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Página 1 de 19 NOME DO ALUNO RÚBIA MASIERO RODRIGUEZ 26/09/2019 ESTUDO DIRIGIDO DIREITO PENAL 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL 1 ORIGENS HISTÓRICAS 1.1 O antigo oriente “Tinha caráter teocrático, devendo-se estudar o Código Hamurabi, onde a técnica era a pena de talião, passando-se pelas leis mosaicas e o Código Manu.”1 “O Direito Romano foi, segundo alguns autores, o mais completo da Antiguidade, servido como fonte originária de diversos institutos jurídicos. Roma, por outro lado, é tida como uma síntese da sociedade antiga, representando um elo entre aquele mundo e o moderno. Entretanto, apesar da magnitude de Roma no campo jurídico e político, o Direito Penal Romano passou pelas mesmas fases pelas quais outros povos transpuseram, ou seja, começou pela vingança, sucedeu pelos estágios do Talião e da composição e chegou à pena pública.”2 1.2 Direito penal Romano “Em seus primórdios, o Direito Penal Romano encontrava-se vinculado à religião, dela se separando durante a fase da Realeza. Nesta, os crimes foram divididos em crimina publica, assim considerados os mais ofensivos e delicta privada, havidas como infrações menos gravosas, sendo debeladas pelos próprios particulares [...] Uma vez tornada publicada a função a função de aplicar a sanção penal, praticamente desaparece a pena de morte, nada obstante fossem aplicadas penas infamantes, de desterro, corporais, de trabalhos forçados, entre outras. Durante o Império, época em que o poder do soberano foi exercido de forma absoluta, surgem os criminas extraordinária, cabendo 1 DONNICI, Virgilio Luiz. Aspectos Criminológicos do Novo Código Penal Brasileiro. Revista de Informação Legislativa - RIL. Brasília, ano 1, nº 12, pp. 237-246, jan.-jun., 1970. P. 107. 2 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. exclusivamente ao magistrado a tarefa de acusar. Possuíam noções a respeito dos elementos subjetivos do delito (dolo e culpa), bem como de causas de exclusão de ilicitude (legítima defesa e estado de necessidade), tendo desenvolvido teorias a respeito da culpabilidade e levado a efeito distinção entre imputável e inimputável”3 “Roma viveu também as fases da vingança (privada, divina até chegar na vingança pública), separando, a exemplo dos gregos, o Direito da Religião. Dividiu os delitos em públicos (crimina publica), violadores dos interesses coletivos (ex.: crimes funcionais, homicídio), punidos pelo jus publicum com penas públicas, e privados (delicta privata), lesando somente interesses particulares (ex.: patrimônio), punidos pelo jus civile com penas privadas. Nos primórdios de Roma existia uma forma particular de Direito, onde o pater familias dispunha de amplos poderes sobre seus familiares e escravos, aplicando as punições como lhe conviesse. A forma de repressão e de imposição de punições era ainda baseada na atuação militar imposta pelos imperadores e pelo coercitio, uma espécie de juiz. Essa estrutura se modifica na República (509 a.C.). Com o surgimento da Lex Valeria – que, calcula-se, surgiu por volta de 500 a.C –, as condenações capitais passaram a ser decididas pelo iudicium populi, um julgamento popular feito em praças públicas. Findando a República, são elaboradas outras leis penais, como as denominadas leges Corneliae (82-80 a.C – baseadas no nome de seu autor, Cornelio Sila). Além delas, surgem as leges Juliae, de César e Augusto.”4 “As noções de público e privado traduziram-se, no campo penal, na distinção entre atos ilícitos punidos pelo jus civile com penas públicas. Nas fontes jurídicas clássicas, se deu aos primeiros o nome de delicta e aos segundos, o de crimina. A crimina publica referia-se aos crimes que violavam interesses coletivos, sendo que a pena aplicável ora visava à intimidação, ora à correção, ora à expiação, mas sempre buscando um fim último e supremo: a defesa da sociedade. São exemplos desses crimes: os crimes de funcionários públicos, venda de emprego, alta traição, falsidades, sequestros, homicídios intencionais e os crimes sexuais. A delicta privada, por sua vez, referia-se aos crimes que violavam somente interesses particulares, sendo que nessas situações a pena buscava apenas a satisfação da vítima do delito e a reparação do dano, que o ofendido buscava por meio da jurisdição civil. Os romanos não faziam distinção entre os crimes consumados e tentados, punindo-os da mesma forma [...] Interessante, por fim, era a pena de precipitação do criminoso do alto da rocha Tarpeia e a pena aplicada à infanticida, que era atirada na água, costurada dentro de um saco de couro com um macaco, um galo, um cão e uma serpente. O Direito Penal Romano não chegou a alcançar o desenvolvimento Direito Civil Romano, sendo que alguns autores, entre eles Cuello Calón e Alimena, atribuem essa situação ao fato da própria distinção entre crimes públicos e privados, pois estes últimos, verdadeiros crimes, eram tratados como ilícitos civis. Carrara, por sua vez, disse que os romanos foram “gigantes no Direito Civil e pigmeus no Direito Penal”. Entretanto, não se pode olvidar o grande mérito dos romanos que, da mesma maneira que os gregos, arrancaram o direito dos deuses e o trouxeram para a terra.”5 3 FADEL, Francisco Ubiraja Camargo. Breve História do Direito Penal e da Evolução da Pena. Revista Eletrônica Jurídica – REJUR. Paraná, ano 1, nº 1, pp 60-69, jan.-jun., 2012. P. 66. 4 JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20-09-2019. 5 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 1.3 Direito penal Germânico “Inicialmente consuetudinário, o Direito Penal Germânico listava delitos públicos, praticados contra o interesse comum e delitos privados os quais, uma vez praticados, implicavam na perda da paz. Deste modo, cometido um delito público qualquer um estava autorizado a eliminar o criminoso e, caso se tratasse de crime privado, competia ao ofendido ou seus familiares exercer o direito de vingança. De caráter rudimentar, prevaleciam a vingança privada e a composição, mais tarde passando a vigorar o talião.6 A prova no Processo Penal era regida pelas ordálias ou juízos de Deus, método cruel, que tinha por fundamento a crença que determinada divindade interviria no julgamento, demonstrando a verdade, e assim, a inocência do acusado, Referidas espécies de prova, em voga durante a Idade Média e originadas dos povos europeus [...], consistiam em impingir ao acusado sofrimentos físicos de toda sorte, tendo-se por inocente se não sucumbisse. Assim era a “prova pelo fogo”, pela qual se entendia que, não houvesse culpa, nada sofreria o acusado caso descalço caminhasse sobre uma chapa de ferro incandescente. Do mesmo modo, a “prova das bebidas amargas”, que era utilizada para a “comprovação” de adultério feminino, pela qual se entende que, uma vez ingerido o líquido de sabor horrível, permanecessem naturais as feições da suposta adúltera, seria inocente, mas, caso contraísse o resto e seus olhos ficassem injetados, sua culpa era inquestionável. Ficaram famosas a “prova das serpentes” e a “prova da água fria”: nesta, se o pretenso culpado submergisse seria considerado inocente, caso viesse à tona, culpado; naquela, jogado o acuso sobre os répteis, se não fosse mordido provado estaria sua inocência, caso contrário...”7 “O direito germânico tem como característica principal o fato de ser baseado nos costumes (direito consuetudinário), deste modo não era um direito escrito. Naquele período o direito era vistocomo uma “ordem de paz” cuja violação consistia em uma ruptura dessa paz, podendo ser pública ou privada, conforme a natureza do delito, e sujeita, portanto a repressão. Na hipótese de perda da paz pública havia uma autorização para que qualquer pessoa do povo matasse o transgressor, contudo, no caso de delito privado o agente era entregue à família da vítima para que esta exercesse o direito de vingança. Além disso, entre o povo germânico vigorava a “vingança de sangue”, que somente após o avanço da sociedade, com o fortalecimento do poder do Estado, foi sendo gradativamente substituída pela composição.”8 “*...+ Para os germânicos primitivos, o Direito era a paz e, consequentemente, aquele que cometia um crime perturbava a paz. A ruptura da paz poderia ser pública (quando ofendia toda a comunidade) ou privada (quando ofendia apenas uma pessoa ou família). A pena em relação ao primeiro tipo de crime era a própria perda da paz, que o colocava fora da comunidade jurídica, ficando equiparado aos animais, pois todos tinham o direito de mata-lo. Em relação ao segundo tipo de infração, a pena consistia na vingança privada, que podia ser executada pela vingança de sangue (Faida) ou da composição, determinada de acordo com as partes ou por um magistrado. Em relação ao delito, este era considerado primordialmente, pela sua objetividade, ou seja, não se punia o agente com base na intencionalidade ou voluntariedade da sua conduta, mas tão somente pelo 6 Lei do Talião: “Olho por olho, dente por dente”. 7 FADEL, Francisco Ubiraja Camargo. Breve História do Direito Penal e da Evolução da Pena. Revista Eletrônica Jurídica – REJUR. Paraná, ano 1, nº 1, pp 60-69, jan.-jun., 2012. P. 66 – 67. 8 JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20-09-2019. resultado que este havia causado motivo pelo qual não era dada muita importância aos crimes tentados. O predomínio Germânico estendeu-se do século V ao século XI d.C., entretanto, com o advento das invasões bárbaras, os costumes jurídico-penais dos germânicos chocaram-se com os institutos jurídicos romanos, sendo que estes últimos eram muito mais evoluídos, de tal foram que o Direito Germânico foi modificando sua estrutura por influência do direito dos vencedores. Assim, depois das invasões, o Direito Penal Germânico caracteriza-se por um crescente poder do Estado, sendo que a autoridade pública se afirma e substitui a vingança privada (faida), de modo que se nos tempos primitivos conceder a paz era uma faculdade de ofendido, nesse momento passa a ser obrigatório e as condições são fixadas pelo Juiz-Soberano. Recentemente, a importância do Direito Penal Germânico tem sido resgatada em virtude da sua tendência ao restabelecimento da paz por meio da reparação.”9 1.4 Direito penal Canônico “O Direito Penal Canônico, inicialmente voltado à regulação das infrações cometidas pelos eclesiásticos, passou, em decorrência da associação entre o poder papal e o poder estatal, por abarcar a população em geral. Nada obstante suas regras fossem abrangentes, a execução de suas decisões ficava ao encargo do Estado. Influenciado pelo Direito Romano, ao mesclar seus institutos à doutrina cristã, acabou o Direito Canônico por adquirir feição própria. Privilegiando a responsabilização subjetiva através da aplicação de sanções, buscou corrigir o delinquente, consagrando o principio da igualdade entre os homens perante Deus. Introduziu a aplicação da pena privativa de liberdade [...], pois a manutenção do agente no cárcere era empregada como mera garantia para a execução das cruéis penas corporais então existentes (estas sim, as verdadeiras sanções). Em decorrência da adoção de postulados cristãos, conferiu feição mais humanista ao Direito Penal. Como estabelecia penitências para aqueles que cometessem infrações, acabou por dar origem às modernas penitenciárias. Por outro lado, os clérigos deviam cumprir referidas sanções em suas células, originando a denominação das atuais celas.”10 O direito canônico, também conhecido como o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana, exerceu grande e importante influência na legislação penal [...] Inicialmente o Direito Penal Canônico detinha caráter meramente disciplinar, porém com o enfraquecimento do poder estatal este passou a regulamentar e aplicar punição em muitas situações. Neste sentido, a jurisdição eclesiástica dividia-se em rationare persona, que levava em consideração a pessoa, assim o religioso era sempre julgado por um tribunal da Igreja, independentemente do tipo de delito cometido por ele, e rationare matéria, em razão da matéria, assim firmava-se a competência eclesiástica ainda que o agente do delito não fosse religioso. Dessa forma os delitos eram classificados conforme o bem jurídico violado. Quando ofendiam o direito divino, eram chamados de delicta eclesiástica, estando sob a competência dos tribunais eclesiásticos e, portanto tendo como repressão as penitentiae. Quando feriam tão somente a ordem jurídica leiga, estavam sob a competência do Estado e eram punidos com penas comuns, eventualmente sofrendo punição eclesiástica, estes crimes eram conhecidos como delicta mere secularia. Nos casos em que a atividade delitiva transgredia tanto a ordem laica como a religiosa esta era julgada pelo tribunal que primeiro conhecesse o fato, eram os delicta mixta [...] O Direito Canônico apregoou a igualdade de 9 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 10 FADEL, Francisco Ubiraja Camargo. Breve História do Direito Penal e da Evolução da Pena. Revista Eletrônica Jurídica – REJUR. Paraná, ano 1, nº 1, pp 60-69, jan.-jun., 2012. P. 67. todos os homens, enfatizando o aspecto subjetivo do crime, opondo-se, assim, ao sentido puramente objetivo da ofensa, que prevalecia no direito germânico. Posicionava-se contrariamente a pena capital entendendo que o indivíduo precisava manter-se enclausurado para que se arrependesse do mal que cometeu e se convertesse. Além disso, o Direito Canônico também fez oposição às ordálias e aos duelos judiciários e buscou introduzir as penas privativas de liberdade, suprindo as penas patrimoniais, para permitir o arrependimento e a ressocialização do réu. Apesar das vantagens trazidas por essa concepção religiosa do direito existiu também seu lado negativo como, por exemplo, no caso das punições desumanas aplicadas pela Santa Inquisição.”11 “O Direito Penal Canônico representou o primeiro passo para a humanização das penas, pois em tempos de repressão penal inspirou-se em ideias de caridade e compaixão pelos infratores, criando um sistema penal mais suave e moderado, buscando a emenda e redenção dos criminosos [...] As penas corporais foram substituídas por penas imateriais e a pena de morte, pela restrição da liberdade, que conservando a vida do criminoso tornava possível a sua correção. Foi por esse motivo que surgiram as primeiras penas restritivas de liberdade com as internações em monastérios. Distinguia, Direito Canônico, entre moral e direito e classificava os delitos em: delicta eclesiástica, que ofendia o direito divino e era punida pela própria Igreja por intermédio dos Tribunais Eclesiásticos; delicta secularia, que ofendia somente o direito dos homens e era punida pela justiça pública; e delicta mixta, que ofendia ambos e podia ser julgada tanto por uma quanto pela outra. Em relação ao delito, em clara oposição ao conceito germânico, privilegiava o elemento subjetivo do crime, exigindo para todo delito um “ânimo”, um motivo, importando-se, consequentemente,com a tentativa.”12 1.5 Direito penal Humanitário “O século XVIII, denominado “século das luzes”, trouxe profundas modificações para inúmeras áreas do saber: as ciências, as artes, a filosofia, não tendo o Direito permanecido indiferente nesta verdadeira revolução mundial do bem [...] Cesare Bonessana (1738-1794) [...] aos 27 anos publicou em Milão, em 1764, um opúsculo que mudaria os rumos do Direito Penal mundial intitulado Dei delitti e dele pene. Basicamente combatia o sistema penal então vigente, criticando, dentre outros, os seguintes itens: a) a forma de aplicação e a linguagem utilizada pela lei, pois grande parte dos acusados, além de analfabetos, não tinha sequer noção dos dispositivos legais; b) a desproporção entre os delitos cometidos e as sanções aplicadas; c) a utilização indiscriminada da pena e da morte; d) a utilização da tortura como meio legal de obtenção de prova; e) criticou as condições das prisões. Trouxe ideias a fim de combater o crime.”13 “O período humanitário surgiu durante o Século XVIII, também conhecido como Século das Luzes, devido a uma concepção filosófica que se firmou naquela época, caracterizada por uma ampliação do domínio da razão em todas as áreas do conhecimento humano. Durante esta época surgiram muitos pensadores que defendiam a propagação do uso da razão para conduzir o desenvolvimento da vida em todos os seus aspectos. Dentre as ideias trazidas por estes pensadores 11 JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20-09-2019. 12 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 13 FADEL, Francisco Ubiraja Camargo. Breve História do Direito Penal e da Evolução da Pena. Revista Eletrônica Jurídica – REJUR. Paraná, ano 1, nº 1, pp 60-69, jan.-jun., 2012. P. 64. algumas delas influenciaram diretamente o Direito Penal, estabelecendo uma nova concepção frente às punições aplicadas aos transgressores da lei penal. Para a filosofia penal iluminista, o problema punitivo estava totalmente desvinculado das apreensões éticas e religiosas, assim o crime se fundava no contrato social infringido e a pena era tida como uma simples medida preventiva. Neste contexto político-cultural, destacou-se o pensador Cesar Bonessana, marquês de Beccaria, que publica em 1764 a famosa obra, Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas) influenciado pelas ideias de Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Locke e Helvétius. As ideias trazidas nesta obra marcaram o início do Direito Penal moderno. Cesare Beccaria trouxe uma nova concepção sobre a finalidade da punição de um delito e do estabelecimento de uma proporcionalidade entre a gravidade da repressão com relação a gravidade do delito praticado. Além disso, desenvolveu a ideia da estrita legalidade dos crimes e das penas [...] Além de Beccaria, merecem destaque também outros pensadores como John Howard, que inspirou uma corrente penitenciarista preocupada em construir estabelecimentos apropriados para o cumprimento da pena privativa de liberdade, Jeremias Bentham, que foi um dos primeiros autores a expor com meditada ordem sistemática as suas ideias, e Paulo Anselmo Von Feuerbach que publicou a primeira obra sistemática e moderna de Direito Penal.”14 “Na segunda metade do século XVIII, os filósofos, juristas e moralistas começam a censurar abertamente o modelo penal vigente, apontando os seus abusos e clamando pelos direitos do homem. O Iluminismo operou uma verdadeira revolução filosófica e política, pois foi nesse período que os pensadores abandonaram a concepção religiosa e passaram a adotar a razão como guia das atividades humanas, de modo que começaram a questionar e criticar o modelo absolutista e seus privilégios e, consequentemente, o modelo de Direito Penal vigente também foi objeto de severas críticas. Entre as críticas dirigidas ao sistema penal, as mais importantes foram em relação ao abuso das penas cruéis e de morte [...] Os principais pensadores desse período e suas principais obras forama: Beccaria (Dos delitos e das penas); Jean Jacques Rousseau (Do contrato social); Montesquieu (O espírito das leis); Voltaire (O preço da justiça e da humanidade); Jeremias Bentham (Introdução aos princípios morais na legislação); Friedrich Hegel (Filosofia do direito); John Howard; Jean Paul Marat, entre outros.”15 1.6 Escolas penais 1.6.1 Escola Clássica 1.6.1.1 Origem “A escola clássica nasceu entre o fim do século XVIII e a metade do século XIX. Consistiu em reação ao totalitarismo do Estado Absolutista, perfilhando aos movimentos revolucionário e libertário do Iluminismo. Inspirava-se no antropocentrismo e racionalismo, de modo que o Direito tornou-se imperativo da razão.”16 14 JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20-09-2019. 15 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 16 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em: 17-09-2019 1.6.1.2 Princípios fundamentais “Nessa senda, seus profitentes se utilizavam dos métodos racionalista e lógico-dedutivo, eis que partiam da investigação de uma vontade previamente concebida até alcançar um aspecto concreto e singular. Ou seja, partia-se do estudo geral para o especial. Ademais, essa escola defendia a concepção jus-naturalista de Direito, conferindo predominância às normas naturais sobre o Direito posto. Segundo Carrara: “E, em verdade, se o direito de punir, nas mãos do homem, procede da eterna lei da ordem, a ciência do Direito Penal deve ser independente de qualquer disposição legal humana, e dirigida apenas por regras de razão absoluta.”17 “Esta Escola foi marcada pela sua divisão em dois períodos: o filosófico (idealizado por Cesare Beccaria) e o jurídico (idealizado por Francisco Carrara), sendo este último mais importante para a análise do Direito.”18 “Assim, de forma sistemática, podemos salientar as seguintes características essenciais da Escola Clássica: (a) o crime é um ente jurídico, trata-se de uma infração e não uma ação, pois sua essência constitui, necessariamente, na violação de um direito; (b) o livre-arbítrio é condição fundamental da punibilidade, ou seja, os homens moralmente sãos nascem livres e a prática do crime deriva da escolha moral de cada um, independentemente dos fatores externos; (c) a pena vista à tutela jurídica por meio da retribuição ao criminoso do mal por ele praticado; ora, se o crime é um ente jurídico, uma infração, a pena só pode buscar reequilibrar, tutelar o ordenamento jurídico, devolvendo ao criminoso o mal por ele praticado.”19 1.6.1.3 Função histórica “Certo é que essas bases empíricas contribuíram, significativamente, para a edificação do que se denomina Direito Penal, sobretudo a partir das concepções de livre arbítrio e de retribuição da pena.”20 “O preceito, a proibição e a retribuição do bem e do mal, enquanto permanecem nas mãos de Deus, têm por fim único fundamento e medida a justiça. Absoluta, no Absoluto, infalível no Infalível, ela, nesse estado, alcança o homem tanto nas suas relações com Deus e consigo mesmo, quanto nas relações com as demais criaturas. Aqui, a justiça opera sempre como princípio único. Deus não pune17 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em: 17-09-2019 18 JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20-09-2019. 19 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 20 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em 17-09-2019. o ladrão e o homicida para defender o homem, mas porque o homicídio e o furto são males; e quer a justiça que quem pratica o mal sofra tanto.”21 1.6.1.4 Principais representantes “Inicialmente, os fundamentos da escola clássica foram desenvolvidos por Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, em seu “Dos Delitos e das Penas” (“Dei delitti e delle pene”), após o que se tornaram lapidados por Anselm von Feuerbach, Mello Freire, Rossi, Filangieri (1752-1788), Pellegrino Rossi (1768-1847), Carmignani (1768-1847), Romagnosi (1761-1835) e Francesco Carrara (1805- 1888)”.22 “Segundo a doutrina mais autorizada, o expoente máximo da Escola Clássica foi Franceso Carrara, responsável pela organização e sistematização técnica das ideias características dessa escola. Entretanto, conforme leciona Eugenio Cuello Calón, não foram poucas as ideias absorvidas e desenvolvidas por Carrara que já encontravam seu gérmen em outros autores, que podem ser considerados seus precursores, principalmente Pelegrino Rossi e Giovanni Carmignani.”23 1.6.2 Escola Positiva 1.6.2.1 Origem “Nos séculos XIX e XX, houve o surgimento da escola positivista, também chamada de positivismo criminológico, que afastou as ideias clássicas de livre-arbítrio e de retribuição da pena como um mal causado pelo agente.”24 “Da mesma maneia que a Escola Clássica é resultado dos ideias do Iluminismo, a Escola Positiva também é fruto do momento histórico-filosófico preponderante quando do seu surgimento, qual seja, o Positivismo do final do século XIX. Durante essa época, conhecida como período científico, as ciências naturais ganharam novos contornos, influenciadas, principalmente, pelo positivismo de Augusto Comte e pelas ideias evolucionistas de Darwin e Spencer.”25 1.6.2.2 Princípios fundamentais “Segundo a escola positivista, considera-se malfeitor aquele que é determinado à prática de uma infração penal, refutando-se a noção de livre-arbítrio. Assim, o infrator ou apresenta uma 21 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 22 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em: 17-09-2019. 23 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 24 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em: 17-09-2019. 25 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. patologia hereditária própria (determinismo biológico) ou se sujeita a processos causais alheios (determinismo social), de modo que sua responsabilidade penal é determinada pela responsabilidade social. Por conseguinte, deve ser ele submetido à medida de segurança com finalidade curativa, por tempo indeterminado, enquanto persistir sua patologia *...+ Para essa escola, o “criminoso sempre nascia criminoso”, motivo pelo qual a liberdade humana ou o livre arbítrio era mera ficção”26 “Nesse novo panorama, somente aquilo que poderia ser comprovado por meio de experiências é que ganhava status de ciência, sendo que o Direito visto pelas lentes da Escola Clássica – preexistente ao Homem e dado pelo Criador – não chegava a esse patamar, pois dependia para sua compreensão muito mais de um ato de fé do que uma constatação científica [...] de modo geral, podemos dizer que a Escola Positiva tem como núcleo de renovação a consideração do homem, na sua realidade naturalista, ou seja, como um ser vivente inserido no seu meio e suscetível a todas as condições antropológicas, biológicas e sociais.”27 1.6.2.3 Função histórica “Sustenta-se, ademais disso, que as bases positivistas não mais prosperam nos dias atuais, sobretudo no prisma do Direito Penal garantista e democrático, pois não deve o delito ser compreendido sob o ângulo do determinismo anatômico ou social, mas como um fato biopsicossocial antropológico cultural, pois condicionado aos mais diversos fatores psicológicos, sociológicos e biológicos. Com efeito, prevalece, nos dias atuais, a criminologia do consenso e do conflito, tendo por fim precípuo examinar as visões justificadoras do delito na perspectiva da sociedade num todo, sobretudo da crise e dos conflitos sociais. Ou seja, busca-se a compreensão do delito como um fenômeno social”.28 “*...+ o crime já não é mais um ente jurídico e abstrato dependente única e exclusivamente do livre-arbítrio do homem, mas sim um episódio de desajustamento social ou psicológico, dependente das forças exteriores e interiores que atuam no sujeito e determinam a prática da conduta criminosa. É daí que surge uma das principais características dos positivistas em relação à compreensão do crime: o determinismo. O crime já não é uma escolha livre e individual que cabe unicamente ao indivíduo, mas sim um problema social dependente da periculosidade das pessoas, que é determinada tanto por fatores internos (psicológicos e genéticos) como externos (meios ambientes, relações sociais etc.). Negando o livre-arbítrio e adotando como cerne o determinismo, a Escola Positiva voltou sua atenção para uma figura à qual a Escola Clássica deu muito pouca importância, o delinquente.”29 26 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em: 17-09-2019. 27 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 28 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em 17-09-2019. 29 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 1.6.2.4 Principais representantes “A escola positiva contou com três pilares de estudo, a saber: a) determinismo biológico, de Cesare Lombroso (1835 a 1909); b) determinismo sociológico, de Enrico Ferri (1856 a 1929); c) a conjugação dos determinismos biológico e sociológico, de Rafaele Garofalo (1851 a 1920).”30 “Cesare Lombroso: nasceu na cidade de Viena, em 1835, e faleceu em 1909 [...] Lombroso foi o primeiro expoente da Escola Positiva e inaugurou a chamada Antropologia Criminal, que tinha como centro dos estudos o homem delinquente. A finalidade da Antropologia Criminal era a investigação da constituição orgânica e psíquica do delinquente, assim como o conhecimento de sua vida social, na tentativa de descobrir as causas que o levaram à prática do crime. Enrico Ferri: [...] Sua maior contribuiçãoà Escola Positiva foi a criação da Sociologia Criminal, que nasceu em 1880 com a publicação de seu primeiro livro. Em sua tese, Ferri defendia a inexistência do livre-arbítrio, sustentando que o crime tinha por origens fatores antropológicos, sociais e físicos. Refutou o livre- arbítrio, característico dos clássicos, e pregou a responsabilidade social em substituição à moral, pois entendia que o homem só é responsável porque vive em sociedade, se estivesse isolado em uma ilha não teria qualquer responsabilidade pelos seus atos. Em relação à pena, acreditava que teria uma dupla finalidade: punir e ressocializar. Rafael Garófolo: Garófalo, assim como os demais autores da Escola Positiva, foi fortemente influenciado por Darwin e Spencer, tendo como obra fundamental sua Criminologia, publicada em 1885, na qual estabeleceu os fundamentos de seu pensamento. O maior mérito de Garófalo foi o de compreender e preencher a lacuna deixada pelas investigações de Lombroso e Ferri, que se debruçaram sobre o estudo do delinquente e marginalizaram o estudo do delito, fato que segundo Ramagem Badaró limitou o estudo do delinquente a uma investigação puramente científica, não atendendo aos cânones da ciência do direito penal. Assim, buscou Garófalo conceituar o que chamou de delito natural, que segundo ele seriam aquelas condutas que “em todos os tempos e lugares fossem considerados puníveis”, ou seja, que pairassem acima e anteriormente às próprias legislações. ”31 1.6.3 Escolas Ecléticas 1.6.3.1 Escola moderna alemã “A escola moderna de Franz von Liszt logo entrou em choque com a escola clássica, cujo principal representante na Alemanha era Karl Binding (1841-1920) que era sucessor do pensamento de Kant e Hegel, e defendia a teoria absoluta do direito penal (a pena representa uma perda de direitos ou bens jurídicos que o Estado impõe legalmente ao delinquente para lograr a satisfação do ato culposo, irreparável, de quebra do direito e para manter íntegra a autoridade do direito (da norma lesionada) [...] O litígio entre a escola moderna de Liszt e a teoria absoluta, findou na Alemanha na década dos anos vinte, sendo que a teoria de Liszt que passou a ser conhecida como sendo a teoria da ressocialização, das medidas de segurança impostas como pena ao delinquente, passou a ser inserida no Código Penal Alemão e legislação complementar sob a chamada teoria da Unificação – Vereinigungs – Theorie. A pena passa a ser considerada como a justa retaliação mas, 30 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em: 17-09-2019. 31 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. dentro do espoco da pena assim aplicada (teoria absoluta) devem ser consideradas e ponderadas medidas de prevenção geral e especial”32 “Os postulados dessa nova corrente ideológica foram apresentados em 1881 por Franz von Liszt, em uma Conferência proferida na Universidade de Marburgo, e foram aperfeiçoados em outros trabalhos posteriores, principalmente no seu famoso Tratado de direito penal. Von Liszt foi discípulo de grandes juristas como Adolf Merkel e Rudolf von Ihering, e foi deste último que recebeu maior influência, principalmente em relação à ideia de fim do Direito, que motivou toda a orientação do sistema que Liszt viria a construir, bem como da corrente de Política Criminal que nela se inspira. Segundo a concepção de Liszt, o crime é o resultado da cooperação de dois grupos de condições. De um lado, a própria natureza individual do delinquente e, de outro, as condições exteriores, físicas e sociais, sobretudo econômicas, que o rodeiam. Assim, adota Liszt uma concepção do crime intermediária e conciliadora entre os postulados das Escolas Positiva e Clássica, pois não admite, unicamente, como causa do crime o livre-arbítrio e tampouco o determinismo, mas sim ambos conjuntamente. Liszt admite que a pena é necessariamente um mal e lhe empresta a ideia de fim, ou seja, admite a possibilidade de se utilizarem os múltiplos efeitos da ameaça penal e de sua execução para proteção dos interesses da vida humana, de modo que a pena pode se prestar a várias funções, tais como prevenção especial, prevenção geral, inocuização e ressocialização, pois sustenta que a pena deve se adaptar, em sua espécie e medida, à natureza própria do delinquente. Tem como pressuposto da pena a imputabilidade, mas difere, outrossim, a pena da medida de segurança, devendo a última ser aplicada somente ao inimputável, com base em critérios de periculosidade. Outro grande mérito dessa Escola é o fato de dar à Ciência do Direito Penal uma nova estrutura, resultante da fusão de disciplina jurídicas e criminológicas heterogêneas – dogmática, criminologia, política criminal.”33 1.6.3.2 Escola técnico-jurídica “Considerado um dos movimentos do neoclassicismo, o tecnicismo jurídico-penal teve origem na Itália, nos idos de 1910, a partir dos estudos de Arturo Rocco, também afastando as concepções científicas da escola clássica, tais como o jusnaturalismo e o livre arbítrio. Como o próprio nome sugere, esse movimento realizou uma análise estritamente técnica do Direito Penal, dedicando-se ao estudo das leis e da exegese, a ponto de afastar qualquer conteúdo causal-explicativo inerente à antropologia, à sociologia e à filosofia. O tecnicismo jurídico adotou o método dogmático ou técnico- jurídico, tendo como asseclas Vicenzo Manzini, Massari e Delitala [...] essa escola concebeu a pena como um mecanismo de defesa do Estado face à periculosidade do agente [...] Em suma, certo é que o tecnicismo jurídico consistiu um verdadeiro marco no enfoque dogmático da ciência penal, trazendo uma nova metodologia para o estudo do delito. Deixou de tomar em conta, nada obstante, as bases etiológicas e sociológicas do crime, apresentando uma insuficiência na compreensão da realidade social.”34 32 ASHTON, Peter Walter. As Principais Teorias de Direito Penal, Seus Proponentes e Seu Desenvolvimento na Alemanha. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, v. 12, pp. 237-246, 1996. P. 244. 33 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 34 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em: 17-09-2019. “As primeiras ideias dessa corrente surgiram na Alemanha, com Karl Binding, entretanto, seu maior desenvolvimento e prestígio foram alcançados na Itália, onde seu principal representante, Arturo Rocco, em 1905, proferiu a famosa aula magna na Universidade de Sassari, quando abordou o problema do método no estudo do Direito Penal. Posteriormente, Arturo Rocco aprimora suas ideias na obra O problema e o método da ciência do direito penal, em virtude da desorganização, incertezas e dúvidas, criadas, principalmente, pela Escola Positiva, que em detrimento da técnica jurídica, privilegiou a Sociologia, Criminologia, Antropologia, Filosofia etc. Aponta ainda Rocco que os “erros” que levaram a essa “crise” somente podem ser corrigidos com um “remédio simplíssimo”: manter-se firme e aferrado estritamente e escrupulosamente ao estudo direito”. Salienta que não se refere a um Direito hipotético, natural, racional ou ideal, mas sim ao Direito Positivo vigente.”35 1.6.3.3 Escola correcionalista “No decorrer do tempo, as bases da escola positiva foram superadas pela concepção do correcionalismo penal, que teve como nascedouro a Alemanha, em 1839, a partir das contribuiçõesde Karl Röeder. Para a escola correcionalista, o infrator é um ser incapaz e dotado de debilidade, apresentando uma vontade perversa e socialmente injusta, de modo que não reúne condições para conduzir sua própria vida em sociedade. Assim, deve o Estado adotar uma política correcional ou pedagógica para o tratamento do crime, buscando corrigir a vontade perversa do malfeitor, assumindo a pena a função de prevenção especial. Vale dizer, a repressão deve ser utilizada como fim terapêutico, com vista a possibilitar a regeneração do criminoso. Segundo essa corrente, a sanção penal deve ser aplicada por tempo indeterminado, enquanto perdurar o estado de perigo do agente [...] Em linhas gerais, o correcionalismo penal é uma corrente que se dedicara ao estudo pedagógico e ressocializador do infrator, despontando como uma evolução humanística no campo do Direito Penal e condizente às civilizações modernas. Sem prejuízo, eleva ao extremo a análise da debilidade social do infrator, o que é um contraste aos fundamentos do Direito Penal contemporâneo, de índole constitucional.”36 “Influenciada pela filosofia krausista, surge em 1839, na Alemanha, a Escola Correcionalista, tendo como obra inaugural a Comentatio na poena malum esse debeat, de autoria de Carlos Röder. Entretanto, apesar de ter nascido na Alemanha, foi na Espanha que essa corrente alcançou seu maior desenvolvimento, dando lugar ao Correcionalismo Espanhol, de matriz eclético e com importantes cultores como Giner de los Ríos, Romero Gíron, Alfredo Calderón, Concepción Arenal, Luis Silvela, Félix de Arambu y Zuloaga, Rafael Salillas e Pedro Dorado Montero, que foi o seu maior expoente com a obra O direito protetor dos criminosos, publicada em 1915. Em Dorado Montero, dá-se um cruzamento espetacular de influências filosóficas, tendo de um laudo o krausismo e por outro o positivismo italiano, somando-se a isso suas inclinações políticas ao anarquismo e ao socialismo, bem como sua primitiva formação católica [...] Não admite, assim, que há para a sociedade um direito de defender-se do delinquente, mas sim uma obrigação de educa-lo para que não pratique novos 35 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 36 VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em: 17-09-2019. crimes. Não há, portanto, responsabilidade penal, mas um direito do delinquente de ser melhorado para que se torne útil à sociedade.”37 2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO DIREITO PENAL MODERNO 2.1 O Direito Penal do Século XIX “No início do século XIX, com o jusnaturalismo penal surgiu a ideia de crime como uma lesão de um direito, portanto, como uma lesão jurídica. Era a transposição para o Direito Penal da visão privatista de Feuerbach, que entendia que o crime consistia na lesão de um direito subjetivo do particular ou do Estado. Na Itália, Carrara formula a ideia de que o direito penal não tendo outra base de legitimidade que a tutela jurídica, não pode converte-se em um instrumento de santificação da alma. Não se pune a violação do dever moral, mas a violação do dever jurídico, que é a ofensa ao direito.”38 2.1.1 Legislação francesa “ 2.1.2 Códigos da Alemanha “O código penal alemão em vigor incorpora elementos de todas as teorias. Representa um compromisso que surge das compreensões atualmente predominantes na política criminal alemã. Assim, o artigo 46 alínea 1ª do código alemão parte, para a aplicação da medida da pena, da teoria absoluta, da teoria da retaliação, mas o efeito da pena sobre o comportamento futuro do autor do delito (teoria da prevenção especial) também é levado em consideração.”39 2.1.3 Outras legislações penais da Europa “As concepções humanistas e iluministas provocam severas alterações legislativas através da Europa a partir da segunda metade do século XVIII. Catarina II, na Rússia, altera completamente a legislação penal em 1767. Como não poderia deixar de ocorrer, na Toscana, sob grande influência de BECCARIA, surge um novo código penal firmado por Leopoldo II em 1786, com o afastamento da pena capital e da tortura. Assim também se deu na Áustria com José II e na Prússia, com Frederico, o Grande.”40 37 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 38 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. 39 ASHTON, Peter Walter. As Principais Teorias de Direito Penal, Seus Proponentes e Seu Desenvolvimento na Alemanha. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, v. 12, pp. 237-246, 1996. P. 238. 40 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal parte geral (arts. 1º ao 120). 5ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017. 2.2 Modernos movimentos de reforma: suíça, alemã e austríaca “Em 1523, houve o primeiro debate público em Zurique e a cidade começou a tornar-se protestante. O reformador escreveu os Sessenta e Sete Artigos – a carta magna da reforma de Zurique – nos quais defendeu a salvação somente pela graça, a autoridade da Escritura e o sacerdócio dos fiéis, bem como atacou o primado do papa e a missa. Esse movimento suíço, conhecido como a “segunda reforma”, deu origem às igrejas “reformadas”, difundindo-se inicialmente na Suíça alemã e no sul da Alemanha. Em 1525, o Conselho Municipal de Zurique adotou o culto em lugar da missa e em geral promoveu mudanças mais radicais do que as efetuadas por Lutero. Como estava acontecendo na Alemanha, também na Suíça houve guerras entre católicos e protestantes. Em 1529, travou-se a primeira batalha de Kappel. No mesmo ano, a Dieta de Spira mostrou aos protestantes a necessidade de uma aliança contra os seus adversários. Para tanto, era necessário que resolvessem algumas diferenças doutrinárias. Isso levou ao Colóquio de Marburg, convocado pelo príncipe Filipe de Hesse. Luteranos e reformados concordaram sobre a maior parte das questões doutrinárias, mas divergiram seriamente sobre o significado da Santa Ceia. Em 1531, Zuínglio morreu na segunda batalha de Kappel.”41 2.3 A reforma penal na França, Itália e Dinamarca “Período de ainda maior influência se dá no século XVIII com o surgimento dos pensadores franceses, em especial de MONTESQUIEU e suas célebres obras Letres persanes (1721) e L’Esprit des lois (1748). Em ambas as obras o autor faz críticas ao sistema até então vigente para o Direito Penal, buscando sua reforma e a separação de poderes, com a independência do Judiciário, concepção que fundamenta as constituições da maioria absoluta das nações até os dias atuais. Para aquele autor, a moderação na fixação das penas é inerente aos Estados modernos, nos quais o legislador acentua sua preocupação com a prevenção de novos delitos e não com a punição em si mesma, como fora outrora, principalmente durante a Idade Média. Entende que o descumprimento da legislação é fruto da impunidade, e não da moderação das penas. Sustenta os princípios da proporcionalidade das penas e da reserva legal, visando à legislação prévia ao delito.”42 41 JUMPER, Andrew. A reforma protestante do século XVI. Universidade Presbiteriana Mackenzie. Disponível em: < https://cpaj.mackenzie.br/historia-da-igreja/reforma-protestante/a-reforma-protestante-do-seculo-xvi/>, acesso em: 23-09-2019. 42 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal parte geral (arts. 1º ao 120). 5ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017. 2.4 O Direito Penal da Rússia 2.5 O Direito Penal da Inglaterra 2.6 LegislaçãoPenal norte-americana 2.7 Legislações penais latino-americanas 2.8 Literatura jurídico-penal mais recente 3 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 3.1 Período colonial “Antes de o Brasil ter se tornado colônia de Portugal os povos que habitavam aquela região viviam de maneira primitiva, dessa forma o comportamento social era determinado pelos mais velhos que transmitiam seus conhecimentos, impregnados de misticismo, que eram seguidos de geração e geração, portanto era baseado nos costumes. Nesta época a punição pela transgressão era a vingança privada (explicada em tópico especifico acima) que não levava em conta a proporcionalidade e que era composta basicamente por penas corporais [...] Juntamente a colonização, foram adotadas no Brasil as regras vigentes em Portugal, dessa forma, vigoraram em nosso país inicialmente as Ordenações Afonsinas que foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas e posteriormente pelas Ordenações Filipinas. As Ordenações Filipinas eram caracterizadas pelas severas punições aos criminosos. As penas aplicadas consistiam na pena-crime arbitrária, pena de multa, degredo, penas vis, como açoites, mutilações e galés, podendo culminar principalmente na mais grave delas que era a pena de morte. Os principais pronunciamentos jurídicos, desde o descobrimento do Brasil e por cerca de 30 anos, foram as bulas pontifícias, alvarás e cartas-régias, que, apesar de não terem a finalidade primordial de regular a vida destas terras, a estas se reportam, formando, assim as ações preliminares de uma legislação que precisava de organização e desenvolvimento.”43 3.2 Código criminal do Império “Este período foi marcado por uma mudança radical na realidade brasileira porque a Proclamação da Independência trouxe como uma de suas consequências o fato de que a partir daquele momento o Brasil deveria ser regido por regras próprias inovadoras e condizentes com a 43 JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20-09-2019. realidade vivida na época, o que ficou claro na criação da Constituição de 1824. Ante a essa inovação o Brasil criou o Primeiro Código Penal Brasileiro, aprovado pela Comissão da Câmara e promulgado em 1830. Era um Código baseado nas ideias de Benthan, Beccaria e inspirado nos Códigos Francês, de Baviera e da Louisiana. O Código Penal Brasileiro de 1830 permaneceu em vigor por muito tempo, porquanto sofreu um processo de adaptação de acordo com as mudanças da realidade social ao qual fora submetido. No entanto, essa legislação não resistiu ao advento da Abolição da Escravatura em 1888, sendo submetido a uma reforma geral que terminou no surgimento do Novo Código Penal de 1890.”44 “O Código Criminal do Império representa a primeira sistematização de legislação penal no Brasil e sua estrutura perpetuou-se até o código penal vigente. O referenciado Código era disciplinado em duas partes: a geral e a especial. Na parte geral, as normas penais não incriminadoras e classificadas em explicativas, declarativas ou permissivas, consoante trouxessem em seu bojo um esclarecimento sobre a utilização das normas, uma assertiva afirmativa ou negativa sobre a interpretação de determinado instituto ou a previsão de um princípio. Por fim, a permissão de violação de um princípio em condições excepcionais e, na parte especial, os crimes e a cominação das penas. Os bens e interesses jurídicos eram disciplinados em títulos e capítulos, sendo que o primeiro título tratava dos Crimes Contra o Estado que ofendiam o imperador e que se confundiam com a pessoa jurídica do Império. Depois eram disciplinados os crimes referentes à pessoa física.”45 3.3 Período republicano “Estando em vigência o Novo Código Penal de 1890, este não teve o mesmo sucesso de seu antecessor sendo inclusive alvo de criticas da doutrina [...] Neste contexto de críticas, o governo auxiliado pelo desembargador Vicente Piragibe, sistematizou as diversas normas esparsas no Código, arquitetando as Consolidações das Leis Penais. Não obstante, devido ao descontentamento que ainda imperava em relação a esta legislação irrompeu o anteprojeto da Parte Geral do Código Criminal brasileiro, escrito por Alcântara Machado e examinado por uma Comissão composta por Nelson Hungria, Roberto Lira, Narcélio de Queiroz , Vieira Braga e Costa e Silva, sendo editado o atual Código Penal de 1940.”46 “O Código Criminal da República, datado de 1890, não trouxe nenhuma alteração quanto à tipificação de crimes e à previsão de bens jurídicos tutelados. A estrutura era a mesma estabelecida no Código Criminal de 1830, todavia, a pena de morte prevista no nosso ordenamento jurídico, desde as Ordenações do Reino por influência do Direito Português e que persistiu até o advento do Código Penal do Império, de 1830, foi banida definitivamente em 1855, não por vontade do legislador, mas por força do erro cometido no julgamento de Mota Coqueiro que foi condenado à pena de morte e só depois se descobriu o verdadeiro autor do crime. Em razão da situação política delicada por que 44 JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20-09-2019. 45 TAQUARY, Eneida Orbage de Britto. A formação do sistema penal brasileiro. Revista Universitas Jus, vol. 17, jul.-dez., 2008. 46 JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20-09-2019. passava o Império Brasileiro, aliado ao erro do Judiciário, a comoção social era tamanha que se aboliu a pena de morte para conter qualquer movimento popular.”47 3.4 Reformas contemporâneas “Após a reforma de 1984, houve muitas inovações e modificações tanto na Parte Geral como na Parte Especial. Um exemplo disso foi o advento da lei 12.015/09 que alterou as disposições sobre os crimes contra a dignidade sexual. Atualmente já existe um anteprojeto de Código Penal, contudo este ainda não foi aprovado pelo Congresso seguindo os trâmites legais e, portanto não foi promulgado.”48 3.4.1 Criminologia crítica “O desenvolvimento de uma sociologia criminal, posterior a este positivismo criminológico, levou o estudo a novas searas. A criminologia liberal contemporânea, do início do século XX em diante, superou as teorias patológicas da criminalidade. O marco biopsicológico foi substituído por um sociológico, no qual o objeto da investigação criminológica não era mais a definição legal de crime, sendo substituído pela definição sociológica do desvio. Em relação à matriz positivista, esta postura teórica significou um avanço. Quebrou-se uma função conservadora da ideologia da defesa social. Afastou-se a ideia de criminosos anormais [...] Na década de 60 do século passado, a análise do fenômeno criminal ampliou-se, havendo um deslocamento do objeto de estudo. O labelling approach alterou o paradigma epistemológico vigente. Era a criminologia da reação social. Duas correntes de pensamento modelaram o labelling approach: o interacionismo simbólico de Mead e a etnometodologia de Schutz. (ANDRADE, Do paradigma...). Do criminoso e do crime, o plano de pesquisa passou a dirigir-se também à vítima e ao sistema penal.”49 3.4.2 Direito penal mínimo “Ocorre que um direito penal mínimo não é a solução em si mesmo, mas apenas uma parte pequena da resolução do problema.Para um controle penal racional, o importante é ter um controle social não punitivo anterior, que seja eficiente e que intervenha nas causas do crime/conflito, evitando o processo de marginalização social. Ao sistema penal, como um todo, caberia apenas um papel subsidiário.”50 47 TAQUARY, Eneida Orbage de Britto. A formação do sistema penal brasileiro. Revista Universitas Jus, vol. 17, jul.-dez., 2008. 48 JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20-09-2019. 49 LOPES, Luciano Santos. A CRIMINOLOGIA CRÍTICA: UMA TENTATIVA DE INTERVENÇÃO (RE)LEGITIMADORA NO SISTEMA PENAL. Ministério Publico do Estado de Minas Gerais. Disponível em: < https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/332/criminologia%20critica_Lopes.pdf?sequ ence=1>, acesso em: 23-09-2019. 50 LOPES, Luciano Santos. A CRIMINOLOGIA CRÍTICA: UMA TENTATIVA DE INTERVENÇÃO (RE)LEGITIMADORA NO SISTEMA PENAL. Ministério Publico do Estado de Minas Gerais. Disponível em: < 3.4.3 Garantismo penal “Um direito penal mínimo e garantista deve ser proposto. Deve haver um garantismo negativo, que forneça limite ao poder punitivo, mas também um garantismo positivo, que assegure condições para a coletividade e cada poder desenvolver suas potencialidades e viver dignamente, com a realização dos direitos sociais.”51 4 QUESTÕES 4.1 Questão sobre TODO o conteúdo 4.2 Questão sobre conteúdo ESPECÍFICO 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASHTON, Peter Walter. As Principais Teorias de Direito Penal, Seus Proponentes e Seu Desenvolvimento na Alemanha. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, v. 12, pp. 237-246, 1996. P. 238. CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal parte geral (arts. 1º ao 120). 5ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017. DONNICI, Virgilio Luiz. Aspectos Criminológicos do Novo Código Penal Brasileiro. Revista de Informação Legislativa - RIL. Brasília, ano 1, nº 12, pp. 237-246, jan.-jun., 1970. P. 107. FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Parte Geral. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. FADEL, Francisco Ubiraja Camargo. Breve História do Direito Penal e da Evolução da Pena. Revista Eletrônica Jurídica – REJUR. Paraná, ano 1, nº 1, pp 60-69, jan.-jun., 2012. P. 66. JOLO, Ana Flávia. Evolução Histórica do Direito Penal. Revista Intertemas. Presidente Prudente. Vol. 9, nº 9, 2013. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/3298/3049>, acesso em: 20- 09-2019. https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/332/criminologia%20critica_Lopes.pdf?sequ ence=1>, acesso em: 23-09-2019. 51 LOPES, Luciano Santos. A CRIMINOLOGIA CRÍTICA: UMA TENTATIVA DE INTERVENÇÃO (RE)LEGITIMADORA NO SISTEMA PENAL. Ministério Publico do Estado de Minas Gerais. Disponível em: < https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/332/criminologia%20critica_Lopes.pdf?sequ ence=1>, acesso em: 23-09-2019. JUMPER, Andrew. A reforma protestante do século XVI. Universidade Presbiteriana Mackenzie. Disponível em: < https://cpaj.mackenzie.br/historia-da-igreja/reforma-protestante/a-reforma- protestante-do-seculo-xvi/>, acesso em: 23-09-2019. LOPES, Luciano Santos. A CRIMINOLOGIA CRÍTICA: UMA TENTATIVA DE INTERVENÇÃO (RE)LEGITIMADORA NO SISTEMA PENAL. Ministério Publico do Estado de Minas Gerais. Disponível em: <https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/332/criminologia%20critica_Lo pes.pdf?sequence=1>, acesso em: 23-09-2019. TAQUARY, Eneida Orbage de Britto. A formação do sistema penal brasileiro. Revista Universitas Jus, vol. 17, jul.-dez., 2008. VALENTE, Victor. Direito Penal: Fundamentos Preliminares e Parte Geral (Arts. 1º a 120). JusPODIVM. Disponível em: <https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/bb70083ed482a1d683bdd3459e9fc046.pdf>, acesso em: 17-09-2019.
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