7 Lei de Tortura

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DIREITO PENAL IV
 PROFA. MESTRA AMANDA GABRIELA GOMES DE LIMA
E-MAIL: amandagabrielalima.adv@gmail.com
LEI DE TORTURA
Lei N˚ 9.455, de 7 de abril de 1997
Qual evento histórico chamou a atenção para as práticas de tortura?
TRATADOS INTERNACIONAIS
Após a segunda guerra nasce um movimento de repúdio à tortura;
Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas e degradantes (1984);
Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura (1985)
Para os fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. 
Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos e degradantes (1984)
 
Obs.1 No Brasil a lei de tortura destoa dos Tratados internacionais em alguns aspectos. No Brasil, no geral, a tortura pode ser praticada por qualquer pessoa (não precisa figurar como sujeito ativo agente do Estado). 
Obs.2 Ademais, a tortura, no nosso ordenamento, é prescritível (aqui, são imprescritíveis apenas racismo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático).
1. O conceito de tortura, tomado a partir dos instrumentos de direito internacional, tem um viés estatal, implicando que o crime só poderia ser praticado por agente estatal (funcionário público) ou por um particular no exercício de função pública, consubstanciando, assim, crime próprio. 2. O legislador pátrio, ao tratar do tema na Lei n. 9.455/1997, foi além da concepção estabelecida nos instrumentos internacionais, na medida em que, ao menos no art. 1º, I, ampliou o conceito de tortura para além da violência perpetrada por servidor público ou por particular que lhe faça as vezes, dando ao tipo o tratamento de crime comum. 3. A adoção de uma concepção mais ampla do tipo, tal como estabelecida na Lei n. 9.455/1997, encontra guarida na Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que ao tratar do conceito de tortura estabeleceu -, em seu art. 1º, II -, que: o presente artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo (STJ - REsp 1738264 / DF 2015/0140110-3, julgado em 23/08/2018). 
PREVISÃO CONSTITUCIONAL: DIREITO FUNDAMENTAL
Art. 5º III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
Art. 5º, XLIII  insuscetível de anistia, graça, fiança.
 
ORDEM CRONOLÓGICA NO NOSSO ORDENAMENTO
Lei 8.069/90 – artigo 233 do ECA foi o primeiro diploma a definir crime de tortura (vítima apenas criança e adolescente);
Lei 8.072/90 – equiparou tortura a crimes hediondos e prevê para a tortura as mesmas consequências;
Lei 9.455/97 – definiu tortura no Brasil e revogou o artigo 233 do ECA;
 Lei 12.84/13 – institui o Sistema Nacional de Prevenção e combate à tortura
BEM JURÍDICO
Dignidade da pessoa humana, integridade física e psíquica da pessoa.
 
CRIME DE TORTURA
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
em razão de discriminação racial ou religiosa;
 
OBSERVAÇÕES SOBRE O INCISO I
SUJEITO ATIVO: crime comum;
SUJEITO PASSIVO: crime comum;
CONDUTA PUNIDA: constranger alguém com o emprego de violência ou grave ameaça;
VOLUTARIEDADE: dolo + fins especiais (a, b, c)
ALÍNEA “A”: TORTURA PROVA, PROBATÓRIA, PERSECUTÓRIA, INSTITUCIONAL OU INQUISITORIAL
Dolo específico: “Com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa”;
Exemplo: credor tortura devedor para que este confesse a dívida; policial tortura alguém para confessar a autoria de crime;
Consuma-se com o constrangimento causador de sofrimento físico ou mental;
Especificidade em relação ao crime de abuso de autoridade  mesmo que o autor seja autoridade pública, se o dolo dele for de causar sofrimento físico ou mental na vítima para obter informação, declaração ou confissão, o crime de tortura absorve o de abuso de autoridade.
OBSERVAÇÕES GERAIS
Constranger  obrigar alguém; tolher a liberdade;
Violência  constrangimento físico
Ameaça  intimidação;
Violência e grave ameaça são absorvidas pela tortura.
Difere do delito de constrangimento ilegal  art. 146 do CP (dolo);
  Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
ALÍNEA “B”: TORTURA CRIME
Dolo específico: obrigá-la a praticar um crime (e não contravenção penal, doutrina majoritária);
Exemplo: Marcelo tortura Antônia para que esta mate alguém;
Coação moral irresistível  o agente emprega violência física ou grave ameaça contra a vítima, causando-lhe sofrimento físico ou mental, coagindo-a a praticar um crime. Autoria mediata + causa de inexigibilidade de conduta diversa (art. 22 do CP).
É dispensável a conduta criminosa por parte do torturado. Mas se o torturado cometer o crime, o autor da tortura responderá pelos dois crimes;
Consumação  crime formal: sofrimento físico ou mental
ALÍNEA “C”: TORTURA DISCRIMINATÓRIA, PRECONCEITUOSA, RACISMO
Art. 1º Constitui crime de tortura:
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
- Exemplo: constranger alguém por ser judeu.
E a tortura por homofobia? Segundo a maioria da doutrina, não cabe, sob pena de analogia in mallam parte.
- Consumação: constrangimento causador de sofrimento físico ou mental
INCISO II: TORTURA CASTIGO
Art. 1º Constitui crime de tortura:
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
- Exemplo: babá que violenta uma criança porque esta fez xixi no sofá;
Crime próprio: SUJEITO ATIVO é quem tem a guarda, poder, autoridade; SUJEITO PASSIVO é quem está sob a guarda, poder ou autoridade.
Guarda significa vigilância permanente; poder decorre de exercício de cargo ou função pública, autoridade está ligada às relações privadas (ex: tutelado, curatelado, pai e filhos, babá e criança; cuidadora e idoso, etc)
Especial fim de agir: castigo pessoal ou medida de caráter preventivo
INCISO II: TORTURA CASTIGO
4. O crime de tortura, na forma do art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997 (tortura-castigo), ao contrário da figura típica do inciso anterior, não pode ser perpetrado por qualquer pessoa, na medida em que exige atributos específicos do agente ativo, somente cometendo essa forma de tortura quem detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio). 5. A expressão guarda, poder ou autoridade denota um vínculo preexistente, de natureza pública, entre o agente ativo e o agente passivo do crime. Logo, o delito até pode ser perpetrado por um particular, mas ele deve ocupar posição de garante (obrigação de cuidado, proteção ou vigilância)com relação à vitima, seja em virtude da lei ou de outra relação jurídica. (STJ - REsp 1738264 / DF 2015/0140110-3, julgado em 23/08/2018). 
INCISO II: TORTURA CASTIGO
Difere do delito de maus tratos (art. 136 do CP)
+ Princípio da especialidade
+ A distinção encontra-se no dolo:
MAUS TRATOS: caráter educativo; dolo de repreensão pela indisciplina; crime de perigo (simples exposição a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância)
TORTURA: dolo de causar sofrimento físico ou mental, causando castigo pessoal ou medida de caráter preventivo; crime de dano
Tortura Castigo
Art. 1º Constitui crime de tortura:
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
 
Maus-tratos
        Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
        Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
        § 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
        Pena - reclusão, de um a quatro anos.
        § 2º - Se resulta a morte:
        Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
        § 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.           (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990)
 
TORTURA CONTRA PESSOA PRESA (tortura pela tortura)
Art. 1º Constitui crime de tortura:
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
Exemplo: pessoa presa em flagrante que sofre linchamento de populares;
Só pode ser cometido contra quem esteja sob a guarda de pessoa presa ou sujeita a medida de segurança;
QUALQUER TIPO DE PRISÃO: definitiva, provisória, administrativa; bem como medida protetiva;
Maior parte da doutrina entende que também abrange menor infrator
TORTURA POR OMISSÃO
Art. 1º Constitui crime de tortura:
 § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. Detenção de 1 a 4 anos.
Exemplo1 (dever de evitar): delegado de polícia percebe que seus agentes levaram preso para uma sala e o torturam naquele momento; 
Exemplo 2 (dever de apurar): Delegado, informado que os seus agentes torturaram preso, não determinou qualquer apuração.
TORTURA POR OMISSÃO
Crime próprio: somente comete quem tem o dever de evitar (Artigo 13, §2º do CP) ou apurar (autoridade) um dos crimes anteriores e se omitiu;
Dever de evitar: o agente tem vínculo, é garantidor (exemplo: agentes de segurança pública, pais, etc.);
Dever de apurar: dever de averiguar e investigar. Nesse caso, não deve ser aplicada a causa de aumento do art. 1º, §4º, inciso I, sob pena de bis in idem;
Princípio da especialidade: absorve os crimes de prevaricação e condescendência criminosa;
FORMAS QUALIFICADAS
Art. 1º Constitui crime de tortura:
 
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
CRIME PRETERDOLOSO: tais resultados sempre decorrerão de culpa do agente, por tratar-se de delito que é aquele em que o agente age com dolo na conduta, gerando um resultado qualificador mais grave à título de culpa. Caso o agente tenha dolo em relação à lesão corporal ou à morte, aplica-se o concurso de crimes entre esse a tortura. 
A lesão corporal leve já integra o tipo penal de tortura (absorvida).
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (3ª FASE)
Art. 1º Constitui crime de tortura:
 § 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I - se o crime é cometido por agente público;
II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
III - se o crime é cometido mediante seqüestro.
I- Agente Público toda pessoa que possui um vínculo formal com o Estado (cargo, emprego ou função). 
Obs; agravantes do art 61 quanto à criança ou adolescente, gestante, maior de 60, não se aplica, sob pena de bis in idem;
O II não gera bis in iden com o artigo 61, II, f, do CP (cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica)
PERDA DO CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO
Art. 1º Constitui crime de tortura:
 § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
- EFEITO AUTOMÁTICO (STJ, pelo silêncio da lei)
- Normalmente, pelo código penal, a perda do cargo público necessita de fundamentação concreta que justifique a medida e a pena privativa deve ser superior a 4 anos (Art. 92, I, b, do CP). No caso da tortura, a perda do cargo, emprego ou função é efeito automático da condenação, sendo dispensável fundamentação concreta (RESP 1.044.866-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 2/10/2014).
INSUSCETÍVEL A...
Art. 1º Constitui crime de tortura:
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
A jurisprudência já consolidou que não se mantém a prisão do preso apenas porque a lei proíbe a fiança. É possível liberdade provisória.
Também não cabe o indulto por força da lei de crimes hediondos.
INSUSCETÍVEL A...
Art. 1º Constitui crime de tortura:
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
HC 111.840 do STF: o regime inicial fechado obrigatório foi declarado inconstitucional pelo STF.
EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.