propostas serão classificadas de acordo com os critérios fixados na convocação, os quais devem viabilizar a ponderação entre o custo e o benefício de cada proposta, considerando a qualificação do proponente; XI - a aceitabilidade das propostas, em relação ao seu conteúdo e preço, será decidida por maioria de votos e a classificação será feita em função das notas que lhes forem atribuídas pelos jurados; (...) XIV - classificadas as propostas, o júri adjudicará o objeto da consulta ao vencedor; Questão (CESPE - ANATEL - Analista Administrativo) Acerca de licitações e contratos e do regulamento de contratações da ANATEL, julgue o próximo item. O pregão é modalidade de licitação cabível à aquisição de bens e serviços comuns, entendidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado. Já a consulta é modalidade de licitação cabível para bens e serviços não comuns, sendo suas propostas submetidas a um júri. Essas duas modalidades de licitação se identificam por não exigirem qualquer limite de valor para sua realização. Gabarito: C Tipos de Licitação (parte 1) (videoaula 50) Primeiramente, é importante não confundir "tipos" com "modalidades" de licitação. O termo "tipos de licitação" diz respeito aos critérios de julgamento, conforme o § 1º, art. 45, Lei 8.666/93. http://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/1998/423-resolucao-5#art6 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 127 O artigo 45 da lei das licitações traz os tipos de licitação, ou seja, critérios de julgamento que serão adotados para a seleção da proposta vencedora. Esse julgamento da proposta será sempre objetivo, pois cabe à administração a observância ao Princípio do Julgamento Objetivo. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Atente-se para o fato de que os tipos de licitação elencados no artigo 45 não se aplicam à modalidade de licitação concurso. Questões (CESPE - ANTAQ - Analista Administrativo) Diferentemente das modalidades de licitação, que estabelecem o critério de julgamento, os tipos de licitação definem os procedimentos a serem adotados. Gabarito: E (CESPE - MS - Analista Administrativo) À modalidade de licitação denominada concurso não se aplicam os tipos de licitação melhor técnica, melhor preço, técnica e preço, maior lance ou oferta, uma vez que os vencedores do concurso recebem um prêmio ou uma remuneração. Gabarito: C (CESPE - ANTAQ - Técnico Administrativo) Os tipos de licitação a serem utilizados na modalidade pregão são menor preço e menor lance ou oferta. Gabarito: E (FCC- TRE-AL - Analista Judiciário) De acordo com a Lei nº 8.666/93, constituem tipos de licitação, EXCETO na modalidade concurso, dentre outros, Parte superior do formulário a) empreitada por preço global e empreitada integral. b) menor preço e técnica e preço. c) convite e tomada de preços. d) execução direta e execução indireta. e) menor preço e tarefa. Gabarito: B Quando usar os tipos "melhor técnica" ou "técnica e preço" Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior. Questões (CESPE - STM) Melhor técnica ou técnica e preço são tipos de licitação que não podem ser utilizados para serviços de natureza intelectual; na elaboração de projetos, cálculos, estudos técnicos preliminares e Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 128 projetos básicos e executivos; e na fiscalização, supervisão e gerenciamento de engenharia consultiva, em geral. Gabarito: E (CESPE - MME - Analista) Descartando-se a realização de concurso, a elaboração de projeto de controle do acesso de pessoas infectadas com vírus ou bactérias perigosas durante grandes eventos, que demande prioritariamente trabalho intelectual para o desenvolvimento do melhor e mais seguro artefato para esse controle, poderá ser contratada com licitação do tipo Parte superior do formulário a) melhor técnica. b) melhor trabalho. c) pregão. d) menor preço. e) menor lance ou oferta. Gabarito: A Tipos de Licitação (parte 2) (videoaula 51) Melhor técnica Art. 46. § 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorizaçãomínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação; IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 129 Questão (ESAF - SUSEP - Analista Técnico) Para tornar correta a seguinte afirmação, basta preencher as lacunas com as palavras da opção: "Nas licitações do tipo 'melhor técnica', a consecução de acordo para a contratação deverá ter, como referência, o limite representado pela proposta de __________ entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima em sua proposta __________." Parte superior do formulário a) menor preço // técnica b) melhor técnica // de preços c) maior preço // de preços d) melhor técnica // técnica e) menor preço // de preços Gabarito: A Técnica e preço § 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. Questão (FCC - TCM-RJ - Auditor - questão adaptada para C ou E) A Secretaria de Estado da Fazenda instaurou procedimento licitatório do tipo técnica e preço objetivando a contratação de empresa ou consórcio de empresa para realizar avaliação econômico-financeira e propor modelagem para privatização de empresa controlada pelo Estado. Referido tipo de licitação determina que a classificação dos proponentes seja feita de acordo com a média ponderada da proposta técnica e do preço, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. Gabaritos: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 130 Contratação de bens e serviços de informática § 4o , do art 45. Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamento o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. Lei 8.248/91, Art. 3º, § 3o A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8248.htm#art3. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8248.htm#art3%C2%A72. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8387.htm Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 131 Quanto aos bens e serviços de informática é importante salientar que existe uma peculiaridade, pois o mesmo assunto é tratado tanto pela Lei nº 8.666/93,quanto pela 8.248/91. O que ocorre é que a lei 8.666 traz a obrigatoriedade do tipo técnica e preço, o que não é cabível sob a modalidade Pregão; Por outro lado a Lei nº 8.248/91 traz a modalidade Pregão a ser aplicada quanto aos bens de serviço e informática. Para efeitos de prova, mantenha-se atento ao que o examinador da banca está perguntando. Caso pergunte com relação à Lei 8.666 utilizar-se-á o tipo técnica e preço, já se questionar sob a Lei 8.248/91 utilizar-se-á a modalidade Pregão. Questões (FCC - TCE-SE - Analista de Controle Externo) As licitações para contratação de bens e serviços de informática e automação realizadas pelos órgãos e entidades da Administração Federal, direta e indireta, pelas fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob controle direto ou indireto da União, segundo o Decreto n° 1.070, de 02/03/1994, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas na legislação, devem ser, obrigatoriamente, do tipo a) menor preço. b) melhor técnica. c) técnica e preço d) tomada de preços. e) concorrência. Gabarito: C (CESPE - TRE-MS - Analista Judiciário) Para contratar bens e serviços de informática, a organização pública deverá obrigatoriamente utilizar o tipo de licitação denominado a) concorrência. b) melhor preço. c) tomada de preços. d) melhor técnica. e) técnica e preço. Gabarito: E Modalidades e Tipos de Licitação Modalidade de Licitação Tipo de Licitação Convite e Tomada de Preços Menor Preço, melhor técnica, técnica e preço Leilão Maior lance ou oferta Pregão Menor preço Concorrência Todos Obs.: Lembrando que no caso do concurso não há que se falar em tipo de licitação. Questão (FCC - TCM-BA - Procurador) A licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço aplica-se para a) a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual. b) a contratação de qualquer tipo de objeto, quando cabível exclusivamente a modalidade concorrência. c) a contratação exclusiva de projetos de alta complexidade. d) a contratação, a critério exclusivo da Administração, independentemente do objeto, desde que devidamente justificada. e) a escolha de trabalho científico ou artístico, apenas. Gabarito: A Procedimento/Fases – Introdução e Audiência Pública (videoaula 52) Introdução A Lei 8.666/93 não trouxe, de forma didática e enumerada, as fases da licitação. Mas, por outro lado, é nessa lei que encontramos todas as fases da licitação, em que vamos abordar. Visto que a modalidade "concorrência" é a mais complexa, vamos tomá-la como eixo principal do nosso estudo sobre as fases da licitação. Didaticamente, a doutrina divide o procedimento licitatório em fase interna e externa. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 132 A fase interna é a primeira e como o nome sugere tem início dentro da administração pública e está descrita no art. 38 da Lei 8.666/93, conforme a seguir: "Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa (...)" Na modalidade "pregão" a fase interna é denominada "preparatória", conforme a Lei 10.520/2002 a seguir: "Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso