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1 Prescrição Penal Prof. Gabriel Habib 1. Conceito. A prescrição penal nada mais é do que a influência curativa do tempo na relação do Estado, detentor do direito de punir, com o indivíduo, titular do direito à liberdade. Portanto, a prescrição consiste na perda por parte do Estado do direito de punir e do direito de executar a punição por conta do decurso do tempo, isso é, a perda da pretensão punitiva (jus puniendi) e da pretensão executória gerando, como consequência, a extinção da punibilidade do agente. 2. Natureza Jurídica da Prescrição Penal. Natureza jurídica é o lugar que determinado instituo ocupa no Ordenamento Jurídico e, sendo assim, sabe-se que um mesmo instituto pode ser posicionado em mais de um lugar ao mesmo tempo. É o que ocorre, por exemplo, com a prescrição penal. Isso quer dizer que a prescrição penal terá natureza jurídica não só de causa extintiva da punibilidade; mas também instituto de natureza material. OBS.1: como saber se um instituto é de natureza material ou processual? Pelo conteúdo do instituto, se ele versar sobre início, meio e fim de um processo, trata-se de instituto de natureza processual. Caso contrário, se o instituto versar sobre início, meio e fim do jus puniendi (direito de punir) terá natureza material. OBS.2: os prazos processuais se computam a partir do primeiro dia útil seguinte ao seu termo inicial (exclui-se o primeiro dia, mas inclui-se o último). Já os prazos de natureza material computam-se incluindo o primeiro dia, ou seja, já a partir do termo inicial (inclui-se o primeiro dia e exclui o último). Sabendo-se, então, que a prescrição é um instituto de natureza material e que estes têm seus prazos computados incluindo o primeiro dia. 2 Logo, os prazos prescricionais serão computados incluindo o primeiro dia e excluindo o último (inicia-se a contagem logo no primeiro dia). P.ex.: a prescrição da pretensão punitiva começa a correr a partir da consumação do crime. Então, se um determinado crime foi cometido no dia 02/02/2015 é a partir dessa data (incluindo o primeiro dia) que se contará o prazo prescricional. Ou seja, o termo inicial do prazo será 02 de Fevereiro. OBS.: Macete para o cômputo do prazo prescricional – a prescrição é instituto de natureza material (e não processual), logo, seu prazo é contado incluindo-se o primeiro dia e excluindo o último. Portanto, o macete é o seguinte: a prescrição sempre ocorrerá no dia anterior ao do prazo inicial, no mesmo mês do prazo inicial e tantos anos após quantos forem os anos necessários para prescrição. Por exemplo, se prazo inicial é no dia 18/06/2013 e a prescrição ocorrerá em 10 anos, o prazo final será no dia 17/06/2023 Sabendo-se o termo inicial a partir do qual correrá a contagem do prazo prescricional é importante saber, também, o momento em que a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição será declarada e a quem compete fazê-lo. A resposta vem no art. 61 do CPP: Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá- lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final. Portanto, no que toca o momento de reconhecimento da prescrição e a competência para tanto: qualquer juízo ou tribunal, em qualquer momento do processo, ocorrida a prescrição, deve declarar de ofício mesmo que não haja requerimento da parte. Trata-se de questão de ordem pública. 3 OBS.: A prescrição poderá ser declarada de ofício pelo Juiz? Sim. A prescrição pode ser declarada de ofício pelo juiz a qualquer tempo por expressa previsão do art. 61 do CPP que reconhece esta matéria como de ordem pública já que põe fim à punibilidade estatal ou impede a sua execução, no primeiro caso, a prescrição poderá ser reconhecida pelo juiz criminal, no segundo pelo juízo da execução. 2. Espécies de Prescrição. A prescrição possui duas espécies a depender da pretensão estatal sobre a qual recairá: prescrição sobre a pretensão punitiva e prescrição sobre a pretensão executória. 2.1. Prescrição da Pretensão Punitiva x Prescrição da Pretensão Executória. O estado exerce a pretensão punitiva quando forma um título executivo contra o réu, ou seja, quando da sentença penal condenatória transitada em julgada. Portanto, trata-se da prescrição que recai sobre a Pretensão Punitiva do Estado, o que ocorre até que seja formado um título punitivo consistente numa sentença penal condenatória transitada em julgado impedindo a formação desta. E a prescrição que recai sobre a pretensão executória do Estado, o que ocorre após a formação daquele título. Prescrição da Pretensão Punitiva Prescrição da pretensão Executória Título Executivo. Não há título executivo Há título executivo Efeitos. Perda do direito de Punir. Perda do direito de executar a punição Reincidência. Não há geração da reincidência Há sim a geração da reincidência Execução Cível Não há formação de título, logo, não permite execução Há formação de título a ensejar execução direta na 4 Prescrição da Pretensão Punitiva Prescrição da pretensão Executória direta na esfera cível esfera cível. 3. Prescrição da Pretensão Punitiva (art. 109 do CP1). Prescrição antes de transitar em julgado a sentença Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. 1 O art. 109 fala em prescrição antes de transitado em julgado a sentença penal condenatória, logo, a norma penal ali contida regula a prescrição da pretensão punitiva. 5 O critério aqui para se estabelecer a prescrição dependerá da pena máxima cominada em abstrato. Ou seja, a prescrição dependerá de cada crime. Ex.1: o crime de furto prescreverá de acordo com o art. 155 c/c 109, IV, ou seja, a pretensão punitiva prescreverá em 8 anos. Agora, se o furto for qualificado, o art. 155, §4º c/c 109, III determina que a prescrição ocorrerá em 12 anos. Ex.2: Lesão corporal leve prescreverá em quatro anos (art. 129, caput c/c 109, V do CP). Ex.3: Crime de incêndio prescreverá em 12 anos (art. 250 c/c 109, III). Ex.4: Crime de prevaricação prescreverá em quatro anos (art. 319 c/c 109, V). Ex.5: Crime contra ordem tributária prescreverá em doze anos (art. 1º da lei 8137/90 c/c art. 109, III do CP). Ex.6: Evasão de divisa prescreverá em doze anos (art. 22, caput da lei 7492/85 c/c art. 109, III do CP). Atenção!!! As qualificadoras2, as circunstânciasagravantes (ex.: art. 61), as circunstâncias atenuantes (art. 65), as causas de aumento (majorantes) e as causas de diminuição (minorantes) também serão computados para fins de estabelecer o prazo de prescrição da pretensão punitiva do Estado? Sem dúvidas as qualificadoras serão levadas em consideração já que formam um novo tipo penal contendo penas máximas cominadas em abstrato próprias. Assim, por exemplo, o crime de furto simples do art. 155, caput terá um prazo prescricional diferente do crime de furto qualificado do art. 155, §4º. As circunstâncias agravantes e atenuantes, ao seu turno, não terão como serem computadas para fins de cálculo de prazo prescricional já que a 2 A qualificadora traz pena mínima e máxima, já as causas de aumento trazem frações. Ademais, a qualificadora forma um novo tipo penal chamado de tipo derivado, ao passo que as causas de aumento da pena não formam um novo tipo penal, apenas modifica a pena de um mesmo tipo penal. Por fim, as qualificadoras - por formarem novos tipos penais - vem apenas na parte especial do Código, ao passo que as causas de aumento poderão vir tanto ali quanto na parte geral. 6 lei não traz um quantum de agravamento nem de atenuação sendo isto fixado pelo magistrado a luz do caso concreto. Por fim, as causas de aumento e diminuição serão sim computadas para fins de cálculo da prescrição da pretensão punitiva do Estado já que há previsão legal do quantum de aumento e diminuição, o que será feito da seguinte maneira: se a causa de aumento ou diminuição é fixa, ela será somada (se majorante) ou diminuída (se minorante) da pena máxima cominada em abstrato; já se a causa de aumento ou diminuição é variável, a sua maior fração será somada à pena máxima em abstrato (se majorante) ou sua menor fração será diminuída da pena máxima cominada em abstrato (se minorante). Ex.: no caso do furto praticado durante o repouso noturno do art. 155, §1º; a causa de aumento é fixa: “a pena aumenta de 1/3”. Portanto, a tarefa do operador do Direito é bem simples, basta fazer incidir essa fração fixa de 1/3 sobre a pena máxima cominada em abstrato (4 anos + 1/3 = 5 anos e 4 meses de pena máxima cominada em abstrato, logo, prescrição ocorrerá em 12 anos). Ex.2: no caso do peculato culposo previsto no art. 312, §3º; a causa de diminuição é fixa: “a pena é reduzida de metade”. Logo, basta que o operador do Direito faça incidir essa fração reduzindo-a da pena em abstrato (1 ano - 1/2 = seis meses de pena máxima cominada em abstrato, logo, prescrição ocorrerá em 4 anos). Ex.3: no caso do roubo com emprego de arma do art. 157, §2º, I, a causa de aumento de pena é variável: de 1/3 a metade. Neste caso, soma-se à pena máxima cominada em abstrato a maior fração (10 anos + metade = 15 anos. Logo, PPP ocorrerá em 20 anos). Ex.4: no caso da tentativa prevista no art.14, II, a causa de diminuição da pena é variável: de 1/3 a 2/3. Logo, pensando numa tentativa de sequestro (art. 148 c/c 14, II), para acharmos a pena máxima cominada em abstrato devemos fazer incidir a menor fração de redução (3 anos - 1/3 = 2 anos. Logo, PPP ocorrerá em 4 anos). OBS.: as causas de aumento e diminuição da pena serão encontradas de forma residual. Ou seja, qualquer coisa que aumente ou 7 diminua a pena e não é hipótese de circunstância judicial (art. 59), não é hipótese de circunstância agravante (art. 61 e 62) e não é hipótese de circunstância atenuante (art. 65 e 66) será causa de aumento ou diminuição como ocorre, por exemplo, com os arts. 14, II; art. 16; 312, §3º, in fine; 70; 71; 155, §1º; 157, §2º, II; do CP que é causa geral de diminuição. Exceção!!! As causas de aumento e diminuição, portanto, são computadas para fins de cálculo da prescrição da pretensão punitiva, salvo uma exceção: em uma única hipótese uma causa de aumento variado não será computada, qual seja, a majorante variável decorrente do sistema de exasperação da pena no concurso de crimes. No concurso de crimes formal próprio (ou perfeito) e nos casos de crime continuado, portanto, a majorante variável do sistema de exasperação não será levada em consideração para fins de cálculo da prescrição e isso ocorre por questões de justiça penal. Neste sentido a súmula nº 497 do STF (que, apesar de falar apenas do crime continuado, aplica-se também ao concurso formal próprio; ademais, trata de prescrição da pretensão executiva, mas a mesma consequência se aplica à prescrição da pretensão punitiva). Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuição. Conclusão: critério é a pena máxima cominada, na qual não irão se considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes por não haver um quanto descrito na lei, mas irão sim ser consideradas as qualificadoras, as majorantes e minorantes que, se fixas serão somadas ou subtraídas da pena máxima em abstrato e, se variantes, aplicar-se-á a fração que resultar na maior pena possível a exceção das hipóteses de agravante variáveis derivadas do sistema da exasperação do concurso de agentes. 3.1. Termo Inicial da Prescrição da Pretensão Punitiva (art. 111 do CP). Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final 8 Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Como regra geral, o termo a quo é o da consumação do crime (art. 111, I do CP) e aqui é necessário saber quando o crime se consuma, ou seja, é necessário saber se o crime é material, formal ou de mera conduta. Crime material é aquele cuja consumação ocorre com a alteração na realidade fática, ou seja, consuma-se com o resultado naturalístico. Crime formal é aquele em que o resultado naturalístico é mero exaurimento não sendo necessário para consumação que ocorrerá desde a prática da conduta. Tanto é assim que os crimes formais são também chamados de crimes de consumação antecipada (porque o legislador antecipou a consumação para o momento da prática da conduta). Por fim, os crimes de mera conduta são aqueles consumados com a mera conduta não existindo resultado naturalístico, mas apenas normativo. Excepcionalmente, contudo, o termo inicial será outro: ❖ Caso de tentativa (art. 111, II): quando o termo inicial será o dia em que cessou a atividade criminosa. A tentativa poderá consistir em um único ato ou em vários atos, no primeiro caso, é a partir daquele único ato 9 que a prescrição começará a correr, no segundo caso, a partir do último ato quando cessar a atividade criminosa. ❖ Crimes permanentes3 (art. 111,III): quando termo inicial será o do dia que cessou a permanência evitando, assim, que o agente manipule o jus puniendi, ou seja, se assim não fosse o agente poderia protrair a consumação deste crime até que a prescrição ocorresse. ❖ Bigamia e alteração em assentamento de registro civil (art. 111,IV): quando termo inicial será a data em que o crime passou a ser conhecido pelos responsáveispela persecução penal, ou seja, pelo Ministério Público. Estes crimes são praticados de forma clandestina, logo, para evitar que o fato seja mantido em segredo e, ao final prescreva o prazo para PPP só começará a correr do dia em que a conduta criminosa se tornar conhecida. ❖ Crimes cometidos contra a dignidade sexual de menores de idade (art. 111, V): prescrição só começará a correr da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. 4. Prescrição da Pretensão Executiva (PPE). O art. 110 e seguintes asseveram que a PPE será examinada após a sentença penal condenatória transitada em julgado e regula-se pela pena aplicada. Ou seja, nesta hipótese já haverá uma sentença criminal transitada em julgado e aí será a pena nela imposta que servirá para fins de comparação com a tabela do art. 109, alcançando-se assim o tempo necessário para que o delito prescreva. OBS.: Se o réu for condenado por uma pluralidade de crimes na forma do art. 71 (crime continuado) também haverá a exclusão do acréscimo decorrente do sistema da exasperação. Ou seja, também para fins de PPE a exasperação não será computada (súmula 473 do STF). CUIDADO!!! O próprio art. 110, na sua parte final, traz um aumento de 1/3 para a tabela prescricional do art. 109 se o agente for reincidente. 3 Permanente é aquele crime cuja consumação se protrai no tempo estando esta permanência sobre o controle do agente. 10 Ex.: Imagine que réu reincidente é condenado por roubo a uma pena de 5 anos. Nestes casos, o prazo constante no art. 109, III do CP será majorado em um terço. Ou seja, ao invés de 12 anos, a pretensão executiva do Estado só prescreverá em 16 anos. O termo inicial da PPE consta no art. 112 que, em seu inciso I, traz a seguinte regra geral: a prescrição começa a correr do dia que transitou em julgado para a acusação4 a sentença penal condenatória. No entanto, se réu houver recebido a Sursis da pena ou estiver em livramento condicional, a prescrição da pena começará a correr do dia da sentença que revoga a suspensão condicional da pena ou do dia da sentença que revogou o livramento condicional. No caso do livramento condicional, contudo, o art. 112, I deve ser combinado com o art. 113 que assevera o seguinte: nos casos de sentença revogando o tal benefício, o prazo prescricional será regulado pelo tempo que resta da pena. A mesma regra (cálculo da prescrição de acordo com o tempo restante de pena) será aplicada para o caso de evasão do condenado. Outro termo inicial para contagem da prescrição da pretensão executória está no art. 112, II do CP. Nos casos de fuga, a prescrição começará a contar do dia em que se cessou a execução da pena e o tempo para prescrição será regido pelo tempo de pena que faltava. Assim previu o legislador por entender que a evasão do preso se deu por única e exclusiva incompetência do Estado. O próprio art. 112, II - contudo - faz uma ressalva: hipóteses em que o tempo de interrupção da execução da pena for computado na própria pena. Esta situação excepcional não diz respeito à fuga. O exemplo aqui é a superveniência de doença mental. Nestes casos, a pena é interrompida mas a prescrição não começará a fluir já que o tempo desta interrupção será computado na pena. 4 Transitada em julgado para a acusação, esta não mais poderá recorrer. Ou seja, se houver recursos, ele será exclusivo da defesa de sorte que aquela pena não poderá ser aumentada em grau recursal só tendendo à diminuir. Assim, aquela pena já é a maior pena possível que o réu receberá, tendo-se por consequência, o maior prazo prescricional possível não necessitando que a sentença transite em julgado também para a defesa. Caso a defesa consiga diminuir a pena, o prazo prescricional também será reduzido automaticamente. 11 Ex.: Preso está cumprindo a PPL a ele imposta, mas durante o curso da execução é acometido por uma doença mental que exige tratamento. Nestes casos, suspende-se a execução da pena para a realização do tratamento até que a situação seja normalizada e, durante esse período, o prazo prescricional ficará também suspenso. Após o tratamento adequado, agente voltará a cumprir a execução de sua pena e o período pelo qual ficou em tratamento será descontado do montante de pena que ainda resta cumprir. 5. Questões Genéricas sobre Prescrição. 5.1. Alterações do Prazo Prescricional. Os prazos estabelecidos pela tabela do art. 109 podem ser alterados da seguinte forma: ❖ Aumentado de 1/3 no caso de reincidência na PPE (art. 110, in fine c/c súmula 220 do STJ). Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. S. 220/STJ - A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva. 12 ❖ Reduzido de metade (1/2) se criminoso era ao tempo do crime5 menor de 21 anos ou se na data da sentença6 era maior de 70 anos, o que se aplica tanto para a PPP quanto para a PPE conforme disposto no art. 115. Redução dos prazos de prescrição Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. A súmula 74 do STJ dispõe que para fins de prova da idade, isto dependerá de documento hábil: identidade ou outro que tenha fé-pública como certidão de nascimento, casamento, carteira de trabalho ou outro. Essa previsão do art. 115 é originária de 1940 época em que vigia o Código Civil de 1916 que previa a aquisição da capacidade plena. Mudada a lei civil reduzindo esta idade de 21 para 18 anos fez surgir no Direito Penal a discussão se a idade para diminuição do prazo prescricional também teria sido alterada. Entendeu-se, contudo, que a alteração no diploma civil não promoveu nenhuma alteração no art. 115 do CP. Da mesma sorte, entende- se majoritariamente que o Estatuto do Idoso (10741) que prevê idade de 60 anos para que alguém seja considerado idoso não teria alterado a norma contida no art. 115 do CP. Neste sentido, STF no INFO 473. Prescrição: Maior de 70 Anos e Estatuto do Idoso - 2 5 Momento da ação ou omissão (Teoria da ação). 6 Significado da expressão sentença contida no art. 155: Será que só abrange a decisão de primeira instância ou também os acórdãos? Primeiramente, por ser mais benéfico ao réu, os tribunais superiores entendiam que sentença deveria ser interpretada ampliativamente para incluir também os acórdãos. No entanto, logo depois, STF e STJ pacificaram entendimento de que ali se está reconhecendo apenas e tão somente a sentença, ou seja, o art. 115, quando fala em sentença merece ser interpretado restritivamente e entendido apenas como decisão de primeira instância. RÉU QUE COMPLETOU 70 (SETENTA) ANOS DEPOIS DA PRIMEIRA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO CARACTERIZADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentidode que o termo "sentença" contido no artigo 115 do Código Penal se refere à primeira decisão condenatória, seja a do juiz singular ou a proferida pelo Tribunal, não se operando a redução do prazo prescricional quando o édito repressivo é confirmado em sede de apelação ou de recurso de natureza extraordinária. Ressalva do ponto de vista do Relator. 2. Na hipótese em tela, o acusado completou 70 (setenta) anos após a publicação da sentença condenatória, pelo que se mostra impossível a diminuição do prazo prescricional dos ilícitos que lhe foram imputados. 13 Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, ressaltando o fato de o paciente haver completado 70 anos em data anterior à publicação do acórdão que julgara embargos de declaração opostos em sede de apelação interposta contra a sentença condenatória, deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado por crime de falsidade ideológica (CP, art. 299) e crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, I), para proclamar a prescrição da pretensão punitiva, ante a incidência do art. 115 do CP ("São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era,... na data da sentença, maior, de 70 anos (setenta) anos") - v. Informativo 459. Inicialmente, afastou-se a alegação de que o mencionado dispositivo teria sido derrogado pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003). No mérito, tendo em vista o que decidido na Ext 591/República Italiana (DJU de 22.9.95), asseverou-se que o art. 115 do CP, ao remeter à data da sentença, deve ser analisado de modo a conferir a tal expressão um sentido mais amplo. O Min. Marco Aurélio, relator, no ponto, salientou que esse vocábulo apanharia como marco temporal não a data do pronunciamento do Juízo, mas aquela em que o título executivo penal condenatório se tornou imutável na via do recurso. Vencido o Min. Carlos Britto por considerar que o termo em questão refere-se à sentença de 1º grau. HC 89969/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 26.6.2007. (HC- 89969) ❖ Prazo prescricional poderá também ser suspenso (art. 116 do CP). Causas impeditivas da prescrição 14 Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. Não correrá a prescrição no caso de questões prejudiciais a serem solucionadas em outros processos e influenciará o mérito da ação principal chamada de questão prejudicada. Ex.: crime de bigamia – a prescrição deste crime não correrá enquanto estiver em curso no juízo fixo processo sobre a existência ou validade do primeiro casamento. Ex.2: A propriedade de um bem influenciará ou não a existência de um crime de furto, afinal, este tipo prevê a subtração de coisa alheia. Assim, eventuais discussões sobre a propriedade de um bem impedem ou suspendem o prazo prescricional para o crime de furto. Atenção!!! A questão prejudicial não se confunde com a questão preliminar. Esta última não suspende nem impede o prazo prescricional. Manzini conceitua questão prejudicial da seguinte forma: “questão prejudicial é toda questão jurídica cuja solução constitua um pressuposto para a decisão da controvérsia principal submetida à juízo”. Portanto, a questão prejudicial possui as seguintes características: (a) Deve ser julgada antes da questão principal prejudicada, ainda que no mesmo ato; (b) Tem autonomia, pode existir autonomamente; (c) Sempre influenciará a existência ou não do crime; (d) Algumas vezes poderá acarretar a paralisação da questão principal. 15 Questão Prejudicial Questão Preliminar Questão de Direito Material Questão de Direito Processual. Liga-se ao mérito da questão prejudicada Sempre ligada aos pressupostos processuais da questão principal: partes capazes; juízo competente; juiz não suspeito nem impedido e demanda regularmente formulada Tem Autonomia Não tem autonomia, não pode ser objeto de processo próprio. É sempre discutida no bojo de um processo. Pode ser solucionada pelo juízo penal ou extra penal. Sempre será solucionada pelo juízo penal. Suspende o Prazo Prescricional Não suspende o prazo prescricional Também restará suspenso o prazo prescricional se o agente estiver cumprido pena no estrangeiro. Cuidado!!! Além destas duas hipóteses do art. 116 do CP existem - fora do Código Penal - outras hipóteses de suspensão do prazo prescricional. São elas: (a) imunidade parlamentar (art. 53, §§ 3º e 4º da CR); (b) réu citado por edital que não aparece em juízo nem constitui advogado (art. 366 do CPP); (c) art. 368 do CPP; (d) sursis processual (art. 89, §6º da lei 9099/95); (e) crimes contra ordem tributária7. 7 Os crimes contra ordem tributária, por excelência, vem positivados na lei 8137/90 trazendo dois grandes grupos de crimes: materiais (art. 1º) que possuem conduta instrumental de fraude e conduta final de redução ou supressão de tributo e, de outro lado, um grupo de crimes formais (art. 2º) porque neles há somente a conduta instrumental da fraude. Após a impetração da ordem de HC 81.611, o STF entendeu que o procedimento criminal não poderá ser iniciado antes de concluído o PAF (processo administrativo fiscal), que é onde se verificará se houve ou não a supressão de tributos. Não poderá haver, sequer, instauração de inquérito policial antes da conclusão do PAF. Nos casos do art. 1º, portanto, é necessário a instauração de um PAF para averiguar a efetiva supressão ou redução de tributo, a decisão deste procedimento é chamada de lançamento definitivo. Em outras palavras, só o lançamento definitivo dirá se houve a supressão ou redução do tributos que são elementos do tipo. Portanto, o crime do art. 1º desta lei não se tipifica antes do lançamento do tributo. 16 ❖ Casos de interrupção do prazo prescricional. O prazo prescricional poderá, ainda, se interrompido. Segundo o art. 117 do CP, são causas de interrupção do prazo prescricional: (a) recebimento da denúncia ou queixa; (b) pronúncia; (c) decisão confirmatória da pronúncia; (d) publicação da sentença ou acórdão recorrível; (e) início ou continuação do cumprimento da pena; (f) reincidência. Lembrando que ocorrendo a interrupção, o prazo é devolvido para o Estado na sua integralidade. OBS.: Denúncia oferecida, juiz rejeita. Nestes casos, acusação interpõe RESE. Tribunal, então, reforma a sentença recebendo diretamente a denúncia. Havendo ali a interrupção do prazo prescricional (súmula 709 do STF). Neste primeiro caso (recebimento da denúncia ou queixa), a data da interrupção é a da publicação desta decisão. ATENÇÃO!!! A denúncia ou queixa recebida por juiz absolutamente incompetente não interrompe o prazo prescricional que continuará a correr normalmente. Ademais, mera ratificação de erro material não tem o condão de interromper o prazo prescricional. Aditamento à denúncia desafia novo recebimento que poderá ou não interromper o prazo prescricional a depender da sua espécies. Em se tratando de aditamento objetivo (adição de novos crimes) haverá sim interrupção do prazo prescricional, mas isso só ocorrerá para o crime aditado; já se aditamento subjetivo (adição de novos agentes) não haverá interrupção pois todos os crimes que poderão prescrever já constam nos autos e já sofreram interrupção quando do recebimento. Cuidado!!! Nos crimes conexosobjetos do mesmo processo, a interrupção do prazo prescricional de um deles se estende aos demais (art. 117, §1º in fine). Ou seja, o aditamento objetivo interrompe a prescrição do crime aditado, no entanto, se crime denunciado originalmente e crime aditado forem conexos, a interrupção do prazo prescricional deste último importará na interrupção do prazo prescricional daquele. Entendeu o STF que o PAF tem dupla natureza jurídica sendo a um só tempo justa causa e condição objetiva de punibilidade. Assim, sendo, enquanto o PAF não tiver sido concluído, fica suspenso a prescrição dos crimes tributários. Vide INFO 333 do STF e súmula vinculante 24 do STF. 17 Além do recebimento, também a pronúncia é causa de interrupção. Lembrando que, segundo Tourinho FIlho, a pronúncia é o sinal verde para a acusação, ou seja, é a decisão segundo a qual o juiz - sem se utilizar de linguagem conclusiva - reconhece a justa causa e autoriza a ida do réu a plenário. A grande questão de prova aqui diz respeito à desclassificação pelo conselho de sentença. Nestes casos, reconhece-se que o crime não era de crime doloso contra a vida, ou seja, desde o início o crime não era de competência daquele tribunal, logo, os atos praticados por ele são aptos para interromper a prescrição? O ato do recebimento e da pronúncia pronúncia terão interrompido o prazo prescricional? STJ, na súmula 191, assevera que sim. Terceira hipótese de interrupção do prazo prescricional é a da decisão confirmatória de pronúncia. A pronúncia desafia recurso em sentido estrito da defesa, nestes casos, se o tribunal conhece o recurso e lhe nega provimento estará confirmando a pronúncia e aí ocorrerá nova interrupção do prazo. Quarta hipótese de interrupção da prescrição é a publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível. Antiga redação do inciso IV do art. 117 previa que o que interrompia a prescrição era a sentença condenatória recorrível o que gerava muitas discussões acerca da possibilidade ou não de interrupção da prescrição pelo acórdão condenatório. Hoje, contudo, o referido dispositivo foi alterado para constar que interrompe a prescrição a publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível. Havendo sentença condenatória em primeira instância, e acórdão condenatório em segunda instância, o STF - no INFO 708 - entendeu que o acórdão que confirmar a sentença ou que diminuir a pena não seria acórdão condenatório nos termos do art. 117, IV do CP, logo, não poderia ser considerado marco temporal apto a interromper a prescrição. Ou seja, o acórdão que confirmar a sentença ou diminuir a pena até é condenatório pelo seu efeito substitutivo, mas assim não pode ser considerado para fins de interrupção da prescrição. Sentença que concede o perdão judicial interrompe o prazo? 18 Esta sentença não é condenatória, mas sim declaratória de extinção da punibilidade. Logo, não sendo sentença condenatória não interrompe a prescrição. Penúltima hipótese de interrupção do prazo prescricional é o início ou continuação do cumprimento da pena. Aqui, falando em cumprimento de pena pressupõe-se um trânsito em julgado, logo, a interrupção de prazo aqui é da PPE. Por fim, a reincidência também é uma hipótese de interrupção do prazo prescricional. Esta reincidência é a chamada reincidência futura. A reincidência passada influencia o prazo da PPE para aumentá-la em 1/3. Ex.: Agente pratica crime de estelionato pelo qual é condenado e passa a correr o prazo para a pretensão executiva. Durante o curso desta, o condenado - que estava foragido - pratica um crime de roubo. Em relação a este roubo inicia-se o prazo prescricional da pretensão punitiva, mas interrompe o prazo prescricional da pretensão executiva que já corria em relação ao estelionato. A controvérsia aqui é a seguinte: basta a prática de nova conduta criminosa durante o curso de prescrição de uma pretensão executiva ou há necessidade de que este segundo crime seja objeto de sentença Damásio de Jesus e Guilherme de Souza Nucci sustenta que basta a prática da conduta criminosa para se operar a reincidência nos termos do art. 63 do CP. Entretanto, Rogério Greco, minoritariamente, entende que em homenagem ao princípio da presunção de inocência só poderá ser falar em reincidência aqui se segundo crime já foi passado em sentença penal condenatória transitada em julgado. Portanto, os incisos I a IV tratam das hipóteses de interrupção do prazo da prescrição da pretensão punitiva (sendo os incisos II e III aplicados na âmbito do Tribunal do Júri). Já os incisos V e VI dizem respeito à interrupção do prazo prescricional da pretensão executiva. 5.2. Imprescritibilidade. Existem algumas infrações penais que a lei e a Constituição consideram como imprescritíveis, são elas, o crime de racismo (arts. 5º, XLII 19 da CRFB c/c lei 7716/89) e a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV e lei 7170/83). No que toca as medidas sócio-educativas, alguns autores entendiam que ela não teria finalidade retributiva, mas sim educativa e, justamente, por não terem caráter punitivo não eram alcançadas pelo instituto da prescrição. De outra sorte, alguns autores apontavam que era inviável negar certa carga retributiva-punitiva nestas medidas e, portanto, seriam sim alcançadas pelo instituto da prescrição. Cortes superiores reiteraram entendimento em acordo com esta segunda corrente tendo, inclusive, sumulado a matéria. 6. Prescrição Intercorrente (ou retroativa). Prescrição intercorrente, comumente chamada em provas de prescrição retroativa, é aquela que ocorre no curso do processo e será calculada pela pena justa aplicada na sentença condenatória e transitada em julgado ou recorrível, quando o recurso da acusação é conhecido, mas desprovido e ocorre entre os marcos interruptivos. Neste sentido, a súmula 146 do STF que, mais tarde, foi positivada no art. 110, §1º do CP. Ainda aplica-se a prescrição retroativa no ordenamento jurídico pátrio e ela funciona assim: Após a prolação da sentença caso não haja recurso do MP ou se caso houver tal recurso, mas este foi improvido pelo Tribunal, haverá a prescrição retroativa se entre a data do recebimento da denúncia e a sentença de 1º grau, p. ex., houvesse decorrido o prazo prescricional. Ex.: Imagine que determinado cidadão tenha cometido o crime de furto simples, cuja pena é de 1 a 4 anos. Considerando essa pena, antes da sentença, a prescrição seria avaliada pela pena em abstrato, ou seja, pegando a pena de 4 anos (que é a pena máxima) e considerando a regra do art. 109, IV, CP prescreveria em 8 anos. Ocorre que o juiz, no momento em que sentenciou, entendeu que a pena deveria ser de 1 ano, e dessa sentença, suponha que o MP não tenha apelado. O que ocorreu? Transitou em julgado para o MP. Logo a pena agora que deve ser levada em 20 consideração é 1 ano (que é a pena em concreto) e não mais os 4 anos (que era a pena em abstrato). Agora perceba o seguinte, 1 ano prescreve em 4 anos (art. 109, V, CP), logo, vamos pegar estes 4 anos e calcular para trás, leia-se do trânsito em julgado p/ a acusação para trás. Como que fica isso? Neste momento deverá ser feita a análise em relação aos momentos processuais anteriores, para verificar se entre as causas interruptivas transcorreu tal período (os 4 anos <-- prazo da prescrição da pena em concreto que é de 1 ano), e os momentos são os seguintes: 1º) entreo oferecimento da denúncia e seu recebimento; 2º) entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória de 1º grau (ou da pronúncia na primeira fase do júri); 3º) entre a pronúncia e o acórdão confirmatório da pronúncia; 4º) entre a pronúncia e a publicação da sentença no plenário do júri. Assim, se entre estas fases ocorrer esse período de 4 anos houve a prescrição retroativa, e o réu será beneficiado pela extinção da punibilidade pelo tempo que o estado teve para punir, mas não puniu. Para quem ficou com dúvida nos momentos, vale a pena dar uma conferida no art. 117 do CP, que a cada situação prevista nos incisos o prazo é interrompido e volta a contar desde o início. 7. Prescrição Superveniente. A prescrição superveniente, ao contrário da anterior, é aquela cuja análise se dará para frente. Ela é regulada pela sentença recorrível que aplica a pena justa e correrá entre a data em que esta é proferida até que o tribunal julgue o recurso proferindo um acórdão condenatório. OBS.: Sendo a sentença absolutória, mas o acórdão condenatório. Tal prescrição será contada desde o oferecimento da denúncia até a publicação da decisão do órgão colegiado. 8. Prescrição Pela Pena Ideal (= prescrição pela pena hipotética ou prescrição pela pena em perspectiva ou prescrição virtual). O tema não encontra previsão legal no CP, trata-se de construção doutrinária. 21 A prescrição pela pena ideal trata-se do reconhecimento antecipado da prescrição com base numa pena hipotética que poderá vir a ser aplicada no futuro. Ou seja, com base numa pena futura que poderá a vir ser aplicada o operador do direito calcula se haverá a prescrição ou não requerendo, ao magistrado, que lhe reconheça extinguindo a punibilidade evitando toda uma movimentação jurisdicional desnecessária. Jurisprudência majoritária e doutrina nunca foram, contudo, simpáticos a esta tese sob o argumento de que viola-se o devido processo legal. A uma porque nada impede que o réu seja absolvido, o que seria muito melhor do que o reconhecimento da prescrição já que não ficaria tal conduta não ficaria prescrita na FAC, ademais, nada assegura com total certeza que a pena hipotética será aquela fixada em concreto pelo juiz no futuro. O STF e STJ, neste sentido, não costumam acartar a tese tendo, inclusive, o STJ editado a súmula 438 no seguinte sentido: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”. Diante da antipatia da jurisprudência a esta tese, Defensoria pública começou a desenvolver um outro caminho para se chegar a um mesmo resultado, qual seja, a ausência (ou perda) superveniente do interesse de agir. O regular exercício do direito de ação tem como condições: a legitimidade das partes, o interesse de agir, a justa causa e a possibilidade jurídica do pedido. O interesse de agir é alcançado pela conjugação do binômio necessidade/adequação, portanto, se a punibilidade está fadada a ser extinta pela prescrição não haverá no processo a necessidade por ausência de utilidade. Com base nisso, requer-se a rejeição da denúncia por inépcia derivada da falta de uma das condições para o regular exercício do direito de ação fulcrada no art. 395, II do CPP. Quando se parte da prescrição pela pena ideal para a ausência ou perda superveniente do interesse de agir o pedido será alterado, ou seja, lá se pede a extinção da punibilidade pela prescrição, aqui a rejeição da 22 denúncia por inépcia derivada da falta de uma das condições para o regular exercício do direito de ação. Sigam-me nas redes sociais: Instagram: professorgabrielhabib Página no Facebook: professorgabrielhabib Twitter: @habibpenal
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