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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS FACULDADE DE DIREITO A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA COMO FENÔMENO PRECARIZANTE EM FACE DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ADOLPHO MARINHO AGUIRRE BARBOZA JÚNIOR Rio de Janeiro 2015 / PRIMEIRO SEMESTRE ADOLPHO MARINHO AGUIRRE BARBOZA JÚNIOR A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA COMO FENÔMENO PRECARIZANTE EM FACE DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL Monografia de final de curso, elaborada no âmbito da graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como pré-requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Mestre em Direito pela PUC/Rio Daniele Gabrich Gueiros. Rio de Janeiro 2015 / PRIMEIRO SEMESTRE Júnior, Adolpho Marinho Aguirre Barboza, 1991-. A terceirização trabalhista como fenômeno precarizante em face do Direito do Trabalho no Brasil. Trabalhista/Aguirre, Adolpho Marinho. – 2015. 100 f. Orientadora: Daniele Gabrich Gueiros. Monografia (graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas, Faculdade de Direito. Bibliografia: f. 94-100. 1. Terceirização Trabalhista. 2. Direito do Trabalho. 3. Precarização. I. Gabrich Gueiros, Daniele, orient. II. Título. ADOLPHO MARINHO AGUIRRE BARBOZA JÚNIOR A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA COMO FENÔMENO PRECARIZANTE EM FACE DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL Monografia de final de curso, elaborada no âmbito da graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como pré-requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Mestre em Direito pela PUC/Rio Daniele Gabrich Gueiros. Data da Aprovação: __/__/____. Banca Examinadora: _________________________________ Orientador _________________________________ Membro da Banca _________________________________ Membro da Banca _________________________________ Membro da Banca Rio de Janeiro 2015 / PRIMEIRO SEMESTRE À minha família, que em todos os momentos, nos mais difíceis e felizes, tem me dado ânimo para lutar e vencer os desafios da vida. À mamãe, Sônia. Ao papai, Adolpho. Aos meus irmãos, Carolina e Rodolpho. Ao meu cunhado, Carlos Eduardo. Esta é nossa vitória! Dedico-a a vocês! AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente, a Deus. Nos mínimos detalhes, sei que sou assistido por Sua Divina Presença. Agradeço à minha orientadora, Daniele Gabrich, pela orientação e paciência comigo. Acima de tudo, sua orientação deu-se pelo exemplo de profissional, de mestra e de pessoa humanista sensível à luta do trabalhador. À minha mãe pela presença constante, terna e amorosa. Ao meu pai pelo apoio, a orientação e o cuidado. Ao meu irmão Rodolpho, simplesmente, o meu melhor amigo, o jovem mais inteligente e honesto que conheço. À minha irmã, por me amar e demonstrar esse amor nos momentos de “pouca claridade” que passamos. Ao meu cunhado Eduardo, um amigo tão chegado quanto um irmão. Agradeço à minha família. Meus avós, tias, tios, primos e primas. Destaque para a Tia Sandra, amor recíproco desde 1991. Aos meus amigos da Faculdade Nacional de Direito. Especialmente, Daniel Cobian, Pedro Piter e André “Rico”. Amizade que quero levar para toda vida. A Gabriela Dias, Gabi, por ter sido uma companhia doce em um momento especial da vida. A todos os amigos, que caminharam comigo durante etapas dessa longa jornada. Na igreja, nos escritórios, na Escola de Música Villa Lobos, enfim, todos os que compartilharam de seu tempo comigo. Aos alunos e professores do Pré-Vestibular Social (PVS), Macaé e, no momento, Campo Grande. Aprendo tanto com vocês quanto ensino. Aos funcionários da Xerox do Dudu (Fuser), que me ajudaram nesse momento de impressão da tão “suada” monografia. Por fim, agradeço a todos que contribuíram, direta ou indiretamente, para mais um êxito: Bacharel em Direito da NACIONAL!!! RESUMO AGUIRRE, A. M. B. Jr. A Terceirização Trabalhista como fenômeno precarizante do Direito do Trabalho no Brasil. 2015. 100 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015. O presente estudo pretende trazer luz à problemática referente aos efeitos precarizantes da terceirização na realidade justrabalhista brasileira. A referida análise será realizada ao longo de quatro capítulos que objetivam elucidar os pontos mais relevantes sobre a matéria. A primeira parte traz um exame sobre a figura do trabalhador, o valor do trabalho, a formação do Direito do Trabalho e a instituição da relação de emprego bilateral. Em um segundo momento, este estudo discutirá o conceito da terceirização, a relação triangular, e demonstrará sua origem e evolução no influxo da globalização, até o surgimento e desenvolvimento no Brasil. Em um terceiro momento, este estudo travará um exame mais detalhado da terceirização trabalhista no ordenamento jurídico brasileiro. Em um quarto momento, será realizada uma análise no ordenamento jurídico brasileiro. No quarto momento, serão apresentadas as consequências prejudiciais do fenômeno da terceirização em face do Direito do Trabalho e, por conseguinte, na vida do trabalhador brasileiro. Palavras-Chaves: Terceirização; Direito do Trabalho; Brasil; Atividade-Fim; Atividades- meio. ABSTRACT AGUIRRE, A. M. B. Jr. A Terceirização Trabalhista como fenômeno precarizante do Direito do Trabalho no Brasil. 2015. 100 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015. This study will undertake to bring light to the issue regarding the precarizantes effects of outsourcing in the Brazilian labour reality. This analysis will be made throughout four chapters which seek to elucidate the main subjects regarding the matter. The first part brings an examination of the worker's figure, the value of work, the formation of the Labour Law and the institution of bilateral employment relationship. In a second moment, this study will discuss the concept of outsourcing, the triangular relationship, and demonstrate their origin and evolution in the influx of the globalization, to the emergence and development in Brazil. In a third step, this study will catch a closer examination of labor outsourcing in the Brazilian legal system. In fourth time, an analysis will be conducted in the Brazilian legal system. On the fourth time, will expose the damaging consequences of the outsourcing phenomenon in the face of labor law will be presented and therefore the life of Brazilian workers. Key Words: Outsourcing; Labor Law; Brazil; Activity-End; Support activities. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................11 2 MUNDOS DO TRABALHO ..............................................................................................13 2.1 O Trabalhador ..................................................................................................................132.2 A relação trabalho e capital ............................................................................................15 2.3 O Direito do Trabalho .....................................................................................................18 2.3.1 O Empregado ..................................................................................................................22 2.3.2 O Empregador .................................................................................................................23 2.3.3 A bilateralidade da relação de emprego/ contrato de trabalho ........................................23 3 TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA ..............................................................................25 3.1 Conceito .............................................................................................................................25 3.1.2 A relação trilateral/ triangular .........................................................................................26 3.2 Origem histórica ...............................................................................................................26 3.2.1 O surgimento da terceirização na ciência da administração ...........................................31 3.2.2 O efeito da globalização na flexibilização trabalhista .....................................................33 3.3 A implementação da terceirização no Brasil .................................................................36 4 A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL .........................................................................................41 4.1. Referências legais ............................................................................................................41 4.1.1 Decreto-Lei 200/67 .........................................................................................................41 4.1.2 Lei n. 5.645/70 ................................................................................................................43 4.1.3 Lei n. 6.019/74 ................................................................................................................45 4.1.4 Lei n. 7.102/83 ................................................................................................................46 4.2 Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) ...........................................47 4.2.1 Súmula n. 256 do TST ....................................................................................................47 4.2.2 Súmula n. 331 do TST ....................................................................................................49 4.2.2.1 Atividade-fim e atividade-meio na Súmula n. 331 ......................................................52 4.3 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) ..................................................54 4.3.1 A terceirização na Administração Pública ......................................................................54 4.3.1.1 A ADC n. 16 ................................................................................................................55 4.3.1.2 Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por inadimplemento da prestadora .................................................................................................57 4.3.2 Tema 725 – Fixação de parâmetros para identificação da atividade-fim ........................58 4.4 Projeto de Lei nº 4.330/04 (PLC nº 30) ...........................................................................62 5 A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA COMO FENÔMENO PRECARIZANTE EM FACE DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ........................................................66 5.1 Consequências deletérias ao trabalhador ......................................................................66 5.1.1 Discriminação contra os trabalhadores terceirizados ......................................................67 5.1.2 A relação da terceirização com o trabalho escravo .........................................................69 5.1.3 Insolvência das empresas terceirizadas ...........................................................................72 5.1.4 Saúde, segurança e mortes no trabalho ...........................................................................74 5.1.5 Riscos à organização sindical e à negociação coletiva ...................................................76 5.1.6 A perda da identidade com o trabalho ............................................................................77 5.2. A inconstitucionalidade da terceirização na atividade-fim .........................................80 6 CONCLUSÃO .....................................................................................................................92 7 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................94 11 1 INTRODUÇÃO Partindo-se de uma análise histórica, observar-se-á no presente trabalho monográfico a origem do trabalho e sua evolução até os dias hodiernos, iniciando-se a análise sobre o conceito de trabalhador e de trabalho. A partir disso, serão estudadas as relações entre o trabalho e o capital, de modo a esclarecer na Histórica a lógica de exploração da força de trabalho humana no capitalismo industrial, a luta dos trabalhadores como forma de resistência e a conquista de direitos sociais até a formação do Direito do Trabalho no mundo e, especialmente, sua maturação no Brasil com a Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 e a Constituição de 1988. Após essa análise, será compreendida a configuração dos laços jurídicos entre a figura do empregado e a do empregador na realidade justrabalhista brasileira, que se perfaz constitucionalmente na relação empregatícia bilateral. Em um segundo momento, será trabalhado o conceito de terceirização trabalhista, desdobrando-se na configuração trilateral da relação laboral entre o obreiro, a tomadora dos serviços e a empresa fornecedora de mão de obra. Aqui, lançar-se-á mão de conceitos da Administração, bem como de outras áreas das Ciências Humanas, como a Economia, a História e a Sociologia, com o objetivo de explicar a difusão do fenômeno terceirizante, como repercussão da flexibilização trabalhista promovida pela globalização. Nesse tópico, será apontado o momento a partir do qual a terceirização foi amplamente adotada no Brasil, bem como serão destacadas brevemente as leis que positivaram determinadas modalidades de terceirização, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho nesse sentido, os temas de repercussão geral do STF sobre terceirização, e, por fim, o projeto de Lei nº 4.330/2004 (PLC n. 30) que visa a regulamentar a terceirização no Brasil. Em seguida, com base em uma análise doutrinária, jurisprudencial e legislativa, serão examinados detalhadamente a evolução da legislação e da jurisprudência sobre a terceirização trabalhista no Brasil. Serão vistas as principais referências legais (Decreto-Lei 200/67, Lei n. 5.645/70, Lei n. 6.019/74 e Lei n. 7.102/83); a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n. 256 à Súmula 331 do TST, com destaque neste enunciado para a conceituação de atividade-fim e atividade-meio); a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – a consolidada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 cuja repercussão foi a edição da Súmula 331 do TST, e a consolidar nos Temas de repercussão geral n. 246 e 12 725) e o Projeto de Lei n. 4.330/04 (PLC nº 30), aprovado na Câmara e que aguarda apreciação do Senado Federal. Na última parte, serão apresentadas as consequências precarizantes da terceirização em face do Direito do Trabalho no Brasil. Serão vistasos efeitos deletérios aos trabalhadores terceirizados, como a discriminação por eles sofrida; a relação da terceirização com o trabalho escravo; a insolvência das empresas terceirizadas; as pífias condições de segurança e saúde na atividade de terceirização e as mortes consequentes; os riscos à organização sindical e à negociação coletiva e a perda da identidade do trabalhador terceirizado com o seu ofício. Finaliza-se com a visão sobre a inconstitucionalidade da terceirização na atividade-fim. A partir de uma leitura constitucional, será confrontado o instituto da terceirização na atividade- fim empresarial com os direitos fundamentais dos trabalhadores, o valor social da livre- iniciativa e a fundação social da empresa, bem como, na empresa estatal, a regra do concurso público. Concluir-se-á, portanto, com a opinião crítica acerca do âmbito da licitude e da ilicitude na terceirização trabalhista como sendo distinguíveis conforme seja a terceirização, respectivamente, na atividade-meio ou na atividade-fim da empresa, no âmbito da liberdade de contratar, e que, por essa razão, as hipóteses de terceirização devem ser restringidas e não ampliadas, como equivocadamente se pretende no PL nº 4.330/2004, atual PLC nº 30. 13 2 MUNDOS DO TRABALHO 2.1 O Trabalhador Segundo o filósofo alemão Max Horkheimer: “A história dos esforços humanos para subjugar a natureza é também a história da subjugação do homem pelo homem.1”. Compreende-se, a partir dessa frase antológica, que a história do trabalho confunde-se com a própria história do homem que trabalha para outrem, isto é, o trabalhador. De fato, o homem reconhece-se e se afirma no mundo enquanto dispende de sua energia, tempo, intelecto e vida para produzir algo de valor para a sociedade de que faz parte: “Pelo trabalho, o indivíduo se autoproduz: desenvolve habilidades e imaginação; aprende a conhecer a natureza para melhor fazer uso dela; conhece as próprias forças e limitações; convive com pessoas e experimenta os afetos de toda relação; impõe-se uma disciplina. Com o trabalho, o ser humano não permanece o mesmo, porque modifica a percepção do mundo e de si próprio.2” No entanto, cita-se por ser relevante para a cultura ocidental, no primeiro livro da Bíblia o trabalho surge na humanidade como uma maldição, consequência da expulsão do homem do paraíso. Isso quando o primeiro casal, ao terem desafiado Deus (aqui entendido como a deidade judaico-cristã), foram punidos com a condenação perpétua e hereditária de “viver com o suor do rosto”, condição mandamental para que o homem tenha algum meio para sobreviver na natureza. Assim sendo, compreendido que trabalhador é o homem que realiza trabalho, faz-se necessário compreender de forma plena, com abrangência e profundidade, o próprio conceito de trabalho. A definição enciclopédica de “trabalho” é assim entendida: “Trabalho é toda transformação que o homem imprime à natureza para disso tirar algum proveito. Pode ser feito diretamente com as mãos, com a ajuda de instrumentos, ferramentas e máquinas ou ainda com a colaboração de animais. O processo de trabalho voltado para a produção social inclui três elementos fundamentais: o objeto de trabalho, matéria que o homem transforma com sua 1 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; Maria Helena Pires Martins. Filosofando: introdução à filosofia. 3 ed. revista. São Paulo: Moderna, 2003, p.37. 2 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda. Idem. 14 atividade; os meios de trabalho, conjunto de instrumentos com os quais o homem transforma a matéria; e a atividade humana exercida sobre a matéria com a ajuda de instrumentos. O capital é uma acumulação de trabalho anterior, ou seja, é trabalho acumulado. O trabalho é o elemento mais importante da produção social, condição mesma de sua existência. É por ele que se obtém o produto. Todo trabalho exige o dispêndio de certa quantidade de energia física e psíquica. A essa energia despendida no processo de produção chama-se força de trabalho. O trabalho é, assim, o resultado mensurável da força de trabalho. Pode-se também falar da força de trabalho global em determinada sociedade. Nesse caso, trata-se da mão-de-obra total que a economia mobiliza ou pode mobilizar. O trabalho, nesse caso, é visto em função do trabalhador coletivo e supõe uma economia complexa, com avançada divisão do trabalho. Os elementos fundamentais do processo de trabalho – o objeto, meios e força de trabalho – combinam-se em proporções variáveis, que vão determinar o modo de produção de determinada economia.3” A definição de “trabalho” segundo o renomado jurista Maurício Godinho Delgado em sua obra clássica de Direito do Trabalho: “Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades, produtivas ou criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim.4” A definição de “trabalho” conforme o entendimento da pesquisadora Ingeborg Sell em sua relevante obra que visa contribuir para a melhoria das condições de trabalho na sociedade: “Por trabalho humano entende-se uma atividade prescrita ou voluntariamente selecionada, de caráter obrigatório, englobando o trabalho assalariado, o trabalho produtivo individual autônomo (artesão, agricultor, microempresário), o trabalho doméstico e o trabalho escolar em todos os níveis. Numa definição mais restrita, trabalho seria o que acrescenta valor e entra no circuito monetário. Nesse caso, a dona de casa e o agricultor, dono de sua terra, não trabalham. Na prática, as reflexões sobre o trabalho e a legislação trabalhista focalizam mais o trabalho assalariado, por afetar um maior número de pessoas, na maioria das sociedades. Numa definição mais operacional, entende-se por trabalho humano, genericamente, tudo o que a pessoa faz para manter e promover sua própria existência e/ou a existência da sociedade, dentro dos limites estabelecidos (valores, legislação) por essa sociedade.5” Portanto, em todas essas definições é possível perceber em comum o sentido de trabalho como atividade humana por excelência desenvolvida em determinada época e contexto social. Assim sendo, deter-se-á na relação do trabalho e capital, precisamente no trabalho assalariado a partir do capitalismo industrial, etapa histórica em que surge o 3 Vários colaboradores. Nova Enciclopédia Barsa. Obra em 18 v. (obra completa) – São Paulo: Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações, 2000, p. 146. 4 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12 ed. São Paulo. LTr, 2013, p. 278. 5 SELL, Ingeborg. Projeto do trabalho humano : melhorando as condições de trabalho. Florianópolis: Ed. Da UFSC, 2002. 15 capitalista, dono dos meios de produção, o qual compra o único bem do homem livre, isto é, sua força de trabalho6. 2.2 A relação trabalho e capital O capital pode ser entendido como o dinheiro “usado para adquirir mercadorias ou trabalho com a finalidade de vende-los novamente, com lucro.7”. Sua constituição, então, dá- se quando o dinheiro – primeira forma em que o capital aparece na história8 – é empregado num empreendimento ou transação que visa ao lucro. Dentre as funções econômicas do capital, em seu recente livro “O Capital no Século XXI”, o economista francês Thomas Piketty traz as seguintes considerações: “Em todas as civilizações, o capital desempenha duas grandes funções econômicas: permite que as pessoas tenham onde se abrigar (isto é, para prover “serviços de habitação”, cujo valor é medido pelo preço dos aluguéis – o valor do bem-estar gerado pelo ato de dormir e viver semestar exposto ao relento) e serve como fator de produção para confeccionar bens e serviços (cujo processo de produção pode necessitar de terras agrícolas, ferramentas, edificações, escritórios, máquinas, equipamentos, patentes etc.). Historicamente, as primeiras formas de acumulação capitalista parecem envolver tanto ferramentas (sílex etc.) como o aperfeiçoamento da terra (construção de cercas, irrigação, drenagens etc.), além de formas rudimentares de habitação (cavernas, tendas, cabanas etc.), antes de evoluir para outras acumulações mais sofisticadas de capital industrial e profissional, assim como para locais de moradia cada vez mais elaborados.9” Historicamente, no entanto, o capital é bem mais antigo que o capitalismo10. Nesse aspecto, o historiador Leo Huberman afirma que “antes da idade capitalista, o capital era acumulado através do comércio – termo elástico, significando não apenas a troca de mercadorias, mas incluindo também a conquista, pirataria, saque, exploração.11”. Sobre essa origem do capital, Karl Marx traz a seguinte explicação em sua obra homônima: 6 HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem; tradução: Waltenser Dutra. 15 ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1979, p. 168. 7 HUBERMAN, Leo. Op.cit, p. 167. 8 MARX, Karl. O capital: crítica da economia política: livro I; tradução: Reginaldo Sant’Anna. 30 ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 177. 9 PIKETTY, Thomas. O capital no século XXI; tradução: Monica Baumgarten de Bolle. I ed. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2014, p. 209. 10 SINGER, Paul. Curso de introdução à economia política. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 132. 11 HUBERMAN, Leo. Op. cit., p. 169. 16 “A circulação das mercadorias é o ponto de partida do capital. A produção de mercadorias e o comércio, forma desenvolvida da circulação de mercadorias, constituem as condições históricas que dão origem ao capital. O comércio e o mercado mundiais inauguram no século XVI a moderna história do capital.12” Ainda para Marx, a transformação do valor do dinheiro em capital não se dá no próprio dinheiro. O fator gerador e elemento central da criação do capital é a mercadoria que em seu valor-de uso tem a característica particular de ser fonte de valor, qual seja, a força de trabalho: “Para extrair valor do consumo de uma mercadoria, nosso possuidor de dinheiro deve ter a felicidade de descobrir, dentro da esfera da circulação, no mercado, uma mercadoria cujo valor-de-uso possua a propriedade peculiar de ser fonte de valor, de modo que consumi-la seja realmente encarnar trabalho, criar valor, portanto. E o possuidor de dinheiro encontra no mercado essa mercadoria especial: é a capacidade de trabalho ou a força de trabalho. Por força de trabalho ou capacidade de trabalho compreendemos o conjunto das faculdades físicas e mentais existentes no corpo e na personalidade viva de um ser humano, as quais ele põe em ação toda vez que produz valores-de-uso de qualquer espécia.13” (Grifos acrescidos) É na passagem do feudalismo para o capitalismo que ocorrem marcantes transformações na vida social e econômica na Europa, tais como o aperfeiçoamento das técnicas e a ampliação dos mercados. A acumulação do capital possibilita a compra de matérias-primas e de máquinas, o que obrigou muitas famílias, que exerciam o trabalho doméstico nas antigas corporações e manufaturas, a disporem de seus antigos instrumentos de trabalho e, para sobreviver, a venderem sua força de trabalho em troca de salário14. Destarte, a força de trabalho do operário é comprada pelo capitalista que a vende com lucro, por meio da venda lucrativa das mercadorias que o trabalho do operário transformou de matérias-primas em produtos acabados. Por essa razão, “o lucro vem do fato de receber o trabalhador um salário menor do que o valor da coisa produzida.15”. Essa lógica também é minudenciada pelo professor e pensador norte-americano Eugene Victor Schneider: “Lembraremos aqui que, idealmente, o operário, no nosso sistema, é uma peça no processo de produção; ele fornece um ingrediente necessário para a produção – a sua força de trabalho. Devido a esse fato, o operário estabelece relações sociais de um tipo especial com a gerência, que são as relações sociais determinadas pelo mercado – por uma certa quantidade e qualidade de força de 12 MARX, Karl. idem. 13 MARX, Karl. Op. cit., p. 197. 14 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; Maria Helena Pires Martins. Op. cit., p. 38. 15 HUBERMAN, Leo. Op. cit., p. 169 17 trabalho fornecida à gerência, o operário recebe em troca uma quantidade especificada de dinheiro, que o possibilita a continuar vivendo. As relações sociais entre a gerência e o operário se definem por um nexo monetário.16” Na segunda metade do século XVIII, então, ocorre a Revolução Industrial, que representou uma mudança crucial tanto no aparato técnico produtivo, como, principalmente, nas estratégias de administração das empresas fabris, de modo a afirmar novas relações de poder hierárquicas e autoritárias17, na medida em que ao reunir os trabalhadores sob um mesmo texto, o empresário poder instituir ineditamente uma disciplina rígida num sistema de produção, forçando-os à dependência econômica completa, o que, por conseguinte, trouxe como resultado a garantia da quantidade, qualidade e uniformidade do trabalho18. Todavia, a exploração sem limites da força de trabalho no mundo capitalista também provocou a luta histórica de resistência dos trabalhadores, tendo se verificado movimentos de protestos e até mesmo rebeliões, com a destruição de máquinas19. “Com o advento da Revolução Industrial, a prestação massificada do trabalho assalariado, em condições de profunda exploração, fez eclodir a denominada ‘questão social’ como uma exigência de humanização das relações entre o capital e o trabalho.20” Nesse sentido, esse histórico embate dialético entre o movimento operário e a força de trabalho relaciona-se com os direitos humanos: “Ora, a principal relação entre a história dos movimentos operários, que são um fenômeno bastante recente do ponto de vista histórico, e os direitos humanos reside no fato de que os movimentos operários geralmente são compostos de pessoas que são “subprivilegiadas”, nas palavras de F. D. Roosevelt, e que se preocupam com seus problemas. Isto quer dizer que eles se preocupam com pessoas que, segundo as definições de suas épocas, não têm os mesmos direitos, ou têm menos direitos do que outras pessoas ou outros grupos. Ora, as pessoas raramente exigem direitos, lutam por eles ou se preocupam com eles, a não ser que não os desfrutem 16 SCHNEIDER, Eugene V. Sociologia Industrial – Relações Sociais entre a Indústria e a Comunidade; tradução: Ana Cristina Cruz César. Traduzido da segunda edição norte-americana, publicada em 1969 por MCGRAW-HILL BOOK, COMPANY, de Nova Iorque, Estados Unidos da América. 2ª ed. Zahar Editores. Rio de Janeiro, 1980, p. 247-248. 17 DECA, Edgar Salvadori de. O nascimento das fábricas. São Paulo: Brasiliense, 1985, p. 30. 18 SCHNEIDER, Eugene V. Op. cit., p. 59. 19 SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, volume I / Arnaldo Sussekind ... [et al.]. – 22 ed. atual. por Arnaldo Sussekind e Arnaldo Lima Teixeira Filho. – São Paulo: LTr, 2005, p. 32. 20 DELGADO, Gabriela Neves; Helder Santos Amorim. Os limites constitucionais da terceirização. 1 ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 32. 18 suficientemente ou de nenhuma forma, ou, caso desfrutem deles, a não ser que sintam que esses direitosnão estão seguros.21” 2.3 O Direito do Trabalho Nesse campo de batalha, surge o direito do trabalho para garantir melhores condições de vida aos trabalhadores. Historicamente, aparece somente com o advento do capitalismo, especialmente a partir da transição do capitalismo mercantilista para o capitalismo industrial22, e não apenas serviu à Revolução Industrial, no século XVIII, na Inglaterra, como fixou controles para esse sistema. No século XIX exsurge a denominada “questão social”, vista como a intensificação da exploração do proletariado e das condições subumanas das vida23. Decorre, então, a luta do proletariado para consolidar seus direitos, que encontrou eco no modelo de Estado Social ou o welfare-state (Estado de Bem-estar Social), que objetivava resolver a incongruência que havia entre a igualdade política e a desigualdade social, visto que o liberalismo não dava nenhuma solução às contradições sociais, ignorando a existência dos indivíduos “subprivilegiados”, conforme visto na fala de Hobsbawn. O Estado Social, segundo José Afonso da Silva, é assim entendido: Por tudo isso, a expressão Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeição, ainda que se torne mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democrático como fizeram as Constituições da República Federal da Alemanha e da Monarquia Espanhola para chamá-lo de Estado Social e Democrático de Direito. Mas aí, mantendo o qualificativo social ligado a Estado, engasta-se aquela tendência neocapitalista e a petrificação do Welfare State, com o conteúdo mencionado acima, delimitadora de qualquer passo à frente no sentido socialista. Talvez, para caracterizar um Estado não socialista preocupado, no entanto, com a realização dos direitos fundamentais de caráter social, fosse melhor manter a expressão Estado de Direito, que já tem uma conotação democratizante, mas, para retirar dele o sentido liberal burguês individualista, qualificar a palavra Direito com o social, com o que se definiria uma concepção jurídica mais progressista e aberta, e então, em lugar de Estado Social de Direito, diríamos Estado de Direito Social. [...]24” 21 HOBSBAWN, Eric J. Mundos do trabalho; tradução: Waldea Barcellos, Sandra Bedran. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000, p. 418. 22 SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Trabalho Escravo : A abolição necessária : Uma Análise da Efetividade e da Eficácia das Políticas de Combate à Escravidão Contemporânea no Brasil. São Paulo: LTr, 2008, p. 82. 23 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda. Op. cit., p. 38-39. 24 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 116-117. 19 Por conseguinte, nesse ambiente é que pode ser consolidado os direitos sociais, como direitos básicos, como ensina Noberto Bobbio: “Os direitos sociais sob forma de instituição da instrução pública e de medidas a favor do trabalho para os ‘pobres válidos que não puderam consegui-lo’, fazem a sua primeira aparição no título I da Constituição Francesa de 1791 e são reafirmados solenemente nos artigos 21 e 22 da Declaração dos Direitos de junho de 1793. O direito ao trabalho se tornou um dos temas do debate acalorado, apesar de estéril, na Assembleia Constituinte francesa de 1848, deixando, todavia, um fraco vestígio no artigo VIII do Preâmbulo. Em sua dimensão mais ampla, os direitos sociais entraram na história do constitucionalismo moderno com a Constituição de Weimar. A mais fundamentada razão da sua aparente contradição, mas real complementaridade, com relação aos direitos de liberdade é a que vê nesses direitos uma integração dos direitos de liberdade, no sentido de que eles são a própria condição do seu exercício efetivo. Os direitos de liberdade só podem ser assegurados garantindo-se a cada um o mínimo de bem estar econômico que permite uma vida digna.25” Por essas razões históricas, esclarece Maurício Godinho a origem do Direito do Trabalho: “O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas. Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade. Em fins do século XVIII e durante todo o curso do século XIX é que se maturam, na Europa e Estados Unidos, todas as condições fundamentais de formação do trabalho livre mas subordinado e de concentração proletária, que propiciaram a emergência do Direito do Trabalho.26” Assim sendo, Arnaldo Sussekind com Segadas Viana trazem a seguinte definição de Direito do Trabalho na obra “Instituições de Direito do Trabalho”: “Realmente, o Direito do Trabalho não é apenas o conjunto de leis, mas de normas jurídicas, entre as quais os contratos coletivos, e não regula somente as relações entre empregados e empregadores num contrato de trabalho; ele vai desde sua preparação, com a aprendizagem, até as consequências complementares, como, por exemplo, a organização profissional. Se durante certo período a legislação sobre o trabalho teve um sentido policial e penal contra os trabalhadores (leis proibindo coalizões, a greve, a vida associativa), se, depois, passou a visar à proteção do trabalhador (leis sobre duração do trabalho, sobre idade mínima para trabalhar etc.), também é certo que em determinada época, especialmente na Alemanha, no final do século XIX, a legislação sobre o trabalho visou a interesses econômicos da nação, procurando criar um clima mais propício ao desenvolvimento das indústrias. Hoje em dia, porém, o Direito do Trabalho já não visa ao operário, como ente mais fraco na vida em sociedade, nem tem a finalidade econômica da legislação de Bismarck. Ele se situa em plano imensamente mais elevado, com o grande objetivo de solucionar o problema. A proteção e a tutela do trabalho não são 25 BOBBIO, Noberto. A era dos direitos; tradução de Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. 7ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, pág. 206-207. 26 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 83. 20 mais do que um conjunto de normas jurídicas que asseguram ao trabalhador uma posição, frente ao empregador, em que possa defender seus direitos e interesses num mesmo plano, sem complexos ou recalques; a legislação sindical, por seu lado, a nada mais visa senão a assegurar aos grupos econômicos ou profissionais os meios para, mediante entendimento, pôr termo a conflitos entre o capital e o trabalho. Valorizando o trabalho humano, seja aquele que realiza o empregado, seja o que faz o empregador, na gestão de sua empresa, o Direito do Trabalho persegue uma finalidade político-social que é a paz social, a harmonia social.27” Resumidamente, traz-se a seguinte sequência dos marcos históricos da evolução do Direito do Trabalho nos países capitalistas ocidentais, a começar pelo “Manifesto Comunista”, de Marx e Engels, em 1848. Num segundo momento é a Encíclica Católica Rerum Novarum, de 1891, em que se proclamou a necessidade da união entre as classes do capital e do trabalho28, tendo sido um documento, que inspirou a Constituição mexicana e a Constituição de Weimar, ao promover paz e integração entre os cidadãos dentro da sociedade, em prol da valorização de seus direitos sociais29. Como terceiro marco a Primeira Guerra Mundial e seus desdobramentos, como a formação da OIT – Organização Internacional do Trabalho (1919) e a promulgação da Constituição Alemã de Weimar (1919) e da Constituição Mexicana (1917), constituições essas que foram as primeiras no processo de constitucionalização do Direito do Trabalho30. No Brasil, destacam-se os anos 1930, década marcada pela industrializaçãodo país e, consequentemente, de seguidas greves mobilizações dos trabalhadores, fatos esses que contribuíram para a criação de um sistema de leis e instituições para pacificar e manter sob controle do Estado as tensões entre patrões e empregados31. Nesse contexto, no Estado Novo de Vargas, o principal marco é a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1/05/1943). “A CLT, como se consagrou, reunia e sistematiza toda a legislação até então elaborada no campo do Direito do Trabalho, passando a ser nomeada como a ‘bíblia do trabalhador’”32. 27 SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, volume I / Arnaldo Sussekind ... [et al.]. – 22 ed. atual. por Arnaldo Sussekind e Arnaldo Lima Teixeira Filho. – São Paulo: LTr, 2005, p. 99-101. 28 SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, volume I / Arnaldo Sussekind ... [et al.]. – 22 ed. atual. por Arnaldo Sussekind e Arnaldo Lima Teixeira Filho. – São Paulo: LTr, 2005, p. 39. 29 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Conheça a Constituição : comentários à Constituição Brasileira, volume 2. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 22-23. 30 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 89. 31 BULLA, Beatriz. Justiça do Trabalho: 70 anos de direitos. São Paulo: Alameda, 2011.p. 28. 32 GOMES, Angela Maria de Castro. Cidadania e direitos do trabalho. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2002, p. 39. 21 A democratização desses direitos aparece na Constituição de 5/10/1988, a alcunhada “Constituição-cidadã”, que consagrou um novo patamar para os direitos de cidadania no Brasil. Reconhecida como a mais significativa Carta de Direitos da história jurídico-política do país, a Constituição de 1988 garantiu uma grande dimensão de direitos individuais e sociotrabalhistas. Nessa nova ordem jurídica instituída, a República do Brasil constitui-se como Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF/88), que, segundo definição no livro de Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco, caracteriza-se por ser uma espécie de Estado avançado, fusão dos modelos de Estado liberal e social: “Em que pesem pequenas variações semânticas em torno desse núcleo essencial, entende-se como Estado Democrático de Direito a organização política em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleições livres e periódicas, mediante sufrágio universal e voto direto e secreto, para o exercício de mandatos periódicos, como proclama, entre outras a Constituição brasileira. Mas ainda, já agora no plano das relações concretas entre o Poder e o indivíduo, considera-se democrático aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo não somente dos direitos civis e políticos, mas também e sobretudo os direitos econômicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamação daqueles direitos.33” A estrutura do Estado, conforme a Constituição de 1988, fundamenta-se, especialmente, na cidadania, na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, II, III e IV). Destarte, a importância central e fundamental do trabalho na sociedade, razão pela qual a Constituição Federal da República do Brasil de 1988 trouxe-o como direito social fundamental em seu art. 6º e como primado da ordem social em seu art. 193, verbis: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição34” (Grifos acrescidos) “Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.” (Grifos acrescidos) 33 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 149. 34 BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. Vade Mecum OAB e concursos. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 9-10. 22 E também ampliou garantias já existentes na ordem jurídica, elencando direitos de empregados urbanos e rurais, igualando-os de modo isonômico (art. 7º, caput, CF/88), estendendo a mesma conduta aos trabalhadores avulsos (art. 7º, XXXIV); além de trazer os direitos coletivos dos trabalhadores (art. 9º a 11), que são “aqueles que os trabalhadores exercem coletivamente ou no interesse de uma coletividade deles, e são os direitos de associação profissional ou sindical, o direitos de greve, o direito de substituição processual, o direito de participação e o direito de representação classista.35” Nessa linha histórica, percebe-se que o Brasil adotou um sistema de proteção social do trabalho legal e estatutário, de inspiração europeia, em que o Direito do Trabalho se fundamentou na figura do “emprego”, consubstanciada numa específica relação de trabalho, a relação de emprego, que se forma antes pelas condições fáticas da prestação do trabalho subordinado, pessoal e assalariado, do que pela declaração de vontade das partes, sendo portanto elemento fundamental do Direito do Trabalho36. Desenvolve-se o Direito do Trabalho, conforme doutrina de Plá Rodrigues (apud, Gabriela Delgado), com base no princípio da proteção, - do qual decorrem o princípio da imperatividade das normas laborais, o princípio da irrenunciabilidade de direitos, o princípio da continuidade da relação de emprego e o princípio da primazia da realidade - com a finalidade de compensar, com proteção jurídica, a inferioridade econômica do trabalhador37. 2.3.1 O Empregado A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu art. 3º, trouxe o conceito de empregado como sendo “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário38”. A “dependência” referida no texto legal corresponde à “subordinação jurídica”, que define o contrato de trabalho39. 35 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 288. 36 DELGADO, Gabriela Neves; Helder Santos Amorim. Op. cit., p. 32. 37 DELGADO, Gabriela Neves; Helder Santos Amorim. Op. cit., p. 33. 38 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. CLT: Consolidação das leis do trabalho / organização Renato Saraiva, Aryanna Manfredini, Rafael Tonassi. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, out. 2014, p. 113. 39 SUSSEKIND, Arnaldo. Op. cit, p. 311. 23 Para Maurício Godinho, “empregado” é “toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade onerosidade, não eventualidade e subordinação.40”. A doutrina interpreta como sendo esses os cinco elementos fático-jurídicos da relação de emprego, que reunidos constituem empregado o prestador de serviços41. 2.3.2 O Empregador O conceito de “empregador” consoante o texto consolidado é “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.42” A caraterização da figura do empregador dá-se a partir da configuração da relação de emprego, o que traz os seguintes efeitos: a sua despersonalização e sua assunção dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado. Para Godinho, a primeira consiste na “circunstância de autorizar a ordem justrabalhista a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego (o empregador), sem prejuízo da preservação completa do contrato empregatíciocom o novo titular”43. A segunda consiste na “circunstância de impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado.44”. 2.3.3 A bilateralidade da relação de emprego/ contrato de trabalho A partir da consolidação da relação de emprego e do contrato de trabalho que ocorre o distanciamento do tradicional Direito Civil, afastando-se da clássica figura civilista da locação de serviço (locatio operarum), em que a relação de trabalho baseava-se na premissa liberal da plena autonomia da vontade das partes45. 40 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 354. 41 DELGADO, Maurício Godinho. Idem. 42 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. CLT: Consolidação das leis do trabalho / organização Renato Saraiva, Aryanna Manfredini, Rafael Tonassi. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, out. 2014, p. 113. 43 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. 402. 44 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. 403. 45 DELGADO, Gabriela Neves; Helder Santos Amorim. Op. cit., p. 33. 24 O art. 442 da CLT define contrato de trabalho como “o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Para Godinho, a definição de contrato empregatício é “o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador.46”. O Direito do Trabalho, nesse aspecto, com base em seus princípios protetivos basilares, construiu suas instituições jurídicas tais como o contrato contínuo e estável de trabalho de trabalho com conteúdo mínimo legalmente instituído, a relação bilateral de emprego faticamente determinada e o enquadramento sindical dos trabalhadores pela natureza da atividade do empregador. A CLT, por sua vez, também traz a cláusula de imperatividade das normas trabalhistas, em seu art. 9º, de modo a combater as fraudes nas relações de emprego, tais como, pela doutrina e jurisprudência verificadas, os (i) contratos civis utilizados para mascarar a relação de emprego; (ii) cooperativa intermediária de mão de obra; (iii) “pejotização” de empregados; (iv) a falsa “socialização” de empregados; (v) a descaracterização do contrato de estágio profissional; e (vi) a descaracterização do contrato de trabalho temporário”. 46 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. 504. 25 3 TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA 3.1 Conceito A expressão terceirização, segundo Maurício Godinho Delgado, é um neologismo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente, terminologia essa oriunda da área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividade para outrem, um terceiro à empresa47. A terceirização para o Direito do Trabalho, conforme Godinho, é assim entendida: “Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.48” Na ótica de Sérgio Pinto Martins, sob o ponto de vista da gestão empresarial, a terceirização é um fenômeno mundial que acompanha a tendência de especialização em todas as áreas, gerando novos empregos e novas empresas, desverticalizando-as, a fim de que exerçam tão somente a atividade em que se aprimoram, delegando a terceiros a execução dos serviços que não são do âmbito de sua especialidade49. Em uma visão mais crítica, Rodrigo Carelli conceitua a terceirização do seguinte modo: “A terceirização pode ser entendida como o processo de repasse para a realização de complexo de atividades por empresa especializada, sendo que estas atividades poderiam ser desenvolvidas pela própria empresa.50” 47 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 436. 48 DELGADO, Maurício Godinho. idem. 49 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 13 ed. rev. e ampl. São Paulo.Atlas, 2014, p. 1. 50 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão de obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Net, Rio de Janeiro, 2014. Disponibilizado pelo próprio autor em: <http://papyruseditor.com/web/17301/Terceiriza%C3%A7%C3%A3o- como-Intermedia%C3%A7%C3%A3o-de-M%C3%A3o-de-Obra>. Acesso em: 10 nov. 2014, p. 58-59. 26 Percebe-se, portanto, que a terceirização é um processo triangular, isto é, em que figuram três elementos: o empregado, a empresa prestadora de serviços e a empresa tomadora. 3.1.2 A relação trilateral/ triangular A terceirização constitui uma relação triangular, entre trabalhador, prestador de serviços e tomador de serviços. No entanto, o contrato de trabalho é bilateral, estabelecido apenas entre empregado e empregador51, ou seja, entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços. No entanto, para grande parte da doutrina, a terceirização é um modelo excetivo da forma tradicional de contratação bilateral. Os efeitos dessa modalidade excetiva no contrato de trabalho individual são objeto de crítica por grande parte da doutrina brasileira, a exemplo do posicionamento de Maurício Godinho: “O claro direcionamento da ordem jurídica internacional estipulada pela OIT e da ordem jurídica nacional estabelecida pela Constituição da República de 1988 e pelas leis trabalhistas do país, no sentido da fixação de incentivos e proteções ao trabalho protegido, especialmente a relação de emprego, tornam excetivas as diversas formas de contratação do trabalho humano fora desses marcos civilizatórios. São sábias a ordem jurídica nacional e a internacional ratificada, uma vez que essas modalidade excetivas de contratação trabalhista, inclusive a terceirização, tendem ao rebaixamento protetivo da força de trabalho e à precarização do valor trabalho, ensejando desproporcional, injusta e antissocial prevalência do poder econômico empresarial sobre os seres humanos que vivem do trabalho.52” (Grifos nossos) 3.2 Origem histórica Quanto a sua origem histórica, a terceirização é usada como técnica instrumental de produção no sistema capitalista desde a Revolução Industrial, como esclarece Carelli em artigo publicado na revista do Tribunal Superior do Trabalho: 51 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 12. 52 DELGADO, Gabriela Neves; Helder Santos Amorim. Os limites constitucionais da terceirização. 1 ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 30. 27 “Vende-se como novo algo que não é tão inédito assim. Em verdade, não há nenhum ineditismo. De fato, a técnica da terceirização não advém da recente reestruturação produtiva conhecida comotoyotismo. Trata-se, em verdade, de uma recauchutagem de instrumento que data do início da própria Revolução Industrial, em fins do século XVIII e início do século XIX. É historicamente conhecida sob o nome de putting- out system a exploração de trabalhadores para realizar parte da produção dos capitalistas em seus próprios domicílios, o que transformou artesãos independentes em trabalhadores empobrecidos e limitados. Esse tipo de “terceirização”, com a entrega de parte da produção para ser realizada externamente e de forma complementar ao realizado dentro dos muros da fábrica, aconteceu principalmente nos setores da confecção e da indústria bélica na Inglaterra.53” Porém, como prática empresarial amplamente reconhecida e copiada no mundo, a terceirização tem seu berço no Japão, como afirma a socióloga Maria da Graça Druck, em sua destacada tese de doutorado escrita nos anos 90: “Como visto anteriormente, um dos componentes do modelo japonês é a forma como se estruturam as relações interempresas no Japão: as redes de subcontratação ou terceirização. É parte da estrutura produtiva da economia japonesa, uma relação de complementaridade entre as grandes empresas e as micro, pequenas e médias empresas. Estas últimas são indispensáveis para o sucesso do modelo. (...) Estas várias empresas fornecem os mais variados tipos de insumos, intermediários, produtos, embalagens e até mão-de-obra temporária. No caso das empreiteiras de mão-de-obra temporária, estabelece-se uma relação de fidelidade e subordinação hierárquica às grandes empresas. Já no caso de fornecedoras de componentes, eventualmente ocorrem programas de cooperação tecnológica promovidos pela empresa-cliente. Ainda no caso das subcontratadas, estas são de menor porte e de menores recursos, além de apresentarem um padrão de salários e de benefícios inferiores aos da empresa-mãe.54” O sociólogo norte-americano Berveley J. Silver, atualmente uma das maiores autoridades mundiais em Sociologia do trabalho, explica mais detalhadamente a origem histórica do modelo de produção japonês: “O Japão testemunhou um enorme aumento de militância trabalhista no final da Segunda Guerra Mundial (isto é, às vésperas da decolagem de sua indústria automobilística). Para lidar com as restrições impostas por essa onda de militância operária, as montadoras escolheram um caminho bastante distinto do estilo fordista de produção em massa. Ao descartar as primeiras tentativas de integração de integração vertical, os fabricantes de automóveis japoneses criaram um sistema de 53 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. A Terceirização no século XXI. Rev. TST, Brasília, vol. 79, nº 4, out/dez 2013. Disponibilizado em: http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/55996/012_carelli.pdf?sequence=1 . Acesso em: 04 jun. 2015. 54 DRUCK, Maria da Graça. Terceirização: (des)fordizando a fábrica. Um estudo do complexo petroquímico da Bahia. 1995. 275 f. Monografia (Doutoramento em Ciências Sociais – Universidade Estadual de Campinas, São Paulo, 1995, p. 119. 28 subcontratação com múltiplos estratos, os que lhes permitia simultaneamente garantir o emprego de uma força de trabalho principal, manter com ela relações cooperativas e obter materiais a baixo custo e flexibilidade da parte dos estratos inferiores da rede de fornecedores. Tal combinação não só permitiu ao Japão escapar do tipo de agitação operária que houve na maioria dos outros países produtores, mas também permitiu às corporações japonesas introduzir uma série de medidas de corte de custos nos anos 1970 (a chamada ‘produção enxuta’) e, com isso, triunfar na competição global dos anos 1980.55” Nesse ponto, há a necessidade de se contextualizar o germinal da terceirização nas políticas neoliberais adotadas no fim da década de 70, em que se critica o Wellfare State, por meio da superação do “grande Estado” por um “Estado mínimo”, adotando-se o que ficou conhecido como flexibilização. Retira-se essa explicação histórica do livro “Mutações do Trabalho” de Francisco Carlos Teixeira da Silva, Professor de História da Universidade Federal do Rio de Janeiro (IFCS/UFRJ): “Couberam a Margareth Thatcher, na Inglaterra (a partir de 1979), e Ronald Regan, nos Estados Unidos (a partir de 1981), a organização e o exercício de políticas de desmonte do Estado de Bem-Estar Social. A argumentação de ambos os governantes baseava-se nas ideias de economistas liberais (como Milton Friedman e Frederich Rajek), que postulavam uma imediata diminuição dos impostos. O grande volume de impostos existentes, necessários para financiar o Estado do Bem-Estar Social (saúde, educação, seguro-desemprego etc.), seria a origem da depressão econômica, então vigente, e do desemprego. Quanto menos impostos, maiores seriam os investimentos produtivos e, assim, gerar-se-iam mais empregos, raciocinavam políticos e economistas liberais. Obviamente, os anteparos sociais existentes, segurança e garantias do trabalho, deveriam ser anulados, retirando dos empresários o ônus dos diversos impostos decorrentes das estruturas de amparo do Estado-providência. Alguns organismo econômicos e financeiros mundiais, como o Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional – FMI, passaram a adotar tal receituário como tendo valor igual para todos, fosse o México, a Rússia ou a Indonésia. Assim, passou-se a utilizar uma palavra mágica, que explicaria tudo: flexibilização – flexibilização da seguridade social, flexibilização dos direitos e garantias trabalhistas, flexibilização no processo de trabalho – que garantiria a redução dos custos sociais do trabalho para empresários (seriam menos impostos a pagar). Surge, assim, o conceito de produção enxuta, uma nova forma de regulação do trabalho, em substituição à produção em massa, típica da época da predominância do fordismo-keynesianismo.56” Essa “nova forma de regulação do trabalho”, que sobrepujou o fordismo, começa a delinear um novo arquétipo dos mercados de trabalho, como observa Francisco Carlos: 55 SILVER, Beverly J. Forças do trabalho : movimentos trabalhistas e globalização desde 1870; tradução: Fabrizio Rigout. São Paulo : Boitempo, 2005, p. 54. 56 SILVA, Francisco Carlos Teixeira da. Mutações do trabalho. Rio de Janeiro: Senac Nacional, 1999, p. 74-75. 29 “Quanto à organização industrial, as empresas que, sob o fordismo, estruturavam-se em grandes unidades de produção passam agora a organizar uma rede de subcontratação em torno da unidade produtiva principal – a montadora de automóveis, por exemplo. A partir daí estão criadas as pré-condições para a segmentação dos mercados de trabalho, conforme um desenho ainda em formação: 1. Um núcleo de assalariados multiespecializados, polivalentes e flexíveis, com garantias de emprego, seguridade social e trabalhistas; 2. Trabalhadores das empresas terceirizadas ou subcontratadas, que recebem salários mais baixos cujos empregos não têm a mesma garantia do grupo anterior, vinculando-se às demandas existentes; 3. Formas de assalariamento precário, como nos contratos por tempo determinados; 4. Novas formas de trabalho doméstico, em que trabalhadores entram formalmente na categoria de prestadores de serviços como trabalhadores autônomos. Tal perfil de um novo mercado de trabalho, bastante segmentado, acarreta uma diminuição da folha salarial das empresas e, ao mesmo tempo, evita a incidência de inúmeras imposições fiscais. Os primeiros atingidos são os contramestres, pequenos gerentes, pessoal de escritório, vendedores, representantes, a força de trabalho não-qualificada e não essencial ao processo produtivo e, na extensão da diminuição do Estado e deseus serviços (as privatizações), os funcionários públicos.57” Posteriormente, é possível claramente notar as consequências gravosas desse “progresso tecnológico” de gerenciamento da produção em face da classe trabalhadora. A professora Maria José Pires Barros Cardozo, da Universidade do Maranhão, destaca tais efeitos prejudiciais ao trabalhador: “Nesse contexto, a transição, a natureza, e a composição e as formas de organização da classe trabalhadora vêm sofrendo uma progressiva heterogeneidade. De um lado, a adoção de contratos de trabalhos flexíveis (trabalho em tempo parcial, temporário, terceirizado, familiar, subcontratado) vem provocando um crescimento dos empregos precários. De outro, as multinacionais promovem deslocalizações dos setores industriais de uma região para outra, inclusive dentro de um mesmo país – exemplo do setor têxtil e da eletrônica são o mais frequente -, a fim de se aproveitarem de uma força de trabalho barata e sem tradição de luta. Essas empresas, para reduzirem os custos, aumentarem os lucros e competirem internacionalmente, estão distribuindo suas operações numa vasta cadeia de formas terceirizadas e de trabalho em domicílio. Por intermédio da externalização da produção, elas transferem e espaço e utilizam uma força de trabalho sem o ônus da legislação trabalhista e dos encargos sociais. Essas novas formas de organização da produção fragmentam as relações de trabalho e solapam a organização sindical da classe que vive da venda da força de trabalho e transformam as bases objetivas da luta de classes. Os sindicatos que antes, 57 SILVA, Francisco Carlos Teixeira da. Op. cit., p. 80-81. 30 aliados aos movimentos sociais, lutavam pelo controle social da produção, hoje aderem às formas de negociação dentro da ordem do capital e do mercado.58” Por outro lado, esse fenômeno da externalização da produção, tratada pela professora, trouxe mais poder ao grande capitalista que, com o incremento dos recursos informáticos e microeletrônicos, detém novos modos de exercer os poderes de controle e exploração sobre a força de trabalho, como analisa o Doutor em Ciências Sociais Zéu Palmeira em seu livro “Terceirização e Reestruturação Produtiva”: O grande capitalista, com o emprego dos novos recurso tecnológicos e do outsorcing, passou a ter um maior poder para combinar as formas de exploração modernas e atrasadas, formatar as cadeias produtivas globais e controla-las. Tal poder é estrategicamente dissimulado em face da competição intercapitalista, notadamente quando se torna conveniente ao detentor do capital apropriar-se da farsa do discurso nacionalista e da empresa nacional. A Chrysler Corporation, empresa automobilística com matriz sediada nos EUA, empreendeu campanha publicitária convocando a população norte-americana a valorizar o automóvel nacional e, em consequência, estimular a relação de emprego havida com o trabalhador local, ao invés de entrar no modismo de adquirir os carros japoneses. Tempos depois, técnicos da empresa revelaram que os componentes do automóvel da Chrysler eram em grande parte importados e que a referida corporação era uma das donas da Mitsubishi Motors (REICH, 1994), do mesmo modo que a Ford é uma das proprietárias da Mazda e da Kia Motors (com matriz sul-coreana). Quanto a este aspecto, vale ressaltar algo curioso: a Mazda produziu o carro Ford em sua fábrica no Michigan e exportou tais veículos para serem comercializados no Japão com a marca Ford. Em suma, a teia corporativa mundial, embora continue a apresentar um alto grau de articulação do capitalismo mundializado, apropria-se do discurso da defesa e do emprego e da indústria nacionais para fazer tudo, menos aquilo que ela anuncia defender: o emprego.59” Esse “grau de articulação do capitalismo mundializado” tem mostrado sua face mais perversa principalmente em países asiáticos. No ano passado, a rede britânica de televisão BBC exibiu um documentário com o objetivo de denunciar as condições subumanas de trabalhadores terceirizados na China e na Indonésia, envolvidos no processo de fabricação de iPhones e iPads da empresa norteamerciana Apple. Na película, são mostrados operários exaustos numa fábrica de montagem de iPhones e iPads na China, após uma jornada diária de mais de 16 horas. Em 2010, ocorreu o suicídio de 14 empregados em outra fábrica que produz iPhones na China. Enquanto na Indonésia, foram encontradas crianças cavando minério de estanho com a mão em condições extremamente perigosas60. 58 CARDOZO, Maria José Pires (Org.). Trabalho, capital mundial e formação dos trabalhadores. Fortaleza: Editora Senac Ceará, Edições UFC, 2008, p. 168-169. 59 PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Terceirização e reestruturação produtiva. São Paulo. LTr, 2008, p. 93. 60 BILTON, Richard. Apple 'failing to protect Chinese factory workers'. Net, BBC Panorama, 18 dez. 2014. Disponível em: <http://www.bbc.com/news/business-30532463>. Acesso em: 01 jul. 2015. 31 3.2.1 O surgimento da terceirização na ciência da administração Michel Foucault, em seu livro “Vigiar e punir”, destrincha o processo de operacionalização do trabalho, a partir do sistema fabril surgido no século XVIII, demonstrando a divisão do processo de produção, que adestra os corpos dos trabalhadores: “Nas fábricas que aparecem no fim do século XVIII, o princípio do quadriculamento individualizante se complica. Importa distribuir os indivíduos num espaço onde se possa isolá-los e localizá-los; mas também articular essa distribuição sobre um aparelho de produção que tem suas exigências próprias. (...) Percorrendo-se o corredor central da oficina, é possível realizar uma vigilância ao mesmo tempo geral e individual; constatar a presença, a aplicação do operário, a qualidade do seu trabalho; comparar os operários entre si, classificá-los segundo a sua habilidade e rapidez; acompanhar os sucessivos estágios de fabricação. Todas essas seriações formam um quadriculado permanente: as confusões se desfazem; a produção se divide e o processo de trabalho se articula por um lado segundo suas fases, estágios ou operações elementares, e por outro, segundo os indivíduos que o efetuam, os corpos singulares que a ele são aplicados: cada variável dessa força – vigor, rapidez, habilidade, constância – pode ser observada, portanto caracterizada, apreciada, contabilizada e transmitida a quem é o agente particular dela. Assim afixada de maneira perfeitamente legível a toda série dos corpos singulares, a força de trabalho pode ser analisada em unidades individuais. Sob a divisão do processo de produção, ao mesmo tempo que ela, encontramos, no nascimento da grande indústria, a decomposição individualizante da força de trabalho; as repartições do espaço disciplinar muitas vezes efetuaram uma e outra.61” (Grifos acrescidos) Essa logística aperfeiçoou-se ao longo do tempo nas técnicas da Ciência da Administração. No Final do século XIX, o norte-americano Frederick Taylor (1856-1915), no livro Princípios de administração científica, traz os parâmetros do método científico da racionalização da produção. Esse método ficou conhecido como taylorismo, pelo que objetiva o aumento de produtividade com economia de tempo, supressão de gestos desnecessários no interior do processo produtivo e utilização máxima da máquina62. “Taylorismo”, segundo Druck, é assim compreendido: “O ‘taylorismo’ ou ‘administração científica do trabalho’ surge como uma nova cultura do trabalho na passagem do século XIX para o século XX nos Estados Unidos, nação que começava a despontar como potência mundial no que, efetivamente, se transformaria no pós-guerra. Período em que se consolida em padrãode acumulação capitalista sustentado no ‘industrialismo’ e na atuação monopolista dos capitais. Período em que o conhecimento científico se torna cada vez mais decisivo para desenvolver as diversa áreas da produção industrial (elétrica, química, telecomunicações, metalurgia, construção naval e outras). 61 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução: Raquel Ramalhete. 41 ed. Petrópolis, RJ : Vozes, 2013, p. 139-140. 62 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; Maria Helena Pires Martins. Op. cit., p. 39. 32 Esse é o tempo em que os homens que vivem do trabalho precisam ser transformados ‘cientificamente’, a fim de que possam cumprir um papel-chave na base técnica e mecânica da produção industrial. Para alguns estudiosos, o taylorismo representa um tipo de mecanização sem a introdução da maquinaria; ou seja, trata-se de ‘subsumir o trabalho ao capital’, através da expropriação do conhecimento dos trabalhadores, o que pode ser viabilizado através do controle efetivo do capital sobre o trabalho, realizado na forma da ‘gerência científica’ e que tem como um dos fundamentos centrais a separação entre o trabalho manual e o trabalho intelectual. Na verdade, o taylorismo – enquanto prática gerencial do capital - é necessário para complementar, no plano da subjetividade, o papel desempenhado pela maquinaria, isto é, torna-se fundamental para consolidar a subsunção real do trabalho ao capital.63” Com Henry Ford (1863-1947), a divisão do trabalho foi intensificada, ao introduzir a linha de montagem na indústria automobilística, o que ficou conhecido como fordismo64. Para Druck, o fordismo pode ser assim entendido: “Assim, o fordismo – enquanto novo padrão de gestão do trabalho e da sociedade (ou do Estado) – sintetiza as novas condições históricas, constituídas pelas mudanças tecnológicas pelo novo modelo de industrialização caracterizado pela produção em massa, pelo consumo de massa (o que coloca a necessidade de um novo padrão de renda para garantir a ampliação do mercado), pela ‘integração’ e ‘inclusão’ dos trabalhadores. Tal inclusão, por sua vez, era obtida através da neutralização das resistências (e até mesmo da eliminação de uma parte da classe trabalhadora – os trabalhadores de ofício) e da ‘persuasão’, sustentada essencialmente na nova forma de remuneração e de benefícios.65” A partir das décadas de 1970 e 1980, com o avanço tecnológico, na esteira da automação avançada, da robótica, microeletrônica, aparecem novos padrões de produtividade. Passa-se a quebrar com a rigidez do fordismo, caracterizado pela linha de montagem e produção em série, e do taylorismo, centrado na produção em massa. Tal mudança começa a ser destacadamente implementada na fábrica de automóveis da Toyota, no Japão, ao ser criado novo método de gerenciamento conhecido como toyotismo66. Sobre a crise do modelo fordista e soerguimento do modelo japonês, Druck traz as seguintes considerações: “As diversas abordagens sobre o ‘modelo japonês’, ‘automação flexível’, ‘produção flexível’, ‘toyotização’, ‘just-in-time’ e outras denominações, embora apresentem conclusões e definições bastante diferentes, têm como elemento comum que, para discutir o modelo japonês, tem-se, necessariamente, que discutir a crise do fordismo, seu estágio, seu significado e implicações, em termos de rupturas e ou de continuidades.67” 63 DRUCK, Maria da Graça. Op. cit., p. 36. 64 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; Maria Helena Pires Martins. Op. cit., p. 39. 65 DRUCK, Maria da Graça. Op. cit., p. 45. 66 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; Maria Helena Pires Martins. Op. cit., p. 40. 67 DRUCK, Maria da Graça. Op. cit., p. 68. 33 Consolidada no mundo capitalista, a terceirização constituiu-se para a Administração de Empresas como importante fonte de estratégia, de organização e métodos da atividade empresarial, visto que se trata de um processo de gestão de uma técnica de organização empresarial.68 3.2.2 O efeito da globalização na flexibilização trabalhista A terceirização é incontestavelmente uma prática empresarial decorrente da globalização. As empresas buscam sua reestruturação para assimilarem os impactos da tecnologia e dos mercados mundiais. Essa onda de flexibilização deu-se, sobretudo, a partir da década de 70, como explica a professora portuguesa Maria do Rosário Palma Ramalho: “Na década de setenta do século passado e por razões ligadas à alteração dos sectores dominantes da Economia, às tendências de especialização das empresas e, ao mesmo tempo, de globalização das trocas econômicas, bem como por força dos avanços tecnológicos, este quadro empresarial de referência das normas laborais vai alterar-se. Efectivamente, a partir desta época, surgem, ao lado das grandes unidades produtivas do sector secundário, empresas com um perfil muito diverso, do sector terciário e, logo depois e por força da evolução tecnológica, empresas do já chamado sector quartenário da economia (o setor da informática). Por imperativos de competividade, estas empresas são mais pequenas e ágeis, concentram-se no core do seu negócio, recorrendo a serviços externos para as funções auxiliares (é a disseminação do out sourcing), e adoptam formas de organização interna mais flexíveis e menos verticalizadas.69” (Grifos nossos) Sobre a flexibilização da produção, as professoras de Filosofia Maria Lúcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, desvendam com objetividade e precisão a lógica que dita o processo de terceirização no sistema capitalista, in verbis: “Apesar da atuação mais participativa do trabalhador e da exigência de sua melhor qualificação - o que pressupõe a maior intelectualização do trabalho -, o sistema capitalista depende de uma imponderável ‘lógica do mercado’ para as decisões fundamentais sobre “o que fazer, quanto e quando fazer”, fatores que ainda cerceiam a autonomia do trabalhador. Além disso, como a flexibilização depende da demanda flutuante, algumas tarefas são encomendadas a empresas ‘terceiras’ 68 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 32. 69 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Tratado de Direito do Trabalho – Parte I – Dogmática Geral. Coimbra: Almedina, 2012, p. 66-67. 34 subcontratadas. Essa terceirização atomiza os empregados, antes unidos nos sindicatos, o que provocou seu enfraquecimento no final da década de 1980, repercutindo negativamente na capacidade de reivindicação de novos direitos e manutenção das conquistas realizadas. Os temores mais frequentes dessas nova geração de trabalhadores da era da automação são o desemprego e o excesso de trabalho decorrente do ‘enxugamento’ realizado pelas empresas em processo de ‘racionalização’ de atribuição das tarefas.70” (Grifos acrescidos) Maria da Graça Druck traz a seguinte ponderação sobre o fenômeno da globalização em seus múltiplos aspectos observados até então, especialmente a prática terceirizante: “Nas diversas abordagens sobre a globalização, encontra-se alguns aspectos comuns que podem ser considerados como elementos constitutivos do sistema capitalista, já apontados como tendência, por Marx, desde o século XIX. Em primeiro lugar, neste final de século, constata-se uma radicalização dos processos de concentração e centralização de capitais, o crescimento dos oligopólios; cada vez mais se intensificam as fusões e incorporações de empresas, assim como, simultaneamente, se difundem micro, pequenas e médias empresas, com a formação de redes de subcontratação e a terceirização – exemplos claros da dispersão de capitais.71” No iníciodos anos 2000, já havia a visão de que esse ajuste das empresas resultava em terceirização de todas as atividades, menos as fundamentais; redução da força de trabalho e transferência de atividades para o exterior, a fim de reduzir custos72. Na esteira desse processo de flexibilização da produção, o viés econômico foi um dos argumentos favoráveis mais propalado à prática terceirizante. Rodrigo Carelli observa, no entanto, que mesmo que se considere que a lógica capitalista objetiva o lucro, tal vantagem efetivamente não se observa: “Entre as vantagens apontadas pela Ciência da Administração, inerentes ao próprio conceito da terceirização, seriam a redução de custos, melhoria na qualidade dos produtos, melhor competitividade, aumento de produtividade e aumento de lucros. Ora, de todos esses, o único que não se pode aceitar como razoável seria a redução de custos. Ora, quando se contrata outra empresa para realização de um serviço que ela própria realizava, ou poderia realizar, deve-se levar em conta que se pagará, além dos custos daquela atividade, o lucro da empresa contratada.73” 70 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; Maria Helena Pires Martins. Filosofando: introdução à filosofia. 3 ed. revista. São Paulo: Moderna, 2003, p. 40. 71 DRUCK, Maria da Graça. Terceirização: (des)fordizando a fábrica. Um estudo do complexo petroquímico da Bahia. 1995. 275 f. Monografia (Doutoramento em Ciências Sociais – Universidade Estadual de Campinas, São Paulo, 1995. Disponível em: <http://www.bibliotecadigital.unicamp.br/document/?code=vtls000099711&fd=y>.Acesso em: 02 mar. 2015. 72 GRAYSON, David; Adrian Hodges. Compromisso social e gestão empresarial; tradução: Carlos Mendes Rosa, César Taylor, Mônica Tambelli. São Paulo: Publifolha, 2002, p. 154. 73 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão de obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Net, Rio de Janeiro, 2014. 35 À guisa de exemplo, estudos do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE) comprovam que 98% das motivações que levaram a Petrobrás terceirizar mão de obra ocorrem por contratos que objetivam o menor preço, sendo apenas 2% que consideram a melhor técnica e preço74. Além disso, há de se observar que o processo terceirizante implica em diversos riscos para a empresa tomadora, como esclarece Sérgio Pinto: “Um dos principais riscos da terceirização é contratar empresa inadequada para realizar os serviços, sem competência e idoneidade financeira, pois poderão advir problemas principalmente de natureza trabalhista. Outro risco é o de pensar a terceirização apenas como forma de reduzir custos, pois este objetivo não for alcançado, ou no final a terceirização não der certo, implicará o desprestígio de todo o processo. Aquilo que parecia ser barato sairá caro, como se for configurado o vínculo de emprego entre o trabalhador e a terceirizante, em que serão devidas as verbas trabalhistas, FGTS e contribuições previdenciárias.75” Todas essas consequências deletérias ao empregado são fruto das mudanças tecnológicas e de gestão trazidas pela globalização. Internacionalmente, fala-se de uma proposta de desregulamentação ou flexibilização do Direito do Trabalho para esses problemas trazidos pelo pós-fordismo ou taylorismo76. Dentre as consequências trazidas ao processo de produção e de trabalho, Ricardo Antunes destaca o “trabalho precarizado”, assim entendido: Há um enorme incremento do subproletariado fabril e de serviços, o que tem sido denominado mundialmente de trabalho precarizado. São os terceirizados, subcontratados, part-time, entre tantas outras forma assemelhadas, que proliferam em inúmeras partes do mundo. Inicialmente, esses postos de trabalho foram preenchidos pelos imigrantes, como os gastarbeiters na Alemanha, o lavoro nero na Itália, os chicanos nos EUA, os decasséguis no Japão etc. Mas hoje sua expansão atinge também os trabalhadores especializados e remanescentes da era taylorista- fordista.77” (Grifos acrescidos) Disponibilizado pelo próprio autor em: http://papyruseditor.com/web/17301/Terceiriza%C3%A7%C3%A3o- como-Intermedia%C3%A7%C3%A3o-de-M%C3%A3o-de-Obra . Acesso em: 10 nov. 2014, p. 60. 74 DIEESE/CUT. Terceirização e desenvolvimento, uma conta que não fecha. São Paulo, 2014. Disponível em: <http://www.sinttel.org.br/downloads/dossie_terceirizacao_cut.pdf>. Acesso em: 08 nov. 2014, p. 43. 75 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 32. 76 LIMA, Fernanda Maria Dias de Araújo. Flexibilização das normas trabalhistas e os novos desafios do sindicalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2005, p. 51. 77 ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? : ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. 16 ed. São Paulo: Cortez, 2015, p. 218. 36 3.3 A implementação da terceirização no Brasil No Brasil, a terceirização aparece como resultado de processo periódico, gradual e incisivo de inserção do modelo toyotista de produção no país, que (i) estendeu-se, sobretudo, a partir da década de 1970, com a inserção dos “círculos de controle de qualidade” nas grandes empresas; (ii) expandiu-se nos idos dos anos 1980, com as inovações gerenciais traçadas pelo toyotismo (just in time), nas empresas do complexo automobilístico; e (iii) consolidou-se a partir dos anos 1990, espraiando-se para todos os setores da economia, tendo ocorrido uma espécie de expansão desvirtuada da terceirização no âmbito empresarial, tanto nas áreas e setores periféricos como nas áreas e setores nucleares do setor produtivo 78. Percebe-se, então, que esse fenômeno é relativamente novo no Direito do Trabalho pátrio, visto que começa a ter relevância e clareza estrutural apenas a partir da década de 70 no Brasil79. Na própria CLT ainda hoje não há previsão específica da terceirização. Somente houve menção de duas figuras delimitadas de subcontração de mão de obra, próximas ao que seria considerado terceirização futuramente: a empreitada e subempreitada (art. 455), bem como a da pequena empreitada (art. 652, “a”, III, CLT). No término da década de 1960 e início dos anos 70, eis que surge referência normativa ao fenômeno da terceirização – conquanto não reconhecida sob esse epíteto – no Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10) e Lei n. 5.645/70. Dessa forma, o ordenamento jurídico pátrio absorveu o instituto da terceirização para determinadas hipóteses em suas fontes legais, como na Lei nº 6.019/74 (trabalho temporário) e na Lei nº 7.102/83 (serviços de vigilância)80. Vale destacar que a lei que disciplina o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço contempla a hipótese de terceirização (Lei nº 8.036/90 e seu regulamento, Decreto nº 99.684/90). 78 DELGADO, Gabriela Neves; Helder Santos Amorim. Os limites constitucionais da terceirização. 1 ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 11. 79 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12 ed. São Paulo. LTr, 2013, p. 437. 80 GOMES, Orlando; Elson Gottschalk. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2011. 37 Contudo, a Constituição Federal de 1988 traz limitações constitucionais ao processo de terceirização nos princípios e nas regras assecuratórias da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, III, combinado com o art. 170, caput), da busca de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art.3º, I), do objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, III), da busca da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Porém, afora as exceções legais supracitadas, a terceirização, como fenômeno integrante do movimento de flexibilização das relações de trabalho, ainda não tem sua regulamentação legal no Brasil81. É importante evidenciar que houve, por parte da doutrina, uma observação, a princípio, favorável da terceirização, como considerou Arnaldo Sussekind, em parecer de 1998: “A revolução tecnológica acelerada, na qual a informática, a tecnologia e a robotização configuram a fase pós-industrial da nossa história, transformou a economia mundial que se globalizou com o fim da ‘guerra fria’, simbolizado na queda do muro de Berlim. Uma das consequências, no plano das relações de trabalho, foi a horizontalização da estrutura empresarial, com a terceirização de determinados serviços, tendo em conta que a empresa subcontratada pode executar tais serviços melhor e a menor custo, por concentrar sua administração, planejando a formação profissional na produção dos mesmos. 82 ” (Grifos nossos) Porém, na década de 90, já se observava no Brasil que a terceirização83 (i) era a prática que mais se difundia na atividade industrial e também em outras áreas (serviços, comércio, setor público e outros); (ii) estava se intensificando não somente nos serviços de apoio ou periféricos (alimentação, transportes, vigilância etc.), mas também atingindo as atividades nucleares centrais da empresa, como a produção e a manutenção; (iii) era o processo que tornava mais visíveis as transformações do espaço fabril e da cultura fabril, por meio de um movimento de desintegração dos coletivos de trabalho; (iv) trazia implicações para o mercado de trabalho, agravando suas características estruturais, como segmentação, fragmentação, desorganização/informalização; (v) trazia consequências políticas, no plano da ação coletiva, principalmente dos sindicatos, ao fragilizar intensamente as representações e as práticas sindicais, reforçando identidades corporativas em prejuízo das identidades de classe, 81 CASTRO, Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de. Terceirização: uma expressão do direito flexível do trabalho na sociedade contemporânea. São Paulo. LTr, 2014, p. 127. 82 SUSSEKIND, Arnaldo, Luiz Inacio. Pareceres sobre direito do trabalho e previdência social. Vol IX. São Paulo: LTr, 1998, p. 58. 83 DRUCK, Maria da Graça. Op. cit., pág. 124. 38 enfraquecendo os laços de solidariedade entre os trabalhadores, estimulando a sua desunião, a sua dispersão e a concorrência entre eles. No âmbito do Poder Judiciário, os efeitos da globalização tiveram forte ressonância no Brasil a partir da década de 90, constados pelo aumento das demandas relacionadas a terceirização na Justiça do Trabalho. Esclarece-se que a Justiça laboral está estruturada em três graus de jurisdição conforme art. 111 da CF, a saber, o primeiro grau exercido pelos Juízes do Trabalho (funcionam as Varas do Trabalho, sendo que antes da EC n. 24/99, eram Juntas de Conciliação e Julgamento); o segundo grau (Tribunais Regionais do Trabalho - TRTs); e o terceiro grau (Tribunal Superior do Trabalho – TST)84: “O fenômeno da globalização na década de 1990 trouxe para a Justiça do Trabalho o enfretamento de suas questões mais importantes: a flexibilização das leis trabalhistas e a terceirização. (...) O avanço da tecnologia, o aumento exponencial da demanda por produtos em um mundo globalizado e a possibilidade de exploração de mão de obra barata em países mais pobres faz com que aumente a concorrência entre as empresas nacionais, que cumprem diversas normas trabalhistas, e as que estão instaladas em países como a China, com nenhuma norma e salários baixíssimos, e que importam produtos para o Brasil. (...) Dentro da mesma ideia de reduzir custos e aumentar a qualidade de produção, os empregadores descobriram um fenômeno chamado terceirização. O problema é que ela também é tida como mais uma forma de precarização do trabalho.85” As causas que justificam tais fenômenos, reconhecidos sob os epítetos de judicialização e ativismo judicial, devem-se aos fatos da descrença popular e da inércia do parlamento brasileiro86. Diante dessa omissão legislativa, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho precisou enfrentar esse tema, primeiro no Enunciado nº 25687 em 1986, que vedava 84 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 139. 85 BULLA, Beatriz. Op. cit. p. 72 e 73. 86 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. – n. 54 (jul./dez. 2013). – Rio de Janeiro: TRT 1ª Região, 1970. Semestral. Disponível em: <http://www.trt1.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=5e374c33-fede-49b2-8e22- eee5da42ae35&groupId=10157>. Acesso em: 13 maio 2015 87 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 256 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. 39 a terceirização, o que depois foi revisto com o Enunciado nº 33188 em 1993, o qual em 2000 teve seu inciso IV alterado (responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em caso de inadimplemento do empregador), em 2010 teve o acréscimo do inciso V (responsabilidade da Administração Pública, para conformar-se à decisão do STF na ADC 16, por meio da qual foi declarada a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, tendo sido afastada a responsabilidade objetiva do Estado) e em 2011 houve o acréscimo do inciso VI (abrangência da responsabilidade do tomador de serviços). No Supremo Tribunal Federal, discute-se também o tema 246 de repercussão geral, que diz respeito à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Embora a Súmula nº 331 do TST faça referência à distinção entre as duas atividades, como critério para se aferir a licitude ou não da terceirização, carece haver uma delimitação clara do conceito de atividade fim e de atividade meio na terceirização trabalhista. A fixação desses parâmetros foi o tema discutido no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 713211 (leading case), originário da ação da empresa Reclamada CENIBRA (Celulose Nipo- Brasileira S.A), cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, tema este que recebeu o nº 725 no catálogo de temas sob repercussão geral do STF. 88 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 40 O silêncio do Poder Legislativo rompeu-se em 08/04/2015, quando a Câmara dos Deputados aprovou o projeto de lei nº 4.330/2004, que que dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes89. De autoria do deputado federal Sandro Mabel, tal projeto tem sido discutido na Câmara desde 2004, isto é, há mais de uma década. Em 22/04/2015, a Câmara aprovou emenda para que as empresas possam subcontratar todos os seus serviços, incluindo a atividade-fim. Por 230 votos a favor e 203 contra, o plenário referendou texto referente a tal proposta do relator, deputado Arthur Maia (SD-BA). No atual momento, aguarda-se a apreciação do projeto pelo Senado Federal, tendo sido autuado como Projeto de Lei da Câmara PLC nº 30. Recentemente, com base em no levantamento de dados feito pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE) junto com a Central Única dos Trabalhadores (CUT), em 2010, os trabalhadores terceirizados perfaziam cerca de 26,8% do mercado formal de trabalho no Brasil, totalizando 12,7 milhões de assalariados, ressalvando-se que parte considerável dos trabalhadores terceirizados eram de alocados na informalidade e que, portanto, esse número certamente está subestimado90. 89 BRASIL. Projeto de Lei nº 4.330/2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=267841>. Acesso em: 08 nov. 2014. 90 DIEESE/CUT. Terceirização e desenvolvimento, uma conta que não fecha. São Paulo, 2014. Disponível em: <http://www.sinttel.org.br/downloads/dossie_terceirizacao_cut.pdf>. Acesso em: 08 nov. 2014, p. 5. 41 4 A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL 4.1 Referências legais 4.1.1 Decreto-Lei 200/67 No fim da década de 60, entrou em vigor o Decreto-Lei (DL) n. 200/1967, sendo um marco legislativo concernente a contratação de serviços no âmbito da Administração Pública91. O governo militar, à época, pretendeu com tal decreto criar condições para uma ampla reforma administrativa, baseada, especialmente, no princípio da descentralização, como se observa no art. 6º, III, in verbis: “Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: (...) III - Descentralização.92” A descentralização administrativa pressupõe, dessa forma, haver uma pessoa, distinta da do Estado, a qual, devidamente investida dos necessários poderes de administração, exercita atividade pública ou de utilidade pública, sendo que tal ente descentralizado assim o faz por outorga do serviço ou atividade, ou por delegação de sua execução, porém nem sempre em nome próprio93. Nesse contexto, os serviços centralizados seriam prestados em execução direta pelo Estado e os serviços descentralizados os prestados por outras pessoas94. Observa-se, a partir dessa lei, o incentivo legal ao processo de descentralização da execução das atividades da Administração Federal, o que se verifica claramente em seu §2º do art. 10, aqui transcrito: 91 DELGADO, Gabriela Neves. Op. cit., p. 40. 92 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm.>. Acesso em: 27 jun. 2015. 93 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39ª edição, atualizada até a Emenda Constitucional n. 71, de 29.11.2012. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 832. 94 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 6ª edição, revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 200, p. 247. 42 “§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e contrôle. 95” Da leitura desse artigo, percebe-se, conquanto restrita ao âmbito público, a primeira referência legislativa que distinguia atividades de execução/acessórias (rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos) de atividades de direção/centrais (atividades de planejamento, supervisão, coordenação e contrôle). A esse respeito, define Helly Lopes Meirelles: “A desconcentração administrativa opera desde logo pela distinção entre os níveis de direção e execução. No nível de direção situam-se os serviços que, em cada órgão da Administração, integram sua estrutura central de direção, competindo-lhe primordialmente as atividades relacionadas com o planejamento, a supervisão, a coordenação, programas e princípios a serem observados pelos órgãos enquadrados no nível de execução. A esses últimos cabem as tarefas de mera rotina, inclusive as de formalização de atos administrativos e, em regra, de decisão de casos individuais, principalmente quando localizados na periferia da Administração, e em maior contato com os fatos e com os administrados.96” Conforme o art. 10, § 1º, seria permitida a transferência de atividades meramente executivas “da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões”. Com “concessão” já se entendia como o instrumento de desestatização para transferir a um particular a gestão operacional de determinado serviço público (a exemplo de um serviço de distribuição de energia elétrica em dada região); enquanto que “contrato” distinguia-se por ser o contrato administrativo por meio do qual se transfere à iniciativa privada a simples execução material de certas tarefas de interesse direto da Administração Pública (a exemplo de serviço de limpeza de prédio público), figura designada pela norma como “contração indireta ou contratação de serviços”97, de que fez referência o §7º do art. 10 do DL n. 200/1967: “§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o 95 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm.>. Acesso em: 27 jun. 2015. 96 MEIRELLES, Helly Lopes. Op. cit., p. 832-833. 97 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 40. 43 crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo,sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. 98” (Grifos acrescidos) Segundo Helly Lopes, a pretensão do legislador da Reforma Administrativa com a alcunhada descentralização foi propor um “amplo descongestionamento da Administração Federal, através da desconcentração administrativa, da delegação de execução de serviço e da execução indireta (cf. art. 10 e § 7º do Dec-lei 200/67).99”. Entrevia-se por esse dispositivo o alinhamento do legislador da época com o perfil desestatizante, cujo flagrante propósito era a transferência das tarefas executivas à iniciativa privada, de modo que o contrato de terceirização de serviços no interior de cada órgão ou ente público viria complementar o processo de descentralização, cabendo à iniciativa privada a execução das “atividades complementares, acessórias, de apoio administrativo, por meio da figura que mais tarde viria a ser designada como terceirização.100”. Porém, a dúvida que restava era quanto à extensão da terceirização autorizada na administração pública, ou seja, o conjunto de tarefas, atividades e funções que poderiam ser objeto de procedimento terceirizante101. 4.1.2 Lei n. 5.645/70 Posteriormente, a Lei n. 5.645, de 1970, disciplinando uma classificação de cargos públicos no âmbito federal102, exemplificou alguns dos encargos de execução indicados no Decreto Lei n. 200/67103, isto é, discriminou serviços passíveis de contratação indireta no campo da Administração Pública direta, autárquica e fundacional104, como se nota no art. 3º, parágrafo único, da referida Lei de 70: 98 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm.>. Acesso em: 27 jun. 2015. 99 MEIRELLES, Helly Lopes. Op. cit., p. 832. 100 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 41. 101 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 440. 102 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 41. 103 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 440. 104 DELGADO, Gabriela Neves. idem. 44 “Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967.105” (Grifos acrescidos) Há de se notar que o rol de atividades é exemplificativo, porém todas elas encontram- se unificadas pela circunstância de se relacionarem a atividades de apoio, instrumentais, atividades-meio106. A Lei, então, permite que a Administração Pública contrate serviços de conservação, transporte e assemelhados, restringindo-se à administração direta e autárquica (art. 1º e 3º), sem abranger as empresas públicas e sociedades de economia mista107; bem como a terceirização na esfera pública esteve limitada a atividades-meio, atividades instrumentais, não havendo qualquer autorização legal até o momento à terceirização de atividades-fim dos entes tomadores de serviço108. Tais normas – a saber o Decreto-lei 200 seguido pela Lei n. 5.645 – objetivaram num primeiro momento controlar as atividades administrativas, a fim de impedir seu crescimento excessivo, estipulando determinados requisitos para contratação das empresas privadas segundo critérios de qualidade e produtividade; sendo que essas exigências e o rol de atividades desapareceram com a revogação do art. 3º, parágrafo único da Lei n. 5.545/70, em 1997, através da Lei n. 9.527109. Para Sérgio Pinto Martins a terceirização na Administração Pública “foi feita para evitar o crescimento significativo da contratação de servidores públicos. Objetivava-se a especialização para certos serviços que não eram inerentes ao Estado e preço mais baixo na contratação.110”. Tendo em vista, ainda, que a Constituição de 1967 exigia tão somente concurso público para investidura em cargo público, não atingindo as empresas estatais 105 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5645.htm>. Acesso em: 28 jun. 2015. 106 DELGADO, Maurício Godinho. idem. 107 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 143. 108 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 441. 109 CASTRO, Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de. Op. cit., p. 121. 110 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 144 45 submetidas ao regime de emprego público, a Lei demonstra a preocupação do governo em evitar o crescimento excessivo do quadro de empregados públicos111. 4.1.3 Lei n. 6.019/74 Uma nova fórmula jurídica terceirizante foi trazida pela Lei n. 6.019, de 1974, por meio da figura do trabalho temporário, totalmente afastada da clássica relação de emprego112. Junto com a Lei n. 7.102/83 (trabalho de vigilância bancária), iniciaram o processo de regulação normativa da terceirização no mercado privado brasileiro113, antes restrito, legalmente, a determinadas hipóteses na esfera pública, como visto. Para Maurício Godinho, a Lei 6.019, em seu art. 12, também fixou “rol modesto de direitos para a respectiva categoria , além de regras menos favoráveis do que aquelas aplicáveis a empregados clássicos também submetidos a contratos a termo (art. 443 e seguintes da CLT).114”. Historicamente, esse modelo de terceirização veio na esteira do surgimento do contrato de leasing no mercado paulista, onde mais de 50 mil trabalhadores já trabalhavam para empresas interpostas115. Sobre esse aspecto analisa Zéu Palmeira Sobrinho: “O incremento da terceirização, no Brasil, coincidiu com a introdução do contrato de leasing no mercado paulista, visando proporcionar o fornecimento de equipamento. Em 1973, existiam em São Paulo 10 mil empresas que utilizavam o trabalho terceirizado, inicialmente conhecido por “leasing de mão-de-obra”. No ano seguinte, foi aprovada a Lei n. 6.019 que autorizava a contratação de trabalhadores temporários por meio da empresa interposta. Essa norma citada passou a exigir das empresas os seguintes requisitos: o registro da empresa de trabalho temporário perante o órgão do Ministério do Trabalho; o período de contrato do trabalhador não superior a três meses; e a responsabilização solidária entre as empresas envolvidas, relativamente ao cumprimento das obrigações trabalhistas, em caso de falência da empresa cedente de mão-de-obra.116” (Grifos acrescidos) A relação justrabalhista criada pela lei n. 6.019/74 também é trilateral, visto que há (i) a empresa de trabalho temporário (ETT) ou empresa terceirizante; (ii) o trabalhador temporário; 111 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 41 112 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 461. 113 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 441 114 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 461 115 REIS, Daniela Muradas (Coord). Trabalho e justiça social : um tributo a Mauricio Godinho Delgado. São Paulo: LTr, 2013, p. 192. 116 PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Op. cit., p. 88. 46 (iii) a empresa tomadora dos serviços (ETS) ou empresa cliente. Conforme a Lei, em seu art. 2º, trabalho temporário é assim conceituado: “Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.117” A Lei também estabelece requisitos formais mais rígidos para esse contrato trabalhista, tais como formulação por escrito do contrato empregatício temporário (art. 11, Lei n. 6.019/74) e do contrato celebrado entre as entidades quefornecem e toma o serviço temporário (art. 9, Lei n. 6.019/74) e a presença do motivo justificador (hipótese de pactuação) da referida demanda. Além disso, fixa-se o prazo máximo de três meses para a utilização pela empresa tomadora dos serviços do trabalhador temporário (art. 10, Lei n. 6.019/74), mas que pode ser alargado consoante autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho (art. 10, Lei n. 6.019/74). Hodiernamente, a jurisprudência trabalhista firmou-se no sentido de entender o contrato temporário, ainda que regulado por lei especial, como contrato de emprego a termo118. Além disso, já é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de estender a esse trabalhador terceirizado todas as verbas contratuais recebidas pelo empregado efetivo do tomador, em consonância com a regra do salário equitativo119. 4.1.4 Lei n. 7.102/83 A Lei n. 7.102, de 1983, segundo Maurício Godinho, “veio para prever a sistemática de terceirização permanente. Entretanto, seus efeitos também quedaram-se algo restritos, por instituir a lei mecanismo de contratação terceirizada abrangente apenas de específica categoria profissional, os vigilantes.120”. 117 <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L6019.htm>. Acesso em: 28 jun. 2015. 118 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 461. 119 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 467. 120 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 441. 47 Quanto a essa categoria dos vigilantes, Godinho faz a seguinte distinção com a função de vigia: “Ressalta-se, porém, que vigilante não é vigia. Este é empregado não especializado ou semiespecializado, que se vincula ao próprio ente tomador de seus serviços (trabalhando, em geral, em condomínios, guarda de obras, pequenas lojas, etc.). Vigilante é membro de categoria especial, diferenciada – ao contrário do vigia, que se submete às regras próprias não somente quanto à formação e treinamento da força de trabalho como também à estrutura e dinâmica da própria entidade empresarial.121” (Grifos acrescidos) Inicialmente a atividade terceirizada restringia-se ao segmento bancário, mas com as alterações instituídas pela Lei n. 8.863/74, ampliou-se o espectro de atuação de tais trabalhadores e respectivas empresas, para atividades como vigilância patrimonial de qualquer instituição e estabelecimento público ou privado, inclusive segurança de pessoas físicas, além do transporte ou garantia do transporte de qualquer tipo de carga (como se verifica pelo art. 10 e seus parágrafos da Lei n. 7.102/83, com as alterações da Lei n. 8.863/74)122. 4.2 Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) Segundo Godinho, a jurisprudência trabalhista enfrentou o tema da terceirização desde 1970, o que rendeu uma intensa atividade interpretativa jurisprudencial, tendo em vista a existência de lacuna legal sobre esse fenômeno sociojurídico123. Nos anos 1980, o processo de terceirização foi impulsionado pela promulgação da Lei n. 7.102/83 (terceirização em empresas de segurança e vigilância), bem como se iniciava um paulatino processo de expulsão de atividades do interior das empresas, com a crescente organização de um mercado de serviços, sem permissivo legal124. Nesses idos, antes da nova Constituição, o Tribunal Superior do Trabalho fixou a súmula jurisprudencial n. 256, no sentido de incorporar orientação fortemente limitativa das hipóteses de contração de trabalhadores por empresa interposta. 4.2.1 Súmula n. 256 do TST 121 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 451. 122 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 441. 123 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 447. 124 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 40. 48 A Súmula 256 do TST foi aprovada pela Resolução Administrativa nº 4/86 e publicada no Diário da Justiça da União de 30/09/86 e retificada no mesmo veículo em 10/10/86 e 04/11/86125. Eis a sua redação: “Súmula nº 256 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.126” (Grifos acrescidos) A edição da Súmula n. 256 do TST trouxe uma interpretação literal e isolada das normas legais vigentes, segundo a qual seria admissível a terceirização – também denominada contratação de trabalhadores por empresa interposta – somente nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância bancária, tal como regulado pelas Leis ns. 6.019/74 e 7.102/83127. No entanto, a redação da súmula provocou confusão entre o entendimento do que seja “terceirização” e do que seja “intermediação de mão de obra”, como explica Carelli: “Assim, entendeu a mais alta corte trabalhista de que a intermediação de mão de obra seria ilegal, porém cometeu um equívoco, pois não houve a separação entre intermediação e terceirização, colocando como se fosse a mesma coisa o serviço de vigilância previsto na Lei nº 7.102/83 e o trabalho temporário da Lei nº 6.019/74, que trata de uma exceção à regra de proibição de intermediação de mão de obra, ao contrário do serviço de vigilância, quando, em sua regular maioria, é prestado autonomamente e não como empresa interposta.128” 125 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 112. 126 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 256 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. CLT: Consolidação das leis do trabalho / organização Renato Saraiva, Aryanna Manfredini, Rafael Tonassi. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, out. 2014. 127 FILHO, Hugo Cavalcanti Melo (Coord.). O mundo do trabalho, volume 1 : leituras críticas da jurisprudência do TST : em defesa do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 132. 128 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão de obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Net, Rio de Janeiro, 2014. Disponibilizado pelo próprio autor em: <http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/55996/012_carelli.pdf?sequence=1>. Acesso em: 10 nov. 2014, p. 78. 49 Além disso, a súmula pareceu fixar um leque exaustivo de exceções terceirizantes (Leis n. 6.019/74 e 7.102/83), bem como não se coadunava a posterior vedação expressa de admissão de trabalhadores por entes estatais sem concurso público, proveniente da Constituição de 1988 (art. 37, II e §2º)129. Devido a essas incongruências, que provocaram polêmica judicial130, e diante do recrudescimento da terceirização promovida por grupos nacionais e estrangeiros nos mais diversos segmentos da economia brasileira à margem da lei131, o TST ampliou as possibilidades de intermediação de mão de obra, com a revisão da referida súmula, e edição da Súmula 331, TST. 4.2.2 Súmula n. 331 do TST A Súmula 256 do TST foi aprovada pela Resolução Administrativa nº 23/93, em conformidade com orientação do órgão Especial do TST, e publicada no Diário da Justiça da União de 21/12/93132. A edição da Súmula 331 do TST trouxe minuciosa delimitação da terceirização:“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade- meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.” 129 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 448. 130 DELGADO, Maurício Godinho. idem. 131 FILHO, Hugo Cavalcanti Melo (Coord.). Op. cit, 132. 132 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 112. 50 No ano 2000, por meio da Resolução 96, de 11/09/200 do TST, o inciso IV recebeu nova redação, a fim de fixar que a reponsabilidade subsidiária ali referenciada também abrangeria “órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista.133”. Em consequência da decisão do STF da ADC 16, prolatada em 24/11/2010, em que se afastou a responsabilidade objetiva do Estado em casos de terceirização (além da responsabilidade por culpa in elegendo, desde que observado o processo licitatório), o TST realizou ajustes na Súmula 331, de modo que o item IV da súmula fosse direcionado para o conjunto da economia e da sociedade, enquanto que o novo item V diz respeito de modo estrito à peculiaridade das entidades estatais134: “IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.” Dentre as alterações significativas trazidas pela Súmula 331, Maurício Godinho traz suas ricas explicações, pelo que se destaca a distinção entre atividades-meio e atividades-fim: “A Súmula 331, como se percebe, deu resposta a algumas das críticas que se faziam ao texto da Súmula 256. Assim, incorporou as hipóteses de terceirização aventadas pelo Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 (conservação e limpeza e atividades-meio). Ao lado disso, acolheu a vedação constitucional de contratação de servidores (em sentido amplo) sem a formalidade do concurso público. No corpo dessas alterações uma das mais significativas foi a referência à distinção entre atividades-meio e atividades-fim do tomador de serviços – referência que, de certo modo, podia ser capturada no texto dos dois antigos diplomas sobre reforma administrativa na década de 1960: art. 10, caput, Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 – e que, em certa medida, harmonizava-se com o 133 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 449. 134 DELGADO, Maurício Godinho. idem. 51 conjunto normativo da nova Constituição de 1988. Essa distinção (atividades-meio versus atividades-fim) marcava um dos critérios de aferição da licitude (ou não) da terceirização perpetrada. Outra marca importante da súmula foi buscar esclarecer o fundamental contraponto entre terceirização lícita versus terceirização ilícita.” (Grifos nossos) Por fim, a súmula trouxe a natureza e extensão da responsabilidade decorrente das relações jurídicas terceirizadas. Em sua atualização feita pela Resolução 174, de maio de 2011, inseriu-se novo item VI: “VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” Ressalta-se, contudo, que na 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, evento histórico ocorrido em 2007 no TST e promovido pela ANAMATRA e ENAMT, foram fixados dois enunciados em sentido contrário ao da Súmula 331: “10. TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas. 11. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização de serviços típicos da dinâmica permanente da Administração Pública, não se considerando como tal a prestação de serviço público à comunidade por meio de concessão, autorização e permissão, fere a Constituição da República, que estabeleceu a regra de que os serviços públicos são exercidos por servidores aprovados mediante concurso público. Quanto aos efeitos da terceirização ilegal, preservam-se os direitos trabalhistas integralmente, com responsabilidade solidária do ente público.135” A interpretação sugerida pela 1ª Jornada seria mais compatível com o caráter tutelar do Direito do Trabalho, porque o processo de terceirização seria modo excepcional e não regra 135 Enunciados n. 10 e 11 da 1ª Jornada de Direito do Trabalho. Promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA), de 21 a 23-11-2007. Vade Mecum OAB e concursos. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 2.180. 52 de relação empregatícia, visto que, na visão de parte da doutrina, a terceirização seria uma violação da ordem jurídica, pois o tomador vale-se de uma ficção para escamotear a sua rela condição de empregador136. 4.2.2.1 Atividade-fim e atividade-meio na Súmula n. 331 A definição de atividade-fim e atividade-meio, como visto, foi sendo construída ao longo das décadas de 1980 e 90 pela jurisprudência. Segundo Maurício Godinho, a Súmula 331 logrou êxito em assimilar os resultados desse esforço hermenêutico, que, em sua conceituação, rendeu a seguinte distinção: “Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmicaempresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas, originalmente, pelo antigo texto da Lei n. 5.645, de 1970: ‘transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas’. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.).137” (Grifos nossos) Destarte, na visão de Gabriela Delgado, entre a pressão econômica por flexibilização e a imperatividade protetiva do Direito do Trabalho, a Justiça do Trabalho instituiu uma criteriosa divisa conceitual entre a legítima terceirização de “atividades auxiliares, de apoio, e a intermediação fraudulenta de mão de obra, num complexo processo de adaptação hermenêutica.”138. Por outro lado, no histórico processo de cristalização da jurisprudência sobre a terceirização, há também críticas quanto a descrição da atividade-meio, como observa Beatriz Bulla: “O fenômeno da globalização na década de 1990 trouxe para a Justiça do Trabalho o enfretamento de suas questões mais importantes: a flexibilização das leis trabalhistas e a terceirização. (...) 136 FILHO, Hugo Cavalcanti Melo (Coord.). Op. cit., p. 134. 137 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 452. 138 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 31. 53 O avanço da tecnologia, o aumento exponencial da demanda por produtos em um mundo globalizado e a possibilidade de exploração de mão de obra barata em países mais pobres faz com que aumente a concorrência entre as empresas nacionais, que cumprem diversas normas trabalhistas, e as que estão instaladas em países como a China, com nenhuma norma e salários baixíssimos, e que importam produtos para o Brasil. (...) Dentro da mesma ideia de reduzir custos e aumentar a qualidade de produção, os empregadores descobriram um fenômeno chamado terceirização. O problema é que ela também é tida como mais uma forma de precarização do trabalho. Para quem os trabalhadores devem reivindicar seus direitos, para as empresas que os contrataram ou as que subcontratam? Somada a essa tendência, muitos juristas acreditam que a legislação trabalhista está atrasada e inadequada para o período em que vivemos. Dessa forma, coube à Justiça do Trabalho regulamentar o que o legislador não quis mexer. O Enunciado 331 do TST regulamentou a terceirização para as atividades-meio e proibiu a atividade-fim das empresas. Porém, ainda restam dúvidas, já que nem sempre a descrição da atividade-meio é cristalina. É isso que a Justiça do Trabalho deve fazer diariamente, nos casos em que julga estabelecer normas para evitar a precarização decorrente da terceirização.139” Ainda para Gabriela Delgado, a Súmula 331 seria a síntese de normas constitucionais e legais que se contrapõem à fraude trabalhista na atividade-fim: “A Súmula n. 331 do TST, nesse contexto, constitui noção jurisprudencial que sintetiza o conjunto de fundamentos constitucionais e legais que fazem da terceirização de atividade-fim um específico mecanismo de fraude trabalhista (CLT, art. 9º). Aferida a terceirização na atividade-fim, exsurge a configuração objetiva da fraude geral ao sistema jurídico-trabalhista, com fundamento em interpretação jurídica que reputa caracterizada locação de mão de obra, por força da mercantilização do trabalho humano.140” (Grifos acrescidos) Este é atualmente – ou por enquanto – o entendimento pacífico da jurisprudência trabalhista, como se observa em recentíssimo julgado do TST, no qual uma vendedora de financiamento de veículos foi reconhecida como bancária do Banco Itaú, tendo em vista o reconhecimento pelo TST de ter havido intermediação ilícita de mão-de-obra, porque ela teria sido contratada para contribuir com os fins econômicos-empresariais da instituição bancária. Eis a ementa do acórdão: “RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. VENDA DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULOS CONCEDIDOS PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ATIVIDADE BANCÁRIA. ATIVIDADE-FIM. FRAUDE. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. VIOLAÇÃO AO ART. 9º DA CLT CONFIGURADA. PROVIMENTO. PRECEDENTES. O quadro que aqui se põe encerra uma flagrante violação ao art. 9º da CLT. Há no Acórdão Regional notícia clara de fraude à legislação trabalhista, no simples fato de admitir-se que a autora desempenhava serviço de vendas de financiamentos de 139 BULLA, Beatriz. Justiça do Trabalho: 70 anos de direitos. São Paulo: Alameda, 2011.p. 72 e 73. 140 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 86. 54 veículos, os quais eram financiados pelo Banco Réu, atividade esta que, segundo o meu entendimento, constitui evidente exercício de atividade bancária-financeira e, portanto, finalística, da instituição bancária. Ademais, consta do Acórdão recorrido, que a Autora se reportava ao gerente de financiamentos do Banco Réu, sendo este o seu superior hierárquico. Por atividade-fim, entenda-se ser aquela que diz respeito ao desiderato social perseguido pela empresa e a que converge toda a sua estrutura econômica e organizacional. Dessa forma, executando por meio de empresas interpostas as atividades constantes do seu interesse econômico, o Banco réu desrespeitou os preceitos da Lei (art. 9º, da CLT), bem como a jurisprudência consolidada (Súmula 331, do TST). A fraude à lei trabalhista enseja a nulidade do contrato civil ou comercial, assim rotulado com o fim de fugir do cumprimento das obrigações trabalhistas. Reforço! Não se trata apenas de ILEGALIDADE pura e direta, mas também de FRAUDE À LEI! Os efeitos da decretação de fraude geram o consequente reconhecimento de vínculo diretamente com a verdadeira empregadora (no caso, o Banco). Não pode o Poder Judiciário desprezar os princípios norteadores do Direito do Trabalho. O Judiciário deve atuar como órgão calibrador de tensões sociais, solucionando conflitos de conteúdo social, político e jurídico, não podendo atuar como agente flexibilizador de direitos trabalhistas. O contrato existente entre as empresas trata de verdadeira intermediação de mão-de-obra, o que não se pode aceitar, pois afronta totalmente os princípios norteadores do nosso ordenamento jurídico, como seus princípios maiores: a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Conclui-se, daí, que nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais, à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se, de forma objetiva, não for imputado responsabilidade a todos que de tal trabalho se valeram. Em consequência, ilícito o contrato entre as partes, sendo nulo de pleno direito, nos termos do art. 9º, da CLT. Assim, constatado, no acórdão Regional, que as atividades desempenhadas pela Autora, através de empresa interposta, consistiam em venda de financiamentos de veículos concedidos pelo Banco reclamado, imperioso concluir tratar-se de atividade finalística da instituição bancária, porque essencial a seus interesses empresariais. Consequentemente, verificada a fraude e, portanto, a ilicitude da terceirização, com violação ao art. 9º, da CLT e Súmula 331, deste TST, deve ser reconhecido o vínculo direto com o tomador de serviços. Precedentes desta Corte. Terceirização não é bom para os trabalhadores, não é bom para o país. Na terceirização o capital sobe, o trabalho desce. Recurso de Revista conhecido e provido.141” (Grifos acrescidos) 4.3 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) 4.3.1 A terceirização na Administração Pública Cabe esclarecer que a Constituição de 1988 trouxe uma especificidade quanto aos efeitos jurídicos da terceirização efetuada por entidades da administração pública direta, indireta e fundacional.É ela a aprovação em concurso público de provas e títulos como 141 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 2ª Turma. Recurso de Revista. Proc. nº 2544-35.2013.5.03.0021. Recorrente: Luciane Cristina Lemes Rosa. Recorrido: ITAU UNIBANCO S.A. e outro. Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couve de Menezes. Data de Julgamento: 20/05/2015. Data de Publicação: DEJT 29/05/2015. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaDocumento/acordao.do?anoProcInt=2015&numProcInt=38568&dtaPublicac aoStr=29/05/2015%2007:00:00&nia=6384635>. Acesso em 01 jul. 2015. 55 requisito indispensável para a investidura em cargo ou emprego público, sendo considerado nulo o ato de admissão efetuado sem a observação desse requisito (art. 37, II e §2º, da CF/88). Assim, ainda que configurada a eventual ilicitude da terceirização, há esse óbice ao reconhecimento de vínculo empregatício com a administração pública142. A relevância do Supremo Tribunal Federal, nesse aspecto, diz respeito à analise feita sobre a responsabilidade da Administração Pública em contratos de terceirização, tendo sido exercido o controle concentrado de constitucionalidade (ADC 16), e, ainda pendente de julgamento, a análise a ser feita, em controle difuso, no tema de repercussão geral n. 246. 4.3.1.1 A ADC n. 16 O Governo do Distrito Federal moveu ação declaratória de constitucionalidade (ADC 16), perante o Supremo Tribunal Federal, em que pretendeu a declaração de que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, fosse válido conforme a ordem constitucional vigente. Eis o que diz o referido dispositivo: “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)143” Em 24/11/2010, então, o STF julgou a ADC 16, ação direta de constitucionalidade que discutia a compatibilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 com a Constituição Federal. Eis a ementa da decisão: “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade 142 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 456-457. 143 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8666cons.htm>.Acesso em: 01 jul. 2015. 56 julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”. (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, Dje de 09/09/11). O STF, portanto, concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, no sentido de afastar a responsabilidade objetiva do Estado em casos de terceirização (além da responsabilidade por culpa in elegendo, em observado o processo licitatório), mas reconheceu, nas discussões relativas ao julgamento, nos casos de verificação concreta de culpa da entidade pública contratante, que se poderia cogitar de responsabilização subsidiária. Diante dessa orientação do STF, o TST promoveu ajustes na Súmula 331, direcionando o item IV da súmula para o conjunto da economia e da sociedade, enquanto o novo item V aponta estritamente para a peculiaridade das entidades estatais144, ou seja, passou a admitir apenas excepcionalmente a responsabilidade subsidiária da entidade pública, no caso de ficar evidenciada a culpa in vigilando ou in eligendo do tomador dos serviços. Assim, não mais se baseou na responsabilidade objetiva. É o que consta do novo inciso V do referido verbete sumulado, verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.” Para Godinho, tecnicamente com esse novo entendimento a culpa seria manifestamente presumida, visto não haver evidente dever legal de fiscalização pelo tomador de serviços quanto ao cumprimento de obrigações constitucionais, legais e contratuais trabalhistas pelo prestador de serviços, obrigações em geral vinculadas a direitos fundamentais da pessoa humana (o dever de fiscalização está expresso no art. 67, caput e §1º da Lei de Licitações)145. Assim, a responsabilidade derivaria da inadimplência fiscalizatória pela entidade estatal tomadora de serviços sobre a empresa terceirizante, em que a 144 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 449. 145 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 460. 57 responsabilidade seria originada da culpa in vigilando, caso configurada a omissão fiscalizatória no caso concreto146. Após o julgamento da ADC 16, o STF tem sido alvo de diversas reclamações constitucionais, questionando a condenação subsidiária de ente público após a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, quando não há comprovação de culpa. O julgamento de tais incidentes permite identificar a consolidação da interpretação segundo a qual é possível a condenação do ente público nos casos de culpa demonstrada. Neste sentido, podemos citar a seguinte decisão plenária do STF: “EMENTA: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA IN VIGILANDO, IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO – DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67) – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (AgR na Recl 14.947-RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 01/08/13). 4.3.1.2 Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por inadimplemento da prestadora O Tema 246147 surgiu de repercussão geral conferida inicialmente ao RE 603.397 (Plenário Virtual em 17/09/09, Relatora Ministra Ellen Gracie, atualmente de relatoria da Ministra Rosa Weber), depois substituído pelo RE 760.931, no qual se discute, à luz dos artigos 5º, II; e 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, ou seja, a responsabilidade objetiva, conforme assentava o item IV da Súmula 331 do TST.146 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 471. 147 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4434203&nume roProcesso=760931&classeProcesso=RE&numeroTema=246>. Acesso em: 01 jul. 2015. 58 Ainda carece do tema o exame das seguintes questões: i) estabelecimento de responsabilidade objetiva da Administração Pública desde a 1ª instância, sem apuração de eventual culpa; ii) responsabilidade da Administração Pública por culpa presumida in vigilando e in eligendo; iii) aproveitamento da culpa declarada em primeiro grau quando o acórdão regional aplica a responsabilidade objetiva sem examinar o descumprimento dos deveres legais pelo ente público. Os autos estão conclusos à Relatora Min. Rosa Weber desde 26 de maio de 2015. 4.3.2 Tema 725 – Fixação de parâmetros para identificação da atividade-fim A terceirização trabalhista tornou-se o foco das atenções de toda a sociedade após o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 713.211, sob o tema 725 do catálogo de repercussão geral, em que se decidirá sobre a fixação de parâmetros para a identificação do que representa a atividade-fim de um empreendimento, do ponto de vista da possibilidade de terceirização. Recentemente, a primeira turma do STF recebeu o Recurso Extraordinário RE n. 713.211/MG interposto pela Celulose Nipo Brasileira S/A. – Cenibra, empresa multinacional controlada por capital japonês e que é uma das três maiores produtora de papel no Brasil – a fim de apreciar a constitucionalidade do limite imposto pela Justiça do Trabalho à terceirização na atividade-fim das empresas, sob o fundamento de haver violação à liberdade de contratar segundo o princípio constitucional da legalidade. Faz-se necessário, portanto, o relato histórico do recurso que ensejou o tema 725/STF de repercussão geral. Em maio de 2001, o Ministério Público do Trabalho, por sua Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região, após receber denúncia do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Extração de Madeira e Lenha de Capelinha e Minas Novas contra empresas de base florestal em Minas Gerais, relatando a precarização das condições de trabalho no florestamento, reflorestamento e carvoejamento, instaurou, de ofício, o Procedimento de Investigação Coletiva – PIC nº 03/2001, com a finalidade de identificar o modelo de 59 exploração da cadeia produtiva e a formação jurídica das relações de trabalhos nestas atividades. A denúncia sindical em referência repercutir também na instalação de uma Comissão Parlamentar de Inquérito – “CPI das Carvoarias” – pela Assembleia Legislativa de Minas Gerais, a qual requisitou ao Ministério do Trabalho e Emprego uma ação fiscal abrangente nas indústrias extrativistas de Minas Gerais, dentre as quais a CENIBRA. Desse trabalho conjunto entre Ministério do Trabalho e Emprego, Assembleia Legislativa de Minas Gerais e do Ministério Público do Trabalho resultou em diversas inspeções em todo o Estado de Minas Gerais, a partir de março de 2002, cujos resultados desdobram-se em diversos Inquéritos Civis Públicos respectivos a cada empresa fiscalizada. As fiscalizações comprovaram que a existência de empreiteiras contratadas para as atividades inerentes ao florestamento e reflorestamento, apesar de os Atos Constitutivos da CENIBRA claramente registrarem tais atividades como integrantes de seus objetivos sociais, isto é, estarem no escopo da atividade-fim do empreendimento. Diante da verificação da prática ilegal da terceirização, o Ministério do Trabalho e Emprego concluiu pela lavratura de Autos de Infração em face da CENIBRA, além de outras irregularidades na jornada de trabalho, concessão de férias, realização de exames médicos obrigatórios, alojamentos, concessão de intervalos inter e intrajornadas nas empreiteiras da CENIBRA, salários etc. Além disso, a CENIBRA realizou atos anti-sindicais, atentando contra a liberdade sindical dos trabalhadores que prestam serviços em suas propriedades, de modo a opor-se à negociação com Sindicatos das Bases territoriais de suas frentes de trabalho, celebrando instrumentos coletivos com Sindicato estranho à categoria profissional. O Ministério Público do Trabalho ainda propôs à CENIBRA o ajustamento espontâneo de sua conduta, o que foi negado categoricamente. Não restou outra solução que não a propositura da ação civil pública em face da empresa, tendo sido os respectivos pleitos acolhidos pela Justiça do Trabalho, em Minas Gerais, em todos os graus de jurisdição, 60 condenando a CENIBRA a abster-se de terceirizar suas atividades de florestamento e reflorestamento – plantio, corte e replantio de árvores para extração da madeira -, por ter restado comprovado que esses serviços estão inseridos em sua atividade finalística, o que configura uso da terceirização para fraude à formação de relações de emprego, o que é vedado na Súmula 331 do TST. Assim, confirmada a decisão pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, a empresa interpôs recurso de revista trazendo diversos fundamentos de ordem processual e material. Não foi recebido o recurso pelo Regional, a CENIBRA interpôs agravo de instrumento ao TST, o qual foi desprovido. Inconformada, a empresa interpôs recurso extraordinário ao STF, tendo sido denegado seguimento ao extraordinário, pela presidência do TST. Mais uma recurso foi interposto, um agravo de instrumento ao STF, ao qual o relator, Ministro Luiz Fux, negou seguimento monocraticamente, sustentando a ausência de prequestionamento quanto à matéria relativa à violação do princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição) e a iterativa jurisprudência do STF, segundo a qual não é admitido recurso extraordinário por violação reflexa à Constituição (Súmula n. 636 do STF). Essa decisão foi, em 11/06/2013, confirmada por unanimidade pela 1ª Turma do STF, em julgamento de agravo regimental interposto pela empresa. Todavia, a 1ª Turma, ao julgar os embargos declaratórios opostos pela CENIBRA, conferiu efeito modificativo à decisão embargada, reconhecendo presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, submetendo-o ao Plenário Virtual para apreciação da existência de repercussão geral, na forma do art. 543 do CPC. Eis o teor da ementa: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. OMISSÃO. DISCUSSÃO SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. FIXAÇÃO DE PARÂMETROS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO QUE REPRESENTA ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA DAR SEGUIMENTOAO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A liberdade de contratar prevista no art. 5º, II, da CF é conciliável com a terceirização dos serviços para o atingimento do exercício-fim da empresa. 2. O thema decidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividade-fim, matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos termos do art. 5º, inciso II, da CRFB. Patente, outrossim, a repercussão geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos. 61 3. Embargos de declaração providos, a fim de que seja dado seguimento ao Recurso Extraordinário, de modo que o tema possa ser submetido ao Plenário Virtual desta Corte para os fins de aferição da existência de Repercussão Geral quanto ao tema ventilado nos termos da fundamentação acima.148” Em 06/06/2014,o Plenário Virtual do STF, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, de modo a acolher a proposta do relator do recurso, Ministro Luiz Fux, conferindo então repercussão geral ao tema da “terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa”, tema que recebeu o n. 725 no catálogo de temas sob repercussão geral. Eis a ementa do acórdão que decidiu pelo reconhecimento da repercussão geral do tema: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO E SUA ILÍCITUDE. CONTROVÉRSIA SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. FIXAÇÃO DE PARÂMETROS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO QUE REPRESENTA ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. 1. A proibição genérica de terceirização calcada em interpretação jurisprudencial do que seria atividade-fim pode interferir no direito fundamental de livre iniciativa, criando, em possível ofensa direta ao art. 5º, inciso II, da CRFB, obrigação não fundada em lei capaz de esvaziar a liberdade do empreendedor de organizar sua atividade empresarial de forma lícita e da maneira que entenda ser mais eficiente. 2. A liberdade de contratar prevista no art. 5º, II, da CF é conciliável com a terceirização dos serviços para o atingimento do exercício-fim da empresa. 3. O thema decidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividade-fim, matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos termos do art. 5º, inciso II, da CRFB. 4. Patente, assim, a repercussão geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos. 5. Diante do exposto, manifesto-me pela existência de Repercussão Geral do tema, ex vi art. 543, CPC.149” 148 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Direito Processual Civil e do Trabalho. Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ARE nº 713211. Recorrente: Celulose Nipo Brasileira S/A – CENIBRA. Recorrido: Ministério Público do Trabalho. Relator: Min. Luiz Fux. Data de Publicação DJE 15/04/2014 - Ata nº 50/2014. DJE nº 74, divulgado em 14/04/2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4304602>. Acesso em: 07/08/2014. 149 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Direito Processual Civil e do Trabalho. Recurso extraordinário com agravo. ARE nº 713211. Recorrente: Celulose Nipo Brasileira S/A – CENIBRA. Recorrido: Ministério Público do Trabalho. Relator: Min. Luiz Fux. Data de Publicação DJE 06/06/2014 - Ata nº 19/2014. DJE nº 109, divulgado em 05/06/2014. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=230677750&tipoApp=.pdf>. Acesso em: 01/07/2014. 62 No momento atual os autos foram conclusos ao Relator em 29/06/2015. Até 01/07/2015 foram apresentadas 40 petições requerendo o ingresso no feito na qualidade de amicus curiae, dentre os quais o Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Ainda é incerto o que será decidido, tendo em vista a pendência do PLC 30 (anterior PL 4.330), que, se aprovado no Senado (casa revisora) conforme redação do texto aprovada na Câmara, a decisão do STF perderia o seu objeto, na medida em que o projeto de Lei autorizaria a terceirização tanto em atividades-meio quanto atividades-fim, não fazendo sentido, portanto, que o STF definisse o que seja uma ou outra. 4.4 Projeto de Lei nº 4.330/04 (PLC nº 30) É temerário, contudo, constatar que na realidade brasileira, ainda não houve normatização da terceirização pelo legislador pátrio. Para Godinho isso é “exemplo marcante do divórcio da ordem jurídica perante os novos fatos sociais”150. A terceirização trabalhista que ocorre no mundo fático num vácuo legal, isto é, mesmo diante da omissão legislativa, demonstra a marca das relações de poder mais profundas na sociedade capitalista, que vão além das ordens institucionais, à margem até das instituições políticas, como percebeu o filósofo Michel Foucault, em seu A Verdade e as Formas Jurídicas. Destaca-se o seguinte trecho desta obra: “Com efeito, o sistema capitalista penetra muito mais profundamente em nossa existência. Tal como foi instaurado no século XIX, esse regime foi obrigado a elaborar um conjunto de técnicas políticas, técnicas de poder, pelo qual o homem se encontra ligado a algo como o trabalho, um conjunto de técnicas pela qual o corpo e o tempo dos homens se tornam tempo de trabalho e força de trabalho e podem ser efetivamente utilizados para se transformar em sobrelucro. Mas para haver sobrelucro é preciso haver subpoder. É preciso que, ao nível mesmo da existência do homem, uma trama de poder político microscópico, capilar, se tenha estabelecido fixando os homens ao aparelho de produção, fazendo deles agentes da produção, trabalhadores. A ligação do homem ao trabalho é sintética, política; é uma ligação operada pelo poder. Não há sobrelucro sem subpoder. Falo de subpoder pois se trata do poder que descrevi há pouco e não do que é chamado tradicionalmente de poder político; não se trata de um aparelho de Estado, nem de classe no poder; mas do conjunto de pequenos poderes, de pequenas instituições situadas em um nível mais baixo.” Não obstante, embora o longo tempo de inércia do Legislativo, desde 2004 tramita um projeto de Lei que objetiva regular a terceirização trabalhista no Brasil. Trata-se do PL 4.330 de autoria do deputado federal Sandro Mabel. Todavia, para a Professora Sayonara Grillo, o 150 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12 ed. São Paulo. LTr, 2013, p. 39. 63 PL 4.330 objetiva tonar válida a ilegal locação indiscriminada de mão de obra, o que vai de encontro à ordem constitucional, tendo se posicionado da seguinte maneiro em artigo que escreveu sobre o tema, e que está disponibilizado no sítio eletrônico da OAB/RJ: “A proposta trazida no PL 4.330 institucionaliza certas empresas que pretendem auferir lucros sem empreender, apenas com a locação de mão de obra para atividades finalísticas de outras empresas. A normalidade de uma prática predatória de mercado não pode conduzir à sua juridicidade. Foi recusada, pois, por juristas de expressão, pela ampla maioria dos ministros do TST, pelos presidentes e corregedores dos TRTs, pelo Conselho Superior do MPT, pela Comissão de Direitos Sociais da OAB e pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra), que não se eximiram de tecer um juízo valorativo sobre os graves perigos que o projeto representa. A terceirização gera precarização e pobreza. Deve ser restringida, e não ampliada. A existência de críticas à indeterminação na classificação das atividades em meio e fim não justifica a extinção proposta.151” Com efeito, o projeto de Lei em apreço pretende ampliar a terceirização, autorizando- se até a “terceirização da terceirização”, isto é, quarteirização, quinterização etc. Da leitura do art. 2º e seus parágrafos do Projeto, percebem-se tais hipóteses: “Art. 2º Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade empresária destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. § 1º A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços. § 2º Não se configura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas prestadorasde serviços, qualquer que seja o seu ramo.” (Grifos nossos) Uma leitura do seu art. 9º, na mesma linha, é notável a falta de imperatividade de um dispositivo que aparenta trazer isonomia entre empregados diretamente contratados e terceirizados, verbis: Art. 9º A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado.” (Grifo acrescido) 151 DA SILVA, Sayonara Grillo C .Leonardo. A morte da utopia normativa da justiça social. Net, Rio de Janeiro, out. 2013. OAB/RJ. Disponível em: <http://www.oabrj.org.br/materia-tribuna-do-advogado/17892-pl-4330-- terceirizacao--do-trabalho>. Acesso em: 08 nov. 2014. 64 Em vez do verbo “poder” na locução verbal “pode estender” era para estar “deve estender”. Na primeira hipótese não há um dever, mas apenas uma possibilidade de se oferecer certos direitos ao terceirizado, pelo arbítrio (ou capricho) da tomadora. Diante disso, Maurício Godinho traz há anos a proposta de isonomia extensiva aos trabalhadores terceirizados, aqui exposta: “Deveria ainda a isonomia ultrapassar o mero plano interno do contrato (salários e vantagens contratuais), conforme mencionado pelo art. 12, ‘a’, da Lei n. 6.019/74, de modo a atingir também o plano externo do ambiente empregatício (estendendo ao trabalhador terceirizado o direito aos mesmos serviços de transportes, refeitórios, serviços médicos e ambulatoriais etc., existentes na empresa tomadora de serviços).152” Salta aos olhos ainda a justificativa do Projeto, conforme a qual a definição da responsabilidade do tomador e do prestador de serviços é prioridade sobre a garantia dos direitos dos trabalhadores. Isto é, primeiro é necessário se fixar a responsabilidade das empresas para depois se preocupar com os direitos laborais. É o que consta: “As relações de trabalho na prestação de serviços a terceiros reclamam urgente intervenção legislativa, no sentido de definir as responsabilidades do tomador e do prestador de serviços e, assim, garantir os direitos dos trabalhadores.” A partir dessa análise, o “fim da lei” ou “compreensão finalística da lei”, tomando lições de Miguel Reale153, e percebendo essa justificativa combinada com os anteriores dispositivos, é a valorização do poder econômico sobre o trabalho. Por fim, no fatídico dia 08/04/2015, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 4.330/2004, devido a um catalisador político. Percebamos o caminho do projeto: há mais de dez anos um grande empresário que, à época, era parlamentar apresenta a tal proposta de legalização da terceirização, o projeto então caminha todo esse tempo a passos lentos na Câmara, e, após a eleição de nova presidência da Casa em 01/02/15, repentinamente o projeto é colocado em pauta para votação pelo Plenário da Câmara, e em poucos meses é aprovado. Logo após, são apresentados destaques e especialmente a emenda do deputado Arthur Maia (SD-BA), para incluir a atividade-fim na terceirização. Em 22/04/2015, por fim, a Câmara 152 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 483. 153 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 292. 65 aprova essa emenda para que as empresas possam subcontratar todos os seus serviços, incluindo a atividade-fim. Por 230 votos a favor e 203 contra, o plenário referendou texto referente tal proposta. É curioso ainda notar que os partidos PMDB, PP, PTB, PSC, PHS, PEN, PSDB, DEM, Solidariedade e PPS, majoritariamente de direita, votaram sim a essa emenda, e os partidos PT, PRB, PTN, PMN, PRP, PSDC, PRTB, PTC, PSL, PTdoB, PV, PSOL, PROS, PDT, PSB e PCdoB, majoritariamente de esquerda, votaram não. No momento, aguarda-se a apreciação pelo Senado Federal da matéria, que foi autuada como PLC - Projeto de Lei da Câmara, nº 30 de 2015. 66 5 A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA COMO FENÔMENO PRECARIZANTE EM FACE DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL 5.1 Consequências deletérias ao trabalhador No ato público em repúdio ao projeto de lei 4.330 (PLC 30) realizado em 28/05/2015 na sede da OAB no Rio de Janeiro, o Núcleo de Prática Jurídica Trabalhista (NPJ) da Faculdade Nacional de Direito (FND/ UFRJ), coordenado pela Prof. Daniele Gabrich e com a participação dos respectivos alunos, manifestou-se institucionalmente, em parceria com a Ordem, contrariamente ao projeto, demonstrando que essa possível lei afrontaria o direito dos trabalhadores. Conforme apurado em pesquisas do NPJ, dentre as diversas repercussões precarizantes da terceirização, agraváveis pela eventual aprovação do projeto, evidenciam-se a (i) redução salarial, visto que terceirizados recebem salários menores (em média, 24,7% inferiores aos dos contratados); (ii) o aumento da jornada de trabalho, porque comprovado que os terceirizados têm jornadas de trabalho em média 7% maiores; (iii) o aumento do desemprego, na medida em que terceirizados trabalham em média três vezes mais, logo, menos trabalhadores são contratados; (iv) o aumento dos acidentes, visto que a terceirização aumenta os acidentes de trabalho e as doenças ocupacionais, com isso, sobrecarrega a Previdência; (v) a multiplicação da escravidão, posto que de 2010 a 2014, 90% dos trabalhadores resgatados dos dez maiores flagrantes de trabalho escravo eram terceirizados; e (vi) a desarticulação dos sindicatos, uma vez que terceirizados e contratados diretamente têm patrões e sindicatos distintos, e, por conseguinte, dificulta-se a organização de greves e negociações conjuntas. A seguir, então, serão discutidos alguns desses efeitos de precarização trazidos pela terceirização trabalhista na realidade brasileira, bem como será demonstrada a inconstitucionalidade da terceirização na atividade-fim, de modo a comprovar que a terceirização, do modo como está sendo implementada e se quer ser ampliada no Brasil, serve para negar eficácia aos princípios do Direito do Trabalho, especialmente ao da primazia da realidade, aos arts. 1º (incisos III e IV), 7º e 170 da Constituição Federal, à definição de 67 empregador insculpida no art. 2º, da CLT, e, também, à prescrição legal do conceito de empregado (art. 3º, da CLT). 5.1.1 Discriminação contra os trabalhadores terceirizados No dossiê “Terceirização e Desenvolvimento: Uma conta que não fecha”, documento elaborado pelo DIEESE em parceria com a CUT e atualizado até 2014, alerta-se para a discriminação sofrida pelos trabalhadores terceirizados. Apesar de difícil apuração, segundo a pesquisa, os setores em que mais ocorrem denúncias desse tipo de discriminação são o de asseio e conservação e vigilância154. Além disso, revela o estudo que as empresas terceirizadas abrigam as populações mais vulneráveis do mercado de trabalho, quais sejam, mulheres, negros, jovens, migrantes e imigrantes155. A discriminação aparece já no próprio nome (terceirização), como diz Carelli, em que se tenta esconder uma relação de emprego por meio de empresa especializada. A incoerência, como ele diz, aparece na qualificação dos profissionais mais requisitados na terceirização, os chamados “auxiliares de serviços gerais”. Ora, se a finalidade e essência da prática terceirizante seria a obtenção de serviços especializados, por que o nome tão genérico? Portanto, não haveria lógica. Vale a transcrição de sua pertinente crítica: “A deturpação do nome já indica tudo: a intenção, na maior parte das vezes, é somente escamotear uma relação de empregopor meio da contratação de empresa interposta, travestida de empresa especializada, que se responsabilizará pelos trabalhadores indesejados pela contratante. Dessa forma é que começa no Brasil a terceirização, a se alastrar justamente por uma das atividades menos qualificadas e com menor exigência de especialização: o asseio, conservação e limpeza. Os profissionais, chamados, no mais das vezes, de “auxiliares de serviços gerais”, como o nome já indica, realizam tarefas tidas como de baixa qualificação e quase nenhuma especialidade. Ora, qual a especialidade de um serviço que é denominado “geral”? O trabalhador terceirizado, nesse contexto, é o filho bastardo da relação de emprego: um filho renegado, à mercê do conhecimento da paternidade. A terceirização se transforma assim em mera criação de pelo menos dois tipos ou castas de trabalhadores: aqueles que exercem as atividades que o empregador entendeu em manter e aqueles outros, de nível inferior, que não 154 DIEESE/CUT. Op. cit., p. 29. 155 DIEESE/CUT. Ibidem, p. 9. 68 merecerão contratação direta por quem vai se utilizar, ao fim e ao cabo, de seu trabalho. A terceirização assume, então, uma feição de mera intermediação de mão de obra, a atingir o cerne do direito do trabalho, como se verá mais à frente.156” (Grifos acrescidos) O estudo do DIEESE também aponta que a discriminação se percebe na distinção criada nos locais de trabalho entre trabalhadores diretos e terceiros, “seja porque o tipo de trabalho desenvolvido pelo terceirizado é considerado menos importante, seja pelas desigualdades de salário, qualificação, jornada e condições de trabalho”157. Em sentido de valorizar o trabalho do terceirizado, a jurisprudência e doutrina tem se posicionado, sendo pacífico que, pelo princípio da isonomia, para trabalho igual deve ser pago salário igual, isto é, salário equitativo. Nesse sentido, o enunciado n. 16 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho: “16. SALÁRIO. I – SALÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Os estreitos limites das condições para a obtenção da igualdade salarial estipulados pelo art. 461 da CLT e Súmula n. 6 do Colendo TST não esgotam as hipóteses de correção das desigualdades salariais, devendo o intérprete proceder à sua aplicação na conformidade dos artigos 5º, caput, e 7º, inc. XXX, da Constituição da República e das Convenções 100 e 111 da OIT. II – TERCEIRIZAÇÃO. SALÁRIO EQÜITATIVO. PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO. Os empregados da empresa prestadora de serviços, em caso de terceirização lícita ou ilícita, terão direito ao mesmo salário dos empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar.158” Cita-se, nessa toada, o seguinte julgado da 8ª Turma do TST: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. SALÁRIO EQUITATIVO. ISONOMIA SALARIAL O tratamento isonômico dado pelo Regional aos reclamantes, quanto aos benefícios da empresa tomadora dos 156 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 11. 157 DIEESE/CUT. Op. cit., p. 29. 158 Enunciado n. 16 da 1ª Jornada de Direito do Trabalho. Promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA), de 21 a 23-11-2007. Vade Mecum OAB e concursos. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 2.180. 69 serviços, encontra-se em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal, que já se manifestou no sentido de que é possível se reconhecer aos terceirizados os mesmos direitos dos trabalhadores contratados pela empresa tomadora dos serviços. Agravo de Instrumento não provido.159” Ademais, o impacto negativo da terceirização dá-se na fragmentação, que é a curta permanência do trabalhador em certo local de trabalho, que na prática terceirizante costuma ser de dois ou três anos; mas nos casos de asseio e conservação, e vigilância, o trabalhador pode ficar apenas duas semanas a um mês naquele espaço e é enviado para outro local160. Todas essas desigualdades podem implicar em doenças psicológicas nos trabalhadores terceirizados, e, infelizmente, a pulverização da representação sindical é um entrave para a organização dos trabalhadores para uma solução política desse problema161. 5.1.2 A relação da terceirização com o trabalho escravo Uma das faces mais cruéis da terceirização é a sua prática como porta de entrada para o trabalho escravo. Recentemente, o senador Randolfe Rodrigues (PSOL-AP) afirmou que “o projeto que regulamenta a terceirização de mão-de-obra pode impor aos trabalhadores que se enquadrarem nesse tipo de relação uma jornada de trabalho extensa, baixos salários e alta rotatividade nos empregos, além de colocar o Brasil no século 19, época em que havia a exploração do trabalho escravo162”. Ainda que tal declaração pareça um exagero, a realidade da exploração predatória que o é. O senador baseou sua afirmação em um estudo do juiz Ivan Tessaro, integrante da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, segundo o qual 80% das mortes no trabalho envolvem terceirizados, o que é preocupante não só pelos danos causados aos 159 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 8ª Turma. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista. Proc. nº 8900-37.2009.5.03.0134. Agravante: ALGAR CALL CENTER SERVICE S.A.. Agravados: Joseli Savegnago de Castro e outros. Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira. Data de Julgamento: 14/09/2011. Data de Publicação: DEJT 16/09/2011. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numero Formatado=AIRR%20-%208900- 37.2009.5.03.0134&base=acordao&numProcInt=19573&anoProcInt=2010&dataPublicacao=16/09/2011%2007: 00:00&query=>. Acesso em 26 jun. 2015. 160 DIEESE/CUT. Op. cit., p. 29. 161 DIEESE/CUT. Idem. 162 Redação da Agência Senado. Randolfe Rodrigues diz que terceirização é a volta ao trabalho escravo. Agência Senado. Brasília, 29 abril 2015. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/04/29/randolfe-rodrigues-diz-que-terceirizacao-e-a-volta- ao-trabalho-escravo>. Acesso em: 29 jun. 2015. 70 empregados, mas também pelo aumento das despesas da Previdência Social com o pagamento de benefícios a esses acidentados. Ademais, é preciso lançar luz sobre a História, para reconhecer que essa realidade lamentável, que fere a dignidade humana em seu direito mais básico (o direito de liberdade), tem sua origem no Brasil escravocrata/colonial, conforme demonstra Rodrigo Garcia Schwarz em sua obra “Trabalho Escravo – A Abolição Necessária”: “As relações de trabalho que sucederam ao escravismo negro no Brasil, assim, foram pautadas na proteção dos tomadores de serviços, em detrimento dos colonos. À eliminação do trabalho escravo seguiu-se a edição de rígidos regulamentos que impunham aos trabalhadores livres consideráveis restrições contratuais e disciplina. A historiografia brasileira demonstra que a transição, do modo de produção baseado no escravismo para o modo de produção baseado no trabalho livre, sequer foi efetiva. Assim, para a caracterização do fenômeno do escravismo contemporâneo no Brasil, importa a observação de que esse fenômeno não está diretamente relacionado com a escravidão negra, embora nesta encontre as suas origens mais remotas, tampouco à simples mecânica do sistema capitalista, mas ao ciclo peculiar ao sistema de desenvolvimento brasileiro a partir da solução imigrantista, no século XIX, e com esta guarda manifestasrelações de dependência. A escravidão contemporânea guarda inequívocas similitudes com o sistema semi- servil a que eram submetidos os coolies e os primeiros colonos europeus no Brasil.163” (Grifos nossos) Em 2011, a revista ÉPOCA publicou uma reportagem intitulada “Cerco às senzalas da moda”, a respeito da investigação do Ministério do Trabalho que levou à denúncia do uso de mão de obra de imigrantes em São Paulo, submetidos a condições análogas à escravidão. Eles foram contratados para trabalhar numa empresa terceirizada, a fim de abastecer a terceira maior rede varejista de vestuário do país. Eis, portanto, uma comprovação cabal da permanência da escravidão no Brasil contemporâneo através da terceirização: “Quando os auditores do Ministério do Trabalho entraram na casa de paredes descascadas num bairro residencial da capital paulista, parecia improvável que, dali, sairiam peças costuradas para as Pernambucanas. Não fossem as etiquetas da loja coladas aos casacos, seria difícil acreditar que a empresa, cujo faturamento foi de R$ 4,1 bilhões em 2009, pagava 20 centavos por peça a imigrantes bolivianos que costuravam das 8 da manhã às 10 da noite. Para abastecer a terceira maior rede varejista em vestuário do país, os 16 trabalhadores suavam em dois cômodos sem janelas de 6 metros quadrados cada um. O ar era quente, havia fios elétricos pendurados do teto e sacos de roupa misturados a sacos de batata no chão. Costurando casacos da Argonaut, marca criada pelas Pernambucanas para os jovens, havia dois menores de idade e dois jovens que completaram 18 anos na oficina. Três crianças, filhas dos trabalhadores, circulavam entre as máquinas. Como consequência dessa operação, as Pernambucanas foram autuadas, na semana passada, pela acusação de explorar, em sua cadeia produtiva, trabalho análogo ao escravo (crime que pode ser punido, segundo o Código Penal, com multa e reclusão de dois a oito anos). A empresa recebeu multa de R$ 2,2 milhões. Por 163 SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Op. cit., p. 184-185. 71 meio de sua assessoria, emitiu uma nota em que afirma: “A Pernambucanas não produz, ela compra produtos no mercado e os revende no varejo”. É verdade que as Pernambucanas não contrataram os bolivianos diretamente. Eles trabalhavam para a Dorbyn, uma confecção intermediária que recebia as encomendas das Pernambucanas e levava as peças-piloto para a oficina. Fábio Khouri, um dos diretores da Dorbyn, disse que desconhecia as condições de trabalho na oficina. Um gerente da confecção, porém, ia à oficina a cada 15 dias. “Pensamos que a produção poderia ser feita apenas por três pessoas”, afirma Khouri. Na investigação, os auditores tiveram acesso a e-mails de funcionários das Pernambucanas que revelam como a empresa coordena todo o processo de produção. Embora a execução seja terceirizada, é a loja que define o modelo, os tamanhos, as quantidades, o tempo em que devem ser confeccionadas e o preço pela produção de cada peça. “Isso é diferente de terceirizar serviços de apoio, como limpeza ou segurança”, diz o juiz do trabalho Marco Barberino. “A empresa é responsável pela atividade econômica por trás de seu produto final. Se a atividade é produzir e vender roupas, ela é responsável por isso.” As condições de trabalho análogas à escravidão foram caracterizadas porque, além de 41 infrações às exigências mínimas de saúde e segurança, o grupo de bolivianos era mantido sob o regime da servidão por dívida. Eles chegaram ao Brasil devendo R$ 300 pela passagem e custos da viagem de El Alto, cidade da região metropolitana da capital, La Paz, a São Paulo. No fim do mês, esse valor era descontado do salário, além de diversos adiantamentos para compra de comida, fralda e cartão telefônico (o maior gasto do grupo). Em um caso, o pagamento de R$ 800 caiu para R$ 176. Ganhando 20 centavos por peça, os bolivianos tinham de acelerar o ritmo para não fechar o mês devendo ainda mais. No fim do dia, dividiam um banheiro com água fria e dormiam em quartos apertados e sem ventilação, alguns em colchões colocados diretamente no chão.164” No Brasil contemporâneo, essa realidade ainda persiste. Para Vitor Araújo Filgueiras, pesquisador do Centro de Estudos Sindicais e Economia do Trabalho (CESIT) da UNICAMP e auditor fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego, “há fortes indícios de que terceirização e trabalho análogo ao escravo não simplesmente caminham lado a lado, mas estão intimamente relacionados165”. Segundo ele comprova, dos 10 maiores resgates de trabalhadores em condições análogas à de escravos no Brasil, em cada um dos últimos quatro anos (2010 a 2013), em 90% dos flagrantes os trabalhadores vitimados eram terceirizados, conforme dados obtidos a partir do total de ações do Departamento de Erradicação do Trabalho Escravo (Detrae) do Ministério do Trabalho e Emprego. 164 ARANHA, Ana. Cerco às senzalas da moda. ÉPOCA, São Paulo, 02 abril 2011. Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI223067-15223,00- CERCO+AS+SENZALAS+DA+MODA.html>. Acesso em: 29 jun. 2015. 165 FILGUEIRAS, Vitor Araujo. Terceirização e trabalho análogo ao escravo: coincidência?. Net, São Paulo, 24 jun. 2014. Disponível em: <http://reporterbrasil.org.br/2014/06/terceirizacao-e-trabalho-analogo-ao-escravo- coincidencia/>. Acesso em: 01 jul. 2015. 72 Portanto, a terceirização, uma vez permitida e ampliada, pode ser a porta de entrada para o trabalho escravo contemporâneo no Brasil; razão pela qual, o projeto de Lei n. 4.330 (PLC n. 30), ao aumentar as possibilidades de terceirização, autorizando-a até mesmo na atividade-fim, recrudescerá a precarização das condições de trabalho no território brasileiro. Por essa razão, é mister que a sociedade se conscientize disso, participe democraticamente do debate, para que esse projeto de lei não seja aprovado no Senado Federal. 5.1.3 Insolvência das empresas terceirizadas Recentemente, as paralizações dos terceirizados que prestam serviços de limpeza para a UFRJ, devido ao atraso no pagamento de salários pela empregadora Qualitécnica, e as consequências para todas as unidades da universidade (prejudicando milhares de alunos pela paralização das aulas), demonstraram como é frágil um sistema baseado em prestação de serviços terceirizados. Foi preciso a intervenção do Ministério Público do Trabalho para que fosse regularizada a situação166 e, consequentemente, as aulas retornassem nas faculdades. Essa realidade da terceirização atinge especialmente os trabalhadores dos setores de asseio e conservação e de vigilância. O Sindiserviços do Distrito Federal (DF), em maio de 2014, noticiou, o exemplo da empresa terceirizada PH Serviços e Administração, a qual promoveu um calote nos governos Federal e do DF e em mais de 7.400 trabalhadores, o que, segundo o sindicato, representa o mais grave caso dessa natureza de que se teve notícia pela entidade sindical. Rompidos os contratos de prestação de serviços com os órgãos públicos, a PH Serviços e Administração não pagou salários e outras verbas aos trabalhadores167. É de causar espanto notar como justamente as empresas terceirizadas contratadas por órgãos públicos são as que mais sonegam direitos trabalhistas e, não raras vezes, estão envolvidas em esquemas de corrupção na contratação de serviços com o Estado. Um caso exemplar e amplamente noticiado na mídia é o da empresa Rufolo Empresa de Servicos Tecnicos e Construcoes Ltda – ME, do Rio de Janeiro, RJ, cadastrada no CNPJ 42.219.998/0001-60, que mantinha diversos contratos de prestação de serviços com órgãos públicos, mas que em 2012 foi denunciada em um popular programa de rede nacional por166 Disponível em: <http://www.prt1.mpt.gov.br/informe-se/noticias-do-mpt-rj/223-terceirizados-da-ufrj-terao- pagamento-de-salarios-regularizado-nesta-terca-feira>. Acesso em: 02 jul. 2015. 167 DIEESE/CUT. Op. cit.. Acesso em: 08 nov. 2014, p. 21. 73 fraude nas licitações com o Governo do Estado e a Prefeitura do Rio168. Logo após, a empresa deixou de pagar seus empregados nesses contratos, e atualmente, conforme certidão emitida em 02/07/2015 no site do TST169, consta no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas em face do inadimplemento de obrigações estabelecidas em 629 processos trabalhistas. Outro ponto relevante é a dificuldade de se identificar os reais empregadores dos terceirizados, tendo em vista a desdobramento da terceirização para quarteirização e até outros níveis de intermediação de mão de obra: “Outro aspecto da terceirização é a consequência na pulverização de responsabilidades e desnorteamento dos trabalhadores. Quando se tem uma cadeia de terceirizações, quarteirizações (comum na rede hospitalar), quinterizações etc.; dificulta-se a identificação dos responsáveis, acarretando a inserção dos trabalhadores numa rede de supostos empregadores, dividindo tarefas com vários outros empregados de outras empresas, todos com níveis salariais diferentes e exigências diversas. Cria-se um caos jurídico trabalhista, em que a única certeza é a exploração humana e a vantagem econômica sem limites éticos.170” No âmbito privado é a mesma situação. No recente levantamento do DIEESE, no início de 2014, 100 trabalhadores da empresa Amir Engenharia e Automação - terceirizada que presta serviços à Comgás em Taboão da Serra, em São Paulo - levaram um calote da empresa171. No setor da construção, há dois casos emblemáticos que ocorreram no começo de 2014 em Londrina, no Paraná, conforme está registrado no relatório do DIEESE: “Segundo o Sintracon, um deles ocorreu quando o dono de uma empreiteira foi embora deixando 30 trabalhadores sem salários e direitos trabalhistas. Em outro caso extremo aconteceu quando um pedreiro foi assinar a documentação que o desligava da obra em que trabalhou e, ao invés do dinheiro da rescisão, recebeu uma ameaça. O empreiteiro que o contratou colocou um revólver em cima da mesa e disse que não pagaria mais nada.172” Conforme exposto, a inadimplência das empresas terceirizadas é um fato corriqueiro na vida dos terceirizados. Há muitas empresas que também dão calote e “desaparecem”, sem que a Justiça consiga acionar os sócios ou alcançar os bens deles para quitar as dívidas 168 Disponível em: http://oglobo.globo.com/rio/estado-ja-pagou-283-milhoes-as-empresas-denunciadas-por- corrupcao-4358247. Acesso em: 02 jul. 2015. 169 Disponível em: http://www.tst.jus.br/certidao. Acesso em: 02 jul. 2015. 170 REIS, Daniela Muradas (Coord). Op. cit., p. 169. 171 DIEESE/CUT. Op. cit., p. 23. 172 DIEESE/CUT. Idem. 74 trabalhistas decorrentes. Tanto na esfera pública quanto privada, a terceirização, como ocorre no Brasil, significa precarização para os trabalhadores. 5.1.4 Saúde, segurança e mortes no trabalho Conforme apontado pelo dossiê do DIEESE “os trabalhadores terceirizados estão mais sujeitos a acidentes e mortes no local de trabalho do que os trabalhadores contratados diretamente. As empresas não investem em medidas preventivas, mesmo que as atividades apresentem situações de maior vulnerabilidade aos trabalhadores.173” No II Seminário Nacional de Prevenção de Acidentes de Trabalho ocorrido no TST nos dias 18, 19 e 20 de setembro de 2013, o pesquisador Paulo Antonio Barros Oliveira, Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Medicina do Trabalho da UFRGS, em degravação de exposição oral, registrada na Revista do TST, vol. 80, apresentou sua observação técnica sobre o assunto: “Antes de 1984, trabalhei numa empresa de celulose, no Rio Grande do Sul, que tinha oito mil trabalhadores. Hoje, essa mesma empresa tem 800 trabalhadores e produz o dobro de celulose. Às custas de quê? De automação, de evolução, de terceirização. Por exemplo, na empresa de celulose, uma operação que era feita por cinco pessoas, hoje é feita por uma. O operador da máquina tem um rádio e, de vez em quando, fala com alguém que circula para ver uma válvula que está no campo. Essa pessoa está hipersolicitada.174” As informações do relatório do DIEESE indicam que o setor da construção desponta na estática de acidentes de trabalho, o que pode ser comprovado durante as obras dos estádios para a Copa, amplamente cobertos pela mídia. Os dados oficiais identificados são a morte de oito trabalhadores nas obras dos estádios, sendo três na Arena Manaus (ressalvando-se uma possível quarta morte, ocorrida nas obras do Centro de Convenções da Arena, causada por um AVC - Acidente Vascular Cerebral -, mas que a polícia não considerou como acidente de trabalho), três na Arena Corinthians, uma na Arena Mané Garrincha e uma na Arena Pantanal. Causa alarde saber que todas as mortes foram de trabalhadores terceirizados. Se incluirmos as obras em Arenas que não foram para a Copa, o número de mortes aumenta para dez, sendo 173 DIEESE/CUT. Op. cit., p. 23. 174 Tribunal Superior do Trabalho. II Seminário Nacional de Prevenção de Acidentes de Trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 80, nº 1, jan/mar 2014. Disponível em: Disponível em: <http://www.tst.jus.br/documents/1295387/13796106/2014_revista_tst_v80n_1.pdf>. Acesso em: 04 jun. 2015. 75 uma na Arena do Grêmio e outra na Arena do Palmeiras, também de trabalhadores terceirizados175. No setor elétrico, a Fundação COGE realizou levantamento estatístico de acidentes de trabalho envolvendo os próprios empregados das empresas de energia elétrica e os empregados das contratadas (terceirizadas) que consta no último relatório176. O número de acidentes fatais é apresentado no gráfico a seguir: Observa-se, claramente, que os empregados contratados, em geral, correspondem a 72,5% dos acidentes fatais no setor elétrico brasileiro em 2013 e, no “setor elétrico” propriamente dito, os acidentes fatais cujas vítimas são terceirizados são quase três vezes maiores que os envolvendo empregados próprios. Nesse aspecto, cabe destacar o enunciado n. 44 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho: 44. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE. Em caso de terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos trabalhadores. Inteligência dos artigos 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do 175 DIEESE/CUT. Op. cit., p. 23-24. 176 Disponível em: <http://www.relatorio.funcoge.com.br/2013/indexpt.html>. Acesso em: 02 jul. 2015. Fonte: Fundação COGE 76 Código Civil e da Norma Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/77 do Ministério do Trabalho e Emprego).177” Preocupa, no entanto, a atividade do Poder Legislativo que vai de encontro à proteção da integridade física do trabalhador, ignorando a realidade. No dia 27/05/2015, a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados aprovou o parecer favorável do deputado Laércio Oliveira (SD/SE), para suspender a NR 12, que diz respeito à segurança no trabalho em máquinas e equipamentos. A proposta susta a NR 12, que define as referências técnicas, princípios fundamentais e medidas de proteção para garantir a saúde e a integridade física dos trabalhadores e estabelece que qualquer empresa que possua equipamentos ou fluxos de trabalho que apresentem riscos aotrabalhador deve tomar as medidas cabíveis178. Consequentemente, a grande parte dos trabalhadores prejudicados serão os próprios terceirizados. Todavia, seria inconstitucional a suspensão da NR 12, visto que o art. 7º, XXI, da Constituição, que diz que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”. Neste momento de retrocesso social no Legislativo, é preciso frisar que reafirmar os princípios protetivos ao trabalhador, posto que “a integração do trabalhador à vida da empresa torna-se, por isso, elemento indispensável à proteção constitucional efetiva da relação de emprego em sua dimensão preservadora da saúde e segurança do trabalhador”179. 5.1.5 Riscos à organização sindical e à negociação coletiva É notório que a terceirização “desorganiza perversamente a atuação sindical e praticamente suprime qualquer possibilidade eficaz de ação, atuação e representação coletivas dos trabalhadores terceirizados180”. 177 Enunciado n. 44 da 1ª Jornada de Direito do Trabalho. Promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA), de 21 a 23-11-2007. Vade Mecum OAB e concursos. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 2.182. 178 Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E- PREVIDENCIA/489228-COMISSAO-APROVA-SUSPENSAO-DE-NORMA-TRABALHISTA-SOBRE-USO- DE-MAQUINAS-NA-INDUSTRIA.html>. Acesso em: 02 jul. 2015. 179 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 104. 180 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 480. 77 Não faz sentido que a organização sindical representativa da categoria profissional do trabalhador terceirizado seja aquela entidade sindical que represente, com hegemonia, os trabalhadores da empresa tomadora de serviços do obreiro, o que é incongruente com o art. 511, §2º, CLT. Na terceirização, há diferentes sindicatos presentes em um mesmo local de trabalho ou empresa. Dessa forma, a terceirização reforça a pulverização e a fragmentação. O caso da CENIBRA, por exemplo, comprova que na terceirização, os trabalhadores terceirizados antes representados por sindicatos com histórico de organização e conquistas, passam a ter como interlocutores entidades ainda frágeis do ponto de vista da capacidade de organização e reivindicação. E os instrumentos coletivos de trabalho, cujo escopo é estabelecer direitos para os mesmos, demonstram essas diferenças entre as entidades e apresentam patamares reduzidos181. 5.1.6 A perda da identidade com o trabalho A terceirização é um meio cruel de precarização do trabalhador, atentando contra a dignidade deste, posto que significa a "perda da identidade profissional do trabalhador"182 como asseverou recentemente o Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Numa análise mais aprofundada sobre a causa desse fenômeno, o sociólogo polonês Zygmunt Bauman situa em seu livro “Identidade” a descrição perfeita desse momento histórico que se segue do neoliberalismo, e que é vivido pelos trabalhadores na sociedade global: “A ‘silhueta masculina do proletário’, que supostamente garantiria a ‘inevitabilidade histórica’ ‘economicamente determinada’, procurou em vão por um original ao qual pudesse se adequar. Em tempos de desregulamentação, terceirização internacionalizada, ‘subsidiariedade’, desengajamento administrativo, defasagem das ‘fábricas fordistas’, de uma nova ‘flexibilização’ dos padrões de emprego e rotinas de trabalho, e de um desmantelamento gradual mas implacável dos instrumentos de proteção e autodefesa dos trabalhadores, ter a 181 DIEESE/CUT. Op. cit., p. 30. 182 NUZZI, Vitor. 'Terceirização equivale a desigualdade', diz ministro do TST. Net, São Paulo, 07 nov. 2014. Rede Brasil Atual. Disponível em: <http://www.redebrasilatual.com.br/trabalho/2014/11/terceirizacao- equivale-a-desigualdade-diz-ministro-do-tst-4615.html>. Acesso em: 12 nov. 2014. 78 expectativa de um recondicionamento da ordem social conduzido pelo proletariado e de um expurgo dos males sociais por este inspirado significa forçar a imaginação de maneira insustentável.183” (Grifos acrescidos) Bauman, em tom ainda mais desesperançoso (ou realista), apresenta a classe trabalhadora fragmentada pelo poder do capital, não mais unida em torno das lutas sociais que a identificavam: “Levando-se tudo em consideração, as paredes e os pátios das fábricas não parecem mais suficientemente seguros como ações nas quais se possam investir as esperanças de uma mudança social radical. As estruturas das empresas capitalistas e as rotinas da mão de obra empregada, cada vez mais fragmentadas e voláteis, não parecem mais oferecer uma estrutura comum dentro da qual uma variedade de privações e injustiças sociais possa (muito menos tenda a) fundir-se, consolidar- se e solidificar-se num projeto de mudança. Também não servem como campos de treinamento em que seja possível formar e treinar colunas de combatentes para uma batalha iminente. Não existe um lar óbvio a ser compartilhado pelos descontentes sociais. Com o espectro de uma revolução proletária capitulando e dissipando-se, os ressentimentos sociais estão órfãos. Perderam a base comum sobre a qual era possível negociar e desenvolver objetivos e estratégias comuns. Cada categoria em desvantagem está agora por sua própria conta, abandonada aos próprios recursos e à própria engenhosidade.184” (Grifos nossos) O sociólogo norte-americano Richar Sennett, em seu livro “A corrosão do caráter – o desaparecimento das virtudes com o novo capitalismo”, complementa essa percepção crítica sobre a perda do reconhecimento do trabalhador com sua profissão, denunciando o processo de alienação que o operário vem sofrendo: “Em todas as formas de trabalho, desde esculpir a servir refeições, as pessoas se identificam com tarefas que as desafiam, as tarefas difíceis. Mas nesse local de trabalho flexível, com seus trabalhadores poliglotas sempre indo e vindo, e ordens radicalmente diferentes a cada dia, a maquinaria é o único verdadeiro padrão de ordem, e por isso tem der ser fácil para qualquer um operá-la, não importando quem. A dificuldade é contraprodutiva num regime flexível. Por um terrível paradoxo, quando diminuímos a dificuldade e a resistência, criamos as condições mesmas para a atividade acrítica e indiferente por parte dos usuários.185” (Grifos nossos) Esse sistema de desumanização e fragmentação do operário é muito bem explicado pelas professoras Maria Lúcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins: 183 BAUMAN, Zygmunt. Identidade: entrevista a Benedetto Vechi; tradução: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2005, p. 40. 184 BAUMAN, Zygmunt. Op. cit. p. 41. 185 SENNETT, Richard, 1943. A corrosão do caráter; tradução: Marcos Santarrita. 1ª ed. Rio de Janeiro: BestBolso, 2012, p. 80. 79 “O taylorismo substitui as formas de coação visíveis, de violência direta, pessoal, de um ‘feitor de escravos’, por exemplo, por maneiras mais sutis que tornam o operário dócil e submisso. É um sistema que impessoaliza a ordem, que não aparece mais com a face de um chefe que oprime, diluindo-a nas ordens de serviço vindas do ‘setor de planejamento’. Retira toda iniciativa do operário, que cumpre ordens, modela seu corpo segundo critérios exteriores, ‘científicos’, e cria a possibilidade da interiorização da norma, cuja figuraexemplar é a do operário-padrão, até a um certo tempo atrás objeto prêmios e modelo a ser seguido por todos. Ainda hoje o recurso a gratificações e promoções para se obter índices cada vez maiores de produção gera a ‘caça’ aos postos mais elevados na empresa e estimula a competição em vez da solidariedade. A fragmentação dos grupos e do próprio operário facilita ao dono da empresa o controle do produto final.186” Embora o livro “O Fim da História e o último homem” traga uma visão muito pessimista sobre o mundo pós-guerra fria, o seu autor, o economista nipo-americano Francis Fukuyama, acertou em parte sua previsão sobre a pressão do mercado capitalista sobre a vida do trabalhador na sociedade moderna: “A possibilidade de uma vida comunitária estável é também prejudicada pelas pressões do mercado capitalista. Os princípios econômicos liberais não dão apoio às comunidades tradicionais. As demandas da educação e a mobilidade da mão-de- obra significam que, nas sociedades modernas é cada vez menor o número de pessoas que vivem nas comunidades onde cresceram, ou onde suas famílias viveram, antes delas. Sua vida e seus contatos sociais são mais instáveis, porque o dinamismo da economia capitalista significa mudanças constantes do local e da natureza da produção e, portanto, do trabalho. Nessas condições torna-se mais difícil criar raízes numa comunidade ou estabelecer laços permanentes de amizade com companheiros de trabalho ou vizinhos. Os indivíduos estão sempre se reequipando para novas carreiras em novas cidades. O senso de identidade proporcionado pelo regionalismo e pelo localismo diminui e as pessoas acabam por se recolher ao mundo microscópico da família, que levam de um lugar para outro como móveis de jardim.187” (Grifos acrescidos) A massa de trabalhadores terceirizados que se soergueu desse mundo do trabalho fragmentado é também reflexo de um modelo de educação introjetado na sociedade, como afirma a professora Maria José Pires Cardozo: “No âmbito desse cenário, o discurso empresarial, governamental e sindical coloca à educação a função de desenvolver competências cognitivas, cuja importância vem sendo cada vez mais enfatizada pelo mundo do trabalho: criatividade, capacidade de análise e de solucionar problemas imprevisíveis, prospecção etc. De um lado são valorizados os conteúdos curriculares da educação básica, que devem contribuir para a aprendizagem de competências básicas a fim de tornar aptos os indivíduos para assimilarem mudanças e serem mais autônomos. De outro, a educação profissional que valoriza a aquisição de saberes práticos objetivamente verificáveis na produção de bens e serviços. 186 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; Maria Helena Pires Martins. Op. cit., p. 46. 187 FUKUYAMA, Francis. O fim da história e o último homem; tradução: Aulyde Soares Rodrigues. Rio de Janeiro: Rocco, 1992, p. 390-391 80 Nesse sentido, o papel da educação deveria ser direcionado para preparar os indivíduos para a empregabilidade, ou seja, preparar corações e mentes para as relações sociais precarizadas, para a legitimação dos critérios de remuneração que passam a ser fundamentados em competências individuais. Entretanto, essa lógica ao mesmo tempo em que valoriza competências pertencentes à esfera individual, persegue também diversas formas de objetivar, expropriar e padronizar o conhecimento tácito, gerando o paradoxo da complexificação do trabalhador coletivo, a simplificação e o esvaziamento do trabalhador individual, que, ao ser descartado do processo produtivo, não deixa qualquer marca pessoal. Assim, formar para a empregabilidade significa também formar para o trabalho precário e para o desemprego, numa lógica que transforma a dupla trabalho/ falta de trabalho numa união inseparável, visto que a acumulação capitalista produz constantemente, em proporção à sua intensidade e à sua expansão, uma população excedente, supérflua e desprovida de meios materiais e de meios de procurar trabalho.188” (Grifos nossos) O dossiê do DIEESE traz a reflexão sobre o futuro incerto para o trabalhador terceirizado. Na expectativa de ser uma mão de obra “terceira”, “acessória”, “substituível”, o terceirizado não se reconhece no trabalho que faz, nem tem a garantia de ter expectativa sobre o seu futuro profissional: “A outra dimensão - o tempo - também se esfarela: qual o futuro desse trabalhador? Qual é a sua carreira de trabalho? Qual a estrutura de trabalho, já que, basicamente, a empresa que o contrata é uma vendedora de trabalho? Essas dimensões impedem a construção da narrativa de suas trajetórias profissionais, tais quais migrantes e exilados - isso tudo, em um momento histórico em que o trabalho deveria ser, por excelência, o exercício da autonomia, da dignidade da pessoa humana. Esses fatores ultrapassam questões financeiras e de saúde nas relações de trabalho e atingem a dignidade humana do trabalhador, um dos princípios fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 em seu artigo primeiro.” Assim, o trabalhador terceirizado, enquanto tipo de mão de obra criada pelo “avanço” da racionalização da produção, é o emblema mais triste do trabalhador contemporâneo, por ser o mais fragmentado dos fragmentados, o produto final fragilizado - e mal acabado - da esteira do capitalismo selvagem. Ampliar as hipóteses de trabalho terceirizado no Brasil é afrontar dignidade da pessoa humana, insculpida no inciso III, art. 1º da Carta Magna. 5.2 A inconstitucionalidade da terceirização na atividade-fim As hipóteses de terceirização lícita, como visto, são: trabalho temporário (Lei n. 6.019/74; Súmula n. 331, I, TST); serviços de vigilância (Lei n. 7.102/70; Súmula n. 331, III, 188 CARDOZO, Maria José Pires (Org.). Op. cit., p. 171-172. 81 TST); serviços de conservação e limpeza (Súmula n. 331, III, TST) e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula n. 331, III, TST). A terceirização em atividades finalísticas das empresas é prática inconstitucional, por violação do direito fundamental do trabalhador à relação de emprego direta com o empreendedor beneficiário final de sua mão de obra, nesse espaço central da atividade empresarial. Nesse espeque, os julgados do TST são no sentido pacífico de declarar a ilicitude da terceirização em atividade-fim, conforme se percebe nos mais recentes aqui trazidos: “RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. ENTREGA, CARGA E DESCARGA. ATIVIDADES RELACIONADAS À FINALIDADE DOS NEGÓCIOS DA EMPRESA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SÚMULA Nº 331, I, DESTA CORTE. A decisão recorrida assinalou que as reclamadas têm empregados registrados trabalhando na carga e descarga, mesma atividade para a qual se contratou a cooperativa de prestação de serviços com inobservância dos requisitos exigidos pela Lei nº 6.019/1974, que trata da contratação de trabalhadores temporários. A delimitação da matéria informa também a existência de controle amplo e irrestrito em relação à prestação de serviços dos terceirizados, com aparente transferência deste controle, uma vez que os prestadores de serviços e as próprias empresas de prestação de serviços contratadas estão efetivamente subjugados à vontade, ao controle, ao poder diretivo e ao gerenciamento da tomadora, tanto que a não submissão a esse poder implicava a perda do contrato. Assim, a simples existência dessa ingerência do tomador de serviços faz ruir a alegação de a atividade principal estar concentrada na fabricação de bebidas e similares, visto que a essencialidade da atividade de entrega, carga e descarga para o cumprimento dosobjetivos da empresa se evidenciou pela busca da especialização e otimização da própria empresa contratante ou tomadora de serviços na realização dessas tarefas, tanto que para realizá-las, além de contar com os trabalhadores terceirizados, detinha empregados pertencentes aos seus quadros. Diante da prestação de serviços concorrente com os empregados da empresa, conclui-se pelo trabalho na atividade fim, uma vez que ausentes: a racionalização de mão de obra; a concentração ou especialização no suposto negócio principal; e o enxugamento da estrutura organizacional, visando-se, apenas a redução dos custos com violação de direitos trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido.189” (Grifos acrescidos) “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS - ATIVIDADE-FIM - FRAUDE - VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DE 189 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 6ª Turma. Recurso de Revista. Proc. nº 126700-89.2003.5.03.0007. Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO. Recorridos: REFRIGERANTES MINAS GERAIS LTDA. E OUTRO. Relator: Aloysio Corrêa da Veiga. Data de Julgamento: 17/06/2015. Data de Publicação: DEJT 26/06/2015. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight =true&numeroFormatado=RR%20-%20126700- 89.2003.5.03.0007&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAAN7iAAV&dataPublicacao=26/06/2015&localPu blicacao=DEJT&query=%27terceiriza%E7%E3o%27%20and%20%27atividade%20fim%27>. Acesso em 26 jun. 2015 82 SERVIÇOS - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 2º E 3º, DA CLT E DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, DO TST - PROVIMENTO. Ante a razoabilidade da tese de violação aos arts. 2º e 3º, da CLT, e de contrariedade à Súmula 331, do TST, impõe-se o processamento do recurso de revista, para exame da matéria veiculada em suas razões. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS - ATIVIDADE-FIM - FRAUDE - VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 2º E 3º, DA CLT E DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, DO TST CONFIGURADA - PROVIMENTO. O quadro que aqui se põe encerra uma flagrante violação aos arts. 2º e 3º, da CLT e contrariedade à Súmula 331, do TST. O conjunto probatório, expressamente mencionado no Acórdão Regional noticia clara fraude à legislação trabalhista, ante o desempenho por parte do autor de atividades finalísticas da 3ª Ré (processamento de dados). Ademais, consta do Acórdão recorrido, que o autor se reportava aos funcionários desta empresa, os quais eram gerentes do projeto que o reclamante ajudou a desenvolver. Por atividade-fim, entenda-se ser aquela que diz respeito ao desiderato social perseguido pela empresa e a que converge toda a sua estrutura econômica e organizacional. Dessa forma, executando por meio de empresas interpostas as atividades constantes do seu interesse econômico, a 3ª ré preceitos da Lei (arts. 2º e 3º, da CLT), bem como a jurisprudência consolidada (Súmula 331, do TST). A fraude à lei trabalhista enseja a nulidade do contrato civil ou comercial, assim rotulado com o fim de fugir do cumprimento das obrigações trabalhistas. Reforço! Não se trata apenas de ILEGALIDADE pura e direta, mas também de FRAUDE À LEI! Os efeitos da decretação de fraude geram o consequente reconhecimento de vínculo diretamente com a verdadeira empregadora (no caso, a 3ª reclamada). Não pode o Poder Judiciário desprezar os princípios norteadores do Direito do Trabalho. O Judiciário deve atuar como órgão calibrador de tensões sociais, solucionando conflitos de conteúdo social, político e jurídico, não podendo atuar como agente flexibilizador de direitos trabalhistas. O contrato existente entre as empresas trata de verdadeira intermediação de mão-de-obra, o que não se pode aceitar, pois afronta totalmente os princípios norteadores do nosso ordenamento jurídico, como seus princípios maiores: a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Conclui-se, daí, que nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais, à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se, de forma objetiva, não for imputado responsabilidade a todos que de tal trabalho se valeram. Em consequência, ilícito o contrato entre as partes, sendo nulo de pleno direito, nos termos do art. 9º, da CLT. Verificada a fraude e, portanto, a ilicitude da terceirização, com violação aos arts. 2º e 3º, da CLT e contrariedade à Súmula 331, deste TST, deve ser reconhecido o vínculo direto com o tomador de serviços. Terceirização não é bom para os trabalhadores, não é bom para o país. Na terceirização o capital sobe, o trabalho desce. Recurso de Revista conhecido e provido.190” (Grifos acrescidos) No entanto, na fundamentação do enunciado da repercussão geral 725/STF, há a seguinte consideração: 190 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 2ª Turma. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista. Proc. nº 2544-35.2013.5.03.0021. Agravante: Fabiano Teixeira da Silva. Agravados: ATENTO BRASIL S.A. e BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A.. Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couve de Menezes. Data de Julgamento: 17/06/2015. Data de Publicação: DEJT 26/06/2015. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight =true&numeroFormatado=RR%20-%202544- 35.2013.5.03.0021&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAAN3mAAV&dataPublicacao=26/06/2015&localP ublicacao=DEJT&query=%27terceiriza%E7%E3o%27%20and%20%27atividade%20fim%27>. Acesso em 26 jun. 2015. 83 “1. A proibição genérica de terceirização calcada em interpretação jurisprudencial do que seria atividade-fim pode interferir no direito fundamental de livre iniciativa, criando, em possível ofensa direta ao art. 5º, inciso II, da CRFB, obrigação não fundada em lei capaz de esvaziar a liberdade do empreendedor de organizar sua atividade empresarial de forma lícita e da maneira que entenda ser mais eficiente.191” Conforme entendimento de Gabriela Delgado e Heder Santos Amorim, esse tópico revela um raciocínio contrário à força normativa constitucional dos elementos centrais da relação de emprego, quais sejam, a pretensão de máxima integração do trabalho ao empreendimento econômico (elemento espacial) e a pretensão da máxima continuidade do vínculo empregatício (elemento temporal)192. A proibição da terceirização na atividade-fim, conforme preceituado no item I da Súmula 331 do TST, vista pelo Supremo como “interpretação jurisprudencial” que poderia “interferir no direito fundamental da livre iniciativa” (art. 5º, inciso II, da CF), está, no entanto, orientada pelo princípio protetivo do Direito do Trabalho, que se funda nas normas constitucionais de direito fundamental que trazem proteção social ao trabalho (arts. 1º, IV, 7º a 9º, 170, VII e VII, e 193 da CF) e nas normas constitucionais sobre a função social da empresa (arts. 5º, XXIII, e 170, III) como fundamento de legitimidade da atividade econômica193. A função do Supremo Tribunal Federal, como Corte Constitucional, é também reconhecer a garantia de tais direitos fundamentais do trabalhador no sistema jurídico. É essa a missão do órgão de cúpula do Poder Judiciário, como assevera o Ministro Luís Roberto Barroso em seu livro “Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo”: “O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o déficit de legitimidadedos demais Poderes, quando seja o caso; sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, exercendo 191 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Direito Processual Civil e do Trabalho. Recurso extraordinário com agravo. ARE nº 713211. Recorrente: Celulose Nipo Brasileira S/A – CENIBRA. Recorrido: Ministério Público do Trabalho. Relator: Min. Luiz Fux. Data de Publicação DJE 06/06/2014 - Ata nº 19/2014. DJE nº 109, divulgado em 05/06/2014. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=230677750&tipoApp=.pdf>. Acesso em: 01/07/2014. 192 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 74. 193 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 76. 84 preferências políticas de modo voluntarista em lugar de realizar os princípios constitucionais. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.194”. (Grifos acrescidos) Assim sendo, defende-se que o Supremo, como intérprete da Constituição, observe que a terceirização institui um regime de emprego rarefeito no núcleo central da empresa, sendo a terceirização de serviços na atividade-fim uma violação ao regime de emprego socialmente protegido (art. 7º da CF), interpretado sistematicamente com os arts. 1º, IV, 8º, 9º, 170 e 193 da Constituição195. Quanto ao projeto de lei 4330, em 2013 a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania questionava os parâmetros fixados pela jurisprudência do TST para distinguir conceitualmente atividade-fim de atividade-meio: “Objetivamente, podemos dizer que o tema central do debate acerca da matéria está na fixação dos limites ou dos requisitos fixados para a prática da terceirização. A Súmula n° 331 do TST utiliza as expressões atividade-meio e atividade-fim como critério capaz de definir aquilo que pode e o que não pode ser terceirizado. Assim sendo, cumpre inicialmente analisarmos a viabilidade da utilização dos referidos vocábulos. Sendo uma súmula o resumo de um conjunto de decisões judiciais tomadas no mesmo sentido, não seria pertinente que apresentasse uma definição do que seja atividade-meio e fim, muito menos criasse uma lista numerus clausus que abrangesse todas as hipóteses de cada atividade produtiva, distinguindo, para cada uma, aquilo que seria de qualidade finalística ou não. Assim, os vocábulos “meio” e “fim” foram trazidos ao contexto do debate acerca da terceirização desacompanhados de uma definição, mesmo porque a condição de conceito jurídico indeterminado, próprio desses termos, pressupõe imprecisão de difícil superação.196” “O dever de proteção constitucional à relação de emprego terceirizada, decorrente da ordem objetiva de valores constitucionais, impõe ao legislador a edição de norma especial protetiva do trabalhador terceirizado, a fim de garantir-lhe uma tutela compensatória, conferindo-lhe, pelo menos: a representação sindical profissional vinculada à categoria econômica da empresa tomadora, com gozo dos direitos convencionais conquistados por esse sindicato; a máxima isonomia remuneratória com empregados da empresa tomadora que exerçam idêntica função na atividade-meio, no mesmo molde garantido ao trabalhador temporário, pelo art. 12, a, da Lei n. 6.019/1974; a contagem de tempos de serviço de contratos de 194 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 414-415. 195 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 87. 196 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1071604&filename=Tramitacao- PL+4330/2004>.Acesso em: 02 jul 2015. 85 trabalho sucessivos, em regime de terceirização, para efeito de gozo de férias; a responsabilidade solidária da empresa tomadora pela adoção de todas as medidas de proteção à saúde e segurança dos trabalhadores terceirizados, além da responsabilidade patrimonial subsidiária pelos débitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho.197” Duas semanas após a aprovação do texto principal, foi aprovada em Plenário uma emenda que permite a terceirização das atividades-fim das empresas do setor privado e que alterou diversos pontos do texto-base. Frisa-se que representantes da CUT não foram autorizados a entrar nas galerias da Câmara, por “questão de segurança”, segundo a presidência da Casa198. O jurista Evaristo de Moraes (pai), no alvorecer do século XX, já alertava para função protetiva da lei e garantidora dos direitos sociais no contrato de trabalho, de modo a equilibrar a relação desigual de forças entre o poderio econômico (livre concorrência) e o trabalhador com apenas sua força de trabalho, em sua obra histórica “Apontamentos de direito operário”: “A livre concorrencia é tão prejudicial ao homem salariado como favoravel ao capitalista. A unica força com que o operario entra na lucta industrial é a dos seus braços. Deixado entregue á supposta liberdade de trabalho, elle se vê, afinal, coagido pela ferrea lei dos salarios a vender seu esforço pelo pagamento infimo que lhe querem dar os potentados da industria, os detentores do capital individualisado. Como evitar, indaga Cimbali, esses effeitos desastrosos do regimen capitalistico vigente? Com a intervenção legislativa, que só ella póde assegura realmente a liberdade dos que realisam o contracto do trabalho, pondo-os em iguaes condições, socialmente falando. Só a intervenção energica do Estado, mediante providencias legislativas, póde estabelecer justas condições para o contracto de trabalho. (...) A lei intervem como meio de protecção directa, como recurso eminentemente social de equilibro de forças.199” 197 DELGADO, Gabriela Neves. Op.cit. p. 133. 198 Disponível em: < http://g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2015/04/camara-conclui-votacao-do-projeto- que-regulamenta-terceirizacao.html>. Acesso em: 02 jul. 2015. 199 MORAES, Evaristo de, 1871-1939. Apontamentos de direito operário. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1905. Disponível na biblioteca virtual do STF no link: <http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/49424/PDF/49424.pdf#search=%27apontamentos%20direito%20tra balho%20apontamentos%20direito%20do%20trabalho%27>. Acesso em 27 jun. 2015, p. 23 e 24 da obra digitalizada, e 19 e 20 do original. 86 Nesse mesmo sentido, Arnaldo Sussekind afirmava a primazia de normas fundamentais, sobre as “prioridades nacionais”, que afirmam a justiça social no mundo dos homens: “Se é certo que a transmutação da economia mundial justifica a flexibilização na aplicação as normas de proteção ao trabalho, a fim de harmonizar interesses empresariais e profissionais, não menos certo é que ela não deve acarretar a desregulamentação do Direito do Trabalho, seja nos países de cultura jurídica romano-germânica, onde a lei escrita é a fonte tradicional do Direito, seja naqueles em que a sindicalização é inautêntica, inexpressiva ou inadmitida. A verdade é que há normas fundamentais que, independentemente das prioridades nacionais, são inseparáveis do esforço da humanidade em favor da justiça social.200” Aqui se alinha ao entendimento de Gabriela Neves e Helder Santos, segundo os quais a ordem constitucional de direitos fundamentais vincula-se à ordemlegal, produzindo a constitucionalização material da ordem jurídica. Assim, a “constituição material da ordem jurídico-trabalhista é realidade consagrada pela irradiação da dimensão objetiva dos direitos fundamentais dos trabalhadores”, que são o valor social do trabalho (art. 1º, IV), o primado do trabalho na ordem econômica (art. 170), o trabalho como veículo de justiça social (art. 1º, IV), o primado do trabalho na ordem econômica (art. 170), o trabalho como veículo de justiça social (art. 193) e a função social da propriedade dos meios de produção (art. 173, III), e que se densificam nos direitos fundamentais dos trabalhadores, previstos nos arts. 7º a 11 da Constituição, através de regras de denso conteúdo comportamental, sendo que esses direitos também irradiam valores objetivos sobre toda a ordem jurídica201. Há de se notar, assim, que a terceirização é um meio cruel de precarização do trabalhador, atentando contra a dignidade deste, posto que significa a "perda da identidade profissional do trabalhador"202 como asseverou recentemente o Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Comprova-se tal fato pelas diversas irregularidades em contratos de terceirização de mão-de-obra, especialmente: (i) não pagamento do piso salarial; (ii) não pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade; (iii) discriminação salarial (redução salarial) quanto ao pagamento de salários 200 SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, volume I / Arnaldo Sussekind ... [et al.]. – 22 ed. atual. por Arnaldo Sussekind e Arnaldo Lima Teixeira Filho. – São Paulo: LTr, 2005, p. 205. 201 DELGADO, Gabriela Neves; Helder Santos Amorim. Op. cit., p. 116. 202 NUZZI, Vitor. 'Terceirização equivale a desigualdade', diz ministro do TST. Net, São Paulo, 07 nov. 2014. Rede Brasil Atual. Disponível em: <http://www.redebrasilatual.com.br/trabalho/2014/11/terceirizacao- equivale-a-desigualdade-diz-ministro-do-tst-4615.html>. Acesso em: 12 nov. 2014. 87 diferentes a empregados exercendo a mesma função, visto que em média o salário dos terceirizados é 24,7% inferior ao dos contratados diretamente. (iv) jornadas excessivas, porque a dos terceirizados são em média 7% maiores; (v) ausência de intervalo intrajormada legal; (vi) prorrogação de jornada em atividade insalubre sem autorização prévia da autoridade competente; (vii) controle de jornada diferenciado; (viii) violação ao princípio da continuidade da relação de emprego; (ix) descontos indevidos; (x) submissão a programas de saúde e segurança no trabalho, dentre outras inúmeras ilicitudes trabalhistas. “É neste contexto, caracterizado por um processo de precarização estrutural do trabalho, que os capitais globais estão exigindo o desmonte da legislação trabalhista. E, flexibilizar a legislação do trabalho, significa aumentar ainda mais os mecanismos de exploração do trabalho, destruindo os direitos sociais que foram arduamente conquistados pelas classe trabalhadora, desde o início da Revolução Industrial, na Inglaterra e especialmente pós 1930, quando se toma o exemplo brasileiro. Querem, de todo modo, fazer proliferar as distintas formas de “trabalho voluntário”, terceirizado, subcontratado, de fato trabalho precarizado. Outra manifestação desse processo de exploração do trabalho é o chamado “empreendedorismo” que frequentemente configura como forma oculta de trabalho assalariado e instável. Se estas são algumas das respostas do capital para sua crise estrutural, as respostas das forças sociais do trabalho devem ser radicais. Vale aqui lembrar uma contradição vital que entrelaça a sociedade do capital de nossos dias: quando os empregos se reduzem, aumento o desemprego, a degradação social e a barbárie. Se, em contrapartida, o capital retomar os níveis de crescimento, aumentará a destruição ambiental e a degradação da natureza, acentuando a lógica destrutiva do capital. Só esta menção já nos permite visualizar o tamanho da crise estrutural que atinge a (des)sociabilidade contemporânea, afetando mais intensamente a classe-que-vive-do-trabalho em escala global.203” (Grifos acrescidos) Com efeito, observa-se que a terceirização de mão-de-obra insere-se na lógica da flexibilização dos direitos trabalhistas no sistema capitalista, representando o que, ao longo da História, é o jogo de poder entre as forças capitalistas e as forças políticas, como bem compreendeu o historiador Eric Hobsbawn: “Isso nos traz de volta à grande questão do conflito entre as forças capitalistas, favoráveis à remoção de todas as barreiras, e as forças políticas, que basicamente atuam por intermédio dos Estados nacionais e não são obrigadas bem escolhem deliberadamente regulamentar esses procedimentos. O conflito se dá porque as leis do desenvolvimento capitalista são simples: maximizar a expansão, os lucros e o aumento do capital. No entanto, as prioridades dos governos e das populações 203 ANTUNES, Ricardo. Op. cit., p. 265-266. 88 organizadas em sociedades são diferentes por sua própria natureza e, em certa medida conflitantes.204” Diversas instituições democráticas, apesar disso, têm se posicionado contra a ampliação da terceirização na realidade justrabalhista brasileira. Destacam-se o Núcleo de Prática Jurídica da FND, que é amicus curiae na ação de repercussão geral nº 725, bem como colaborou com a ato público realizado em 28/05/2015 na sede da OAB no Rio de Janeiro; os professores e alunos da FND que promoveram a Aula Pública “O Direito do Trabalho e a Terceirização: Por que dizemos não ao PL 4330” no dia 30 de abril no prédio da Faculdade Nacional de Direito; a sociedade civil como um todo no ato público em repúdio ao projeto de lei 4.330 (PLC 30) realizado em 28/05/2015 na sede da OAB no Rio de Janeiro e, participando do círculo de audiências públicas promovidas pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado nos estados, no plenário da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (Alerj) no dia 26/6/15. Há diversos agentes sociais nessa luta, como a Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas, a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho, grupos de pesquisa de trabalho e capital da USP, Central Única dos Trabalhadores (CUT), Força Sindical, Central dos Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil, Nova Central dos Trabalhadores, União Geral dos Trabalhadores (UGT), dentre muitos outros. A terceirização de atividade fim proposta pelo PL 4.330 (PLC 30/2015) viola o caput do art. 7º da Constituição, em que se prevê a possibilidade de ampliação do rol de direitos sociais mínimos assegurados aos trabalhadores (“além de outros que visem a melhoria de sua condição social”), e não sua redução. A cláusula de não retrocesso social é princípio constitucional que se funda na dignidade da pessoa humana, na máxima efetividade das normas constitucionais e no valor social do trabalho. As normas que definem os direitos dos trabalhadores nos incisos do art. 7º, como preceitua José Afonso da Silva, “com eficácia imediata ou não, importam em obrigações estatais no sentido de proporcionar aos trabalhadores os direitos assegurados e programados. Toda atuação em outro sentido infringe-as.205” 204 HOBSBAWN, Eric J. O novo século: entrevistas a Antonio Polito; tradução do italiano para o inglês Allan Cameron; tradução do inglês para o português e cotejo com a edição italiana Claudio Marcondes. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 77. 205 SILVA, Op. cit., p. 289. 89 Por essas razões, a terceirização precisa passar por um controle civilizatório,de modo a restringi-la para determinadas hipóteses em que fique patente a real necessidade de alta especialização (valorizando-se o trabalho qualificado e autônomo, por meio de remuneração digna), e, afastando tal possibilidade diante dos elementos do vínculo empregatício (inclusive já compreendendo a subordinação como estrutural e objetiva). O Dr. Martin Luther King Jr, o pacifista mundialmente conhecido e grande líder negro nos Estados Unidos pelos direitos civis, trouxe o diagnóstico preciso sobre as causas da precarização do trabalho, gênese de todos os males da atualidade que assolam o trabalhador e ameaça o sentido real da democracia: “Fábricas imensas comandadas por computadores, cidades que engolem a paisagem e atravessam as nuvens, aviões que desafiam a noção do tempo -- todas essas são coisas impressionantes, mas não podem ser espiritualmente inspiradoras. Nada em nossa resplandecente tecnologia pode elevar o homem a novas alturas, porque o crescimento material foi transformado num fim de si mesmo, e, na ausência de propósitos morais, o próprio homem se torna menor na medida em que suas obras se tornam maiores. Indústria e governo gigantescos, combinados num intricado mecanismo computadorizado, deixam as pessoas de fora. O senso de participação é perdido, o sentimento de que indivíduos comuns podem influenciar decisões importantes desaparece, o homem fica excluído e diminuído. Quando um indivíduo não é mais um verdadeiro participante, quando não se sente mais responsável por sua sociedade, o conteúdo da democracia é esvaziado. Quando a cultura é degradada e a vulgaridade entronizada, quando o sistema social não gera segurança, mas induz o perigo, o indivíduo é inexoravelmente impelido a se afastar dessa sociedade sem alma. Esse processo produz alienação – talvez a característica mais disseminada e insidiosa da sociedade contemporânea.206” Com efeito, é um processo histórico, que tem se intensificado nos últimos anos: o capital avança sobre os direitos sociais. Mas há de se destacar iniciativas de líderes contemporâneos em prol do fortalecimento do valor trabalho no mundo. A exemplo da mais recente Encíclica papal, Laudato si', publicada em 24 de maio de 2015, visto que nesta carta de autoria do Papa Francisco – na qual são utilizados argumentos para além de um fundamento religioso mas também social, político e econômico – há diretrizes para a valorização do trabalho, pelo que se percebe claramente no título A necessidade de defender o trabalho, cujos artigos 125, 127, 128 e 129 aqui são transcritos: 206 KING, Martin Luther, 1929-1968. As palavras de Martin Luther King. / Coretta Scott King (Org.); tradução Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2009, p. 27-28. 90 “125. Se procurarmos pensar quais possam ser as relações adequadas do ser humano com o mundo que o rodeia, surge a necessidade duma concepção correcta do trabalho, porque, falando da relação do ser humano com as coisas, impõe-se-nos a questão relativa ao sentido e finalidade da acção humana sobre a realidade. Não falamos apenas do trabalho manual ou do trabalho da terra, mas de qualquer actividade que implique alguma transformação do existente, desde a elaboração dum balanço social até ao projecto dum progresso tecnológico. Qualquer forma de trabalho pressupõe uma concepção sobre a relação que o ser humano pode ou deve estabelecer com o outro diverso de si mesmo.” 127. Afirmamos que ‘o homem é o protagonista, o centro e o fim de toda a vida económico-social’. Apesar disso, quando no ser humano se deteriora a capacidade de contemplar e respeitar, criam-se as condições para se desfigurar o sentido do trabalho. Convém recordar sempre que o ser humano é ‘capaz de, por si próprio, ser o agente responsável do seu bem-estar material, progresso moral e desenvolvimento espiritual’. O trabalho deveria ser o âmbito deste multiforme desenvolvimento pessoal, onde estão em jogo muitas dimensões da vida: a criatividade, a projectação do futuro, o desenvolvimento das capacidades, a exercitação dos valores, a comunicação com os outros, uma atitude de adoração. Por isso, a realidade social do munda actual exige que, acima dos limitados interesses das empresas e duma discutível racionalidade económica, ‘se continue a perseguir como prioritário o objectivo do acesso ao trabalho para todos’. 128. Somos chamados ao trabalho desde a nossa criação. Não se deve procurar que o progresso tecnológico substitua cada vez mais o trabalho humano: procedendo assim, a humanidade prejudicar-se-ia a si mesma. O trabalho é uma necessidade, faz parte do sentido da vida nesta terra, é caminho de maturação, desenvolvimento humano e realização pessoal. Neste sentido, ajudar os pobres com o dinheiro deve ser sempre um remédio provisório para enfrentar emergências. O verdadeiro objectivo deveria ser sempre consentir- lhes uma vida digna através do trabalho. Mas a orientação da economia favoreceu um tipo de progresso tecnológico cuja finalidade é reduzir os custos de produção com base na diminuição dos postos de trabalho, que são substituídos por máquinas. É mais um exemplo de como a acção do homem se pode voltar contra si mesmo. A diminuição dos postos de trabalho ‘tem também um impacto negativo no plano económico com a progressiva corrosão do “capital social”, isto é, daquele conjunto de relações de confiança, de credibilidade, de respeito das regras, indispensável em qualquer convivência civil’. Em suma, ‘os custos humanos são sempre também custos económicos, e as disfunções económicas acarretam sempre também custos humanos’. Renunciar a investir nas pessoas para se obter maior receita imediata é um péssimo negócio para a sociedade. 129. Para se conseguir continuar a dar emprego, é indispensável promover uma economia que favoreça a diversificação produtiva e a criatividade empresarial. Por exemplo, há uma grande variedade de sistemas alimentares rurais de pequena escala que continuam a alimentar a maior parte da população mundial, utilizando uma porção reduzida de terreno e de água e produzindo menos resíduos, quer em pequenas parcelas agrícolas e hortas, quer na caça e recolha de produtos silvestres, quer na pesca artesanal. As economias de larga escala, especialmente no sector agrícola, acabam por forçar os pequenos agricultores a vender as suas terras ou a abandonar as suas culturas tradicionais. As tentativas feitas por alguns deles no sentido de desenvolverem outras formas de produção, mais diversificadas, resultam inúteis por causa da dificuldade de ter acesso aos mercados regionais e globais, ou porque a infra-estrutura de venda e transporte está ao serviço das grandes empresas. As autoridades têm o direito e a responsabilidade de adoptar medidas de apoio claro e firme aos pequenos produtores e à diversificação da produção. Às vezes, para que haja uma liberdade económica da qual todos realmente beneficiem, pode ser necessário pôr limites àqueles que detêm maiores recursos e poder financeiro. A simples proclamação da liberdade económica, enquanto as condições reais impedem que muitos possam efectivamente ter acesso a ela e, ao mesmo tempo, 91 se reduz o acesso ao trabalho, torna-se um discurso contraditório que desonra a política. A actividade empresarial, que é uma nobre vocação orientada para produzir riqueza e melhorar o mundo para todos, pode ser uma maneira muito fecunda de promover a região onde instala os seus empreendimentos, sobretudo se pensa que a criação de postos de trabalho é parte imprescindível do seu serviço ao bem comum. 207” (Grifos acrescidos) Quanto ao futuro, expressasse aqui o pensamento de Eric Hobsbawn no fim de seu livro “Mundos do Trabalho”, em que se demonstraque o avanço da civilização ao longo da História dependeu da atuação da movimentação política dos trabalhadores: Tanto na sociedade capitalista quanto na socialista e no que é chamado de ‘Terceiro Mundo’, as pessoas lutam pelas sociedades boas, justas e humanas que nunca se realizaram, mas também lutam pela manutenção, ou pelo retorno dos direitos e liberdades que foram obtidos, pelo menos parcialmente, durante os 150 anos em que, em comparação, o mundo progrediu, não importa se de forma instável, no sentido de um estado de maior civilidade bem como de prosperidade: a época da esperança e da confiança no progresso. O que nos reserva o futuro, não sabemos. Mas podemos dizer que uma das principais forças que impulsionaram o progresso da civilidade nos 150 anos entre a revolução norte-americana e Primeira Grande Guerra, período em que ela sem dúvida progrediu, foi a que encontrou sua expressão organizada nos movimentos operários e socialista do mundo ocidental.208” (Grifos nossos) Nesse ponto, termina-se com a inesquecível mensagem de sobriedade, mas ainda assim de esperança, dita pelo poeta Ferreira Gullar no Salão Nobre da Faculdade Nacional de Direito em 24/10/2011: "Jamais existirá uma sociedade perfeita: justa e igualitária; mas jamais desistiremos dela.". É aqui que o Direito, e, especialmente o Direito do Trabalho, exsurge para equilibrar as forças políticas que atuam no irreversível processo de reestruturação produtiva, promovendo a igualdado com a finalidade protetiva sobre o trabalhador em face da precarização irrestrita do poder econômico. 207 FRANCISCUS. Laudato si’ - encíclica do Papa Francisco (Jorge Mario Bergoglio). Libreria Editrice Vaticana, 24 maio 2015. Disponível em: <http://m.vatican.va/content/francesco/pt/encyclicals/documents/papa- francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html#_ftn100>. Acesso em 24 jun. 2015. 208 HOBSBAWN, Eric J. Mundos do trabalho; tradução: Waldea Barcellos, Sandra Bedran. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000, p. 438-439. 92 6 CONCLUSÃO A terceirização trabalhista não se coaduna à modalidade ideal de contrato de trabalho, qual seja, a clássica relação empregatícia bilateral, expressa nos artigos 2º, caput, e 3º, caput, da CLT. Sendo corolário do contexto da reestruturação produtiva, a terceirização reflete-se sobre as condições de trabalho, potencializando o exército de reserva, a desigualdade social e a competição pela redução do custo do trabalho. A jurisprudência, por outro lado, assumiu o papel de agente normatizador da terceirização trabalhista. Desde a antiga Súmula 256 do TST, até a de nº 331 que lhe substituiu, nota-se - ainda que representantes do poder econômico acusem o Tribunal Superior do Trabalho de ter extrapolado sua função de intérprete da norma, legislando por via transversa por ter usurpado competência do Congresso Nacional - o esforço da jurisprudência trabalhista para regulamentar uma prática empresarial arraigada na sociedade, e que tem atendido os preceitos constitucionais referentes ao valor social do trabalho (art. 1º, IV), ao primado do trabalho na ordem econômica (art. 170), ao trabalho como veículo de justiça social (art. 1º, IV), ao primado do trabalho na ordem econômica (art. 170), o trabalho como veículo de justiça social (art. 193) e à função social da propriedade dos meios de produção (art. 173, III), consolidados nos arts. 7º a 11 da Constituição. Conquanto a terceirização trabalhista tenha se tornado o foco das atenções de toda a sociedade, num primeiro momento, após o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 713211, a fim de decidir sobre a fixação de parâmetros para a identificação do que representa a atividade-fim de um empreendimento, do ponto de vista da possibilidade de terceirização, e, num segundo momento, a aprovação na Câmara do Projeto de Lei n. 4.330/04, que autoriza a terceirização na atividade-fim. Caberá ao Supremo Tribunal Federal ter a oportunidade de pacificar esse entendimento no julgamento da repercussão geral nº 725, demonstrou-se que, sob o prisma constitucional, a realidade da terceirização trabalhista na atividade fim, isto é, em atividades inseridas no núcleo empresarial da tomadora é flagrantemente inconstitucional. Há de se notar que a terceirização, como realizada na rotina brasileira, é um meio cruel de precarização do trabalhador, representando um verdadeiro retrocesso civilizatório. 93 Comprova-se tal fato pelas diversas irregularidades em contratos de terceirização de mão-de- obra, especialmente: (i) não pagamento do piso salarial; (ii) não pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade; (iii) discriminação salarial (redução salarial) quanto ao pagamento de salários diferentes a empregados exercendo a mesma função, visto que em média o salário dos terceirizados é 24,7% inferior ao dos contratados diretamente. (iv) jornadas excessivas, porque a dos terceirizados são em média 7% maiores; (v) ausência de intervalo intrajormada legal; (vi) prorrogação de jornada em atividade insalubre sem autorização prévia da autoridade competente; (vii) controle de jornada diferenciado; (viii) violação ao princípio da continuidade da relação de emprego; (ix) descontos indevidos; (x) submissão a programas de saúde e segurança no trabalho, dentre outras inúmeras ilicitudes trabalhistas. 94 7 REFERÊNCIAS ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? : ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. 16 ed. São Paulo: Cortez, 2015. ARANHA, Ana. Cerco às senzalas da moda. ÉPOCA, São Paulo, 02 abril 2011. Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI223067-15223,00- CERCO+AS+SENZALAS+DA+MODA.html>. Acesso em: 29 jun. 2015. ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; Maria Helena Pires Martins. Filosofando: introdução à filosofia. 3 ed. revista. São Paulo: Moderna, 2003. ASSIS, José Carlos de. 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