Teoria Geral do Processo - Modulo 3

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Fontes
 São fontes do Direito os meios de produção ou expressão da norma
jurídica.
 O artigo 4º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro (LINDB)
tem a seguinte redação:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
 Assim temos que são fontes do direito a lei, a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito.
 Especificamente em relação ao novo Código de Processo Civil, o legislador
também incluiu como fonte do direito processual outros ramos do Direito:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas
ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva
e subsidiariamente.
Classificando de forma hierárquica, a principal fonte do direito é a lei e as
fontes secundárias são a analogia (não é fonte mas sim um método de
integração), costumes e princípios gerais de direito. Há ainda quem considere a
doutrina, a jurisprudência e os brocardos jurídicos como fontes secundárias do
direito. Entre as fontes secundárias não existe hierarquia, mas sim cronologia.
A lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter
geral e obrigatório. Ela tem como características:
i) a generalidade – dirigida a todos os cidadãos de forma indistinta. Porém
podem ser dirigidas a uma determinada categoria. Ex: funcionários públicos;
ii) imperatividade - impõe uma conduta, uma ordem, um comando;
iii) autorizamento - autoriza ao lesado a exigência de seu cumprimento ou
reparação pelo mal experimentado;
iv) permanência – duram até que sejam revogadas. Exceto as leis temporárias;
e
v) emanadas pela autoridade competente – Ato exclusivo do Poder Legislativo.
 Ainda podemos considerar que as normas estão hierarquicamente
organizadas nos termos do artigo 59 da Constituição Federal:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
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VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
 Quanto à especialidade podemos classificar as normas considerando a
amplitude das mesmas:
i) normas gerais – são normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito. Ex:
Código Civil, CLT; e
ii) normas especiais – são aquelas que regulam algum ramo do Direito. Ex: Lei
de locações.
 Como fonte secundária do Direito, a analogia trata da aplicação a um
caso não regulado de modo direto por uma norma jurídica, de uma prescrição
normativa prevista por uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não
contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e não do fato.
 A analogia pode ser dividida em:
i) legis – aplicação da norma jurídica semelhante ao caso concreto não
contemplado por lei; e
ii) iuris – aplicação de qualquer forma existente.
 Outra fonte do direito são os costumes. Podemos definir costume como
sendo uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o
Poder Público a tenha estabelecido. Para que seja reputada uma fonte do direito
são necessários dois requisitos:
i) subjetivo – é a crença da obrigatoriedade, pois em caso de descumprimento
incide sanção; e
ii) objetivo – é a constância na realização do ato.
 Convém apontar que o costume difere do hábito, pois nesse não existe
o elemento subjetivo, ou seja, a crença na obrigatoriedade.
 E quanto aos princípios gerais de direito temos que os mesmos são
fontes de caráter geral que regem um conjunto de fenômenos fundamentais
admitidos como base da ciência do direito. São considerados como a espinha
dorsal de todos os ramos do Direito no ordenamento jurídico, portanto são
normas elementares que dão base estrutural ao Direito, definindo a conduta a
ser tida em qualquer relação jurídica.
 
Interpretação.
 É a função de descobrir o sentido e o alcance da norma, buscando o
significado dos conceitos jurídicos.
 O artigo 5º da LINDB foi redigido da seguinte forma:
“Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige
e às exigências do bem comum.”
 Existem inúmeras técnicas utilizadas para interpretar as normas, sendo
as mais comuns:
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i) Gramatical/literal – verificação do sentido dos vocábulos do texto; 
ii) Lógica – análise para tentar verificar a existência de antinomias; 
iii) Sistemática – interpretação que leva em consideração o sistema em que se
insere a norma, relacionando-a com outras que tem o mesmo objetivo;
iv) Histórica – baseia-se no estudo do antecedente da norma; e
v) Sociológico/Teleológica – interpretação que busca atingir os fins sociais da
norma.
 
Eficácia da Norma Processual.
 A norma jurídica tem a sua eficácia limitada tanto no espaço quanto no
tempo, isto é, aplica-se apenas dentro de dado território e por certo período do
tempo.
 A eficácia da norma processual no espaço é regulada pelo principio da
territorialidade.
 A lei processual, em relação ao território, tem por finalidade disciplinar
a atividade jurisdicional, que é uma das formas de manifestação do Poder
soberano do Estado.
 Obviamente o juiz não deve ignorar a aplicação da lei estrangeira,
porém deve atentar para qual caso ela poderá ser aplicada, nos termos do
artigo 13 do Código de Processo Civil vigente:
Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras,
ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou
acordos internacionais de que o Brasil seja parte.
 Assim, tal artigo reconhece a regra da validade espacial do
ordenamento jurídico interno para a regulamentação da jurisdição civil brasileira
e ressalta a possibilidade de influência das normas de Direito Internacional no
exercício da jurisdição interna, quando ratificadas pelo Brasil.
 Exemplo claro de soberania da lei processual brasileira pode ser
encontrado no § 1º do artigo 10 da LINDB:
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela
lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
 Tal dispositivo legal foi praticamente repetido no inciso II do artigo 23
do novo CPC:
Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer
outra:
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II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento
particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o
autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do
território nacional;
 Por sua vez, a eficácia da norma processual no tempo importa em dizer
que as normas processuais estão sujeitas à eficácia temporal das leis,
constantes da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro:
Art. 1o Salvodisposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.
§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará
a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
 E
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 
 Além daquilo que está disposto na LINDB, o CPC atual também dispõe
que o novo regramento processual terá aplicação imediata, ainda que o feito
tenha se iniciado sob a vigência da lei revogada.
 Assim, em relação às normas processuais, temos que as mesmas
atingem o processo no estado em que ele se encontra, nos moldes do artigo 14
do CPC:
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos
processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações
jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
 Portanto os atos processuais validamente realizados à luz do sistema
processual anterior não serão prejudicados, nem refeitos.
 O novo CPC trata da aplicação temporal da lei processual, em
conformidade com a previsão do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal,
e do art. 6º da LINDB sobre o respeito da lei nova ao ato jurídico perfeito, ao
direito adquirido e à coisa julgada, pois conforme o princípio do isolamento dos
atos processuais, a norma processual aplica-se imediatamente aos processos
em curso, no ponto em que estiverem não retroagindo aos atos processuais
realizados ou às situações jurídicas consolidadas na vigência da lei anterior.
Exercício 1:
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A respeito da incidência da lei processual nova sobre processos pendentes
quando do início da sua vigência, aplica-se a teoria:
A)
da unidade processual, segundo a qual a lei nova se aplica apenas aos
processos ajuizados após sua entrada em vigor, evitando a retroatividade e
preservando a validade dos atos processuais já praticados.
B)
da unidade processual, consoante a qual a lei nova deve incidir sobre todos os
atos, passados e futuros do processo pendente, repetindo-se os atos praticados
em desconformidade com a lei nova.
C)
do isolamento dos atos processuais, isto é, os atos ainda pendentes dos
processos em curso se sujeitam aos comandos da lei nova, respeitada a eficácia
daqueles atos já praticados de acordo com a lei antiga.
D)
das fases processuais, devendo cada fase (postulatória, probatória, decisória e
recursal) ser compreendida como um conjunto inseparável de atos, devendo a
lei nova disciplinar apenas os atos processuais de fases ainda não iniciadas.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) conforme o princípio do isolamento dos atos processuais, a norma processual
aplica-se imediatamente aos processos em curso, no ponto em que estiverem
não retroagindo aos atos processuais realizados ou às situações jurídicas
consolidadas na vigência da lei anterior.
Exercício 2:
No tocante à eficácia da lei no tempo, é INCORRETO afirmar:
A)
Pode haver retroatividade expressa, desde que não atinja direito adquirido.
B)
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Mesmo que a lei retroaja, por expressa vontade legislativa, não pode atingir os
efeitos dos atos jurídicos praticados sob o império da norma revogada.
C)
A regra geral, no silêncio da lei, é sua irretroatividade.
D)
São de ordem constitucional os princípios do respeito ao direito adquirido e ao
ato jurídico perfeito.
E)
Como regra, a lei nova tem efeito imediato, não se aplicando aos fatos
anteriores.
 
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
B) Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente
aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as
situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Exercício 3:
Em relação à eficácia da lei no tempo, assinale a opção correta.
A)
Por meio da revogação, em sentido amplo, termo afeto ao processo legislativo,
a norma é extinta do sistema jurídico por outro ato normativo da mesma
espécie, o que não se aplica às normas declaradas inconstitucionais.
B)
A irretroatividade é a regra geral em matéria de direito intertemporal, não se
admitindo, em hipótese alguma, a retroatividade de atos normativos em
observância à segurança jurídica.
C)
A promulgação da lei a torna obrigatória para a coletividade.
D)
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Pode ser promulgada nova lei sobre o mesmo assunto de norma já promulgada,
sem que se ab-rogue tacitamente a anterior.
E)
A vigência da lei coincide necessariamente com a data de sua publicação no
Diário Oficial.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) Art. 1o § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de
seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos
anteriores começará a correr da nova publicação.
Exercício 4:
Direito Civil Baseado em antiga parêmia - ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio
- escreve Miguel Reale: “É de presumir-se que, havendo correspondência de
motivos, igual deve ser o preceito aplicável” (Filosofia do Direito. V. 1, 7. ed.
São Paulo: Saraiva, 1975. p. 128).
Esse texto refere-se:
A)
à eficácia da lei no tempo e no espaço.
B)
à aplicação das leis segundo sua hierarquia.
C)
aos princípios gerais do Direito.
D)
à analogia.
E)
à equidade
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
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Comentários:
E) Conforme prevê a Lei CPC
D) Conforme prevê a Lei
Exercício 5:
Quando o intérprete se defrontar com a necessidade de preencher lacuna da lei,
de modo a proceder à aplicação de uma norma existente, destinada a reger
caso semelhante, é correto afirmar que há:
A)
interpretação extensiva.
B)
aplicação do direito alternativo.
C)
analogia juris.
D)
analogia legis.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) analogia legis – aplicação da norma jurídica semelhante ao caso concreto
não contemplado por lei
Exercício 6:
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso com o emprego da:
A)
analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.
B)
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equidade em quaisquer casos, dos costumes e dos princípios gerais do direito.
C)
analogia, da equidade e dos costumes, apenas.
D)
interpretação, dos costumes, da equidade e dos princípios gerais do direito.
E)
interpretação, da analogia e dos princípios gerais do direito.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A) LINDB - Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.