Nulidades no Processo Penal - ROGÉRIO TADEU ROMANO

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NULIDADES NO PROCESSO PENAL 
 
 
ROGÉRIO TADEU ROMANO 
Procurador Regional da República aposentado e advogado 
 
 
I – DAS NULIDADES 
 
Ensinam GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES
1
 que a 
declaração de nulidade do processo é consequência jurídica da prática irregular de ato 
processual, seja pela não-observância da forma prescrita em lei, seja pelo desvio de 
finalidade surgido com a sua prática. 
Fala-se em nulidades com relação a forma ou fundo. Quanto a forma, 
haverá nulidades relativas – não previstas em lei e se previstas, absolutas. Quanto ao 
fundo, há nulidade por vício quanto as condições da ação, pressupostos processuais 
positivos de existência e de validade e pressupostos processuais negativos, que são 
nulidades absolutas. 
A nulidade é vício ou sob outro enfoque uma sanção, uma inobservância 
das exigências legais ou uma falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode 
invalidar o ato processual ou todo o processo. 
Preside no processo penal, no campo das nulidades, o principio da 
instrumentalidade das formas, pas de nullité sans grief, segundo o qual para o 
reconhecimento e a declaração de nulidade do ato processual, haverá de ser aferida a 
sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e ou irregular 
exercício da jurisdição. 
 
II – ATOS INEXISTENTES, NULIDADE RELATIVA E NULIDADE ABSOLUTA 
 
A inexistência encontra-se ligada a questão de pressupostos processuais 
de existência do processo. 
 
1
 GRINOVER, ADA PELLEGRINI, e outros, As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros, 1997, 
pág. 18. 
2 
 
São pressupostos processuais de existência do processo: 
a) Jurisdição; 
b) Capacidade postulatória; 
c) Petição inicial; 
d) Citação inicial 
A nulidades dizem respeito aos requisitos de validade. São eles: 
a) Juízo – competência (absoluta); 
b) Juiz – imparcialidade(impedimento); 
c) Capacidade e legitimidade processual; 
d) Petição inicial valida; 
e) Citação válida. 
Haverá de se fazer distinção entre os atos inexistentes e os atos nulos. Os 
primeiros não produzem efeito algum. Ao contrário, os atos nulos, produzem efeito até 
serem anulados como implicam consequências jurídicas mesmo após o reconhecimento 
de sua nulidade. 
Se não produzem efeitos os atos inexistentes não podem ser 
convalidados. 
De outra parte, quando se trata de ilegitimidade ativa no ajuizamento da 
peça acusatória, a nulidade é absoluta, como é o caso do oferecimento de denúncia, se o 
caso é de ação penal privada, mediante queixa. Nesse caso o processo deve ser anulado. 
 
III – NULIDADE ABSOUTA E NULIDADE RELATIVA 
 
A nulidade processual, à luz do princípio da instrumentalidade das 
formas, está ligada a questão do prejuízo. 
Necessário distinguir entre nulidade absoluta e nulidade relativa. 
A nulidade relativa diz respeito ao interesse da parte e determinado 
processo. 
As nulidades relativas dependem de valoração das partes quanto à 
existência e a consequência de eventual prejuízo, estando sujeitas a prazo preclusivo 
quando não alegadas a tempo e a modo. 
Fala ainda a doutrina em prejuízo presumido em sede de nulidade 
absoluta. Na verdade, na nulidade absoluta, há uma verdadeira afirmação do sistema 
jurídico da existência de prejuízo. 
3 
 
É claro que a arguição de nulidade relativa diz respeito a interesse da 
parte. No entanto, há nulidades relativas que podem ser arguidas pelo juiz, de ofício, 
como é o caso da incompetência relativa(artigo 109 do Código Penal). Aqui se verá a 
aplicação do principio do aproveitamento dos atos processuais que só pode ser aceito na 
hipótese de incompetência relativa, rationi loci, causa de nulidade relativa. 
Se a nulidade relativa diz respeito a interesse das partes em determinado 
e específico processo, os vícios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-
se ao processo enquanto função jurisdicional. 
Correta a observação de OLIVEIRA
2
 de que configuram vícios passíveis 
de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal 
como, por exemplo: 
a) Contraditório; 
b) Juiz natural; 
c) Ampla defesa; 
d) Imparcialidade do juiz; 
e) A existência de motivação dos atos judiciais. 
 Outro caso de nulidade absoluta será o não reconhecimento de outro que 
não o Ministério Público como titular de ação penal pública incondicionada. 
Diz-se que nenhum processo será declarado nulo, se da nulidade não 
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, como se lê do artigo 563 do Código 
de Processo Penal. 
Pode inclusive o Parquet, na função que tem de zelar pela correta 
aplicação da lei, trazer à baila, nos autos, a existência de nulidade a ser objeto de 
saneamento no processo independente do fato de ser considerado parte processual. 
As nulidades absolutas dizem respeito a vícios gravíssimos, que afetam o 
processo como um todo uma vez que não respeitados princípios constitucionais. 
As nulidades relativas, em regra, dependem da iniciativa e do interesse da 
parte que foi prejudicada, como se lê do artigo 565 do Código de Processo Penal, uma 
vez que ¨nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que não haja dado causa, ou para 
que tenha concorrido.¨ 
Tratando-se de nulidade relativa e não sendo ela arguida oportunamente 
pela parte, em sua defesa, a competência do juiz fica prorrogada, não sendo declarado o 
vício. Tal não impede que o juiz, antes de iniciar a audiência de instrução de 
julgamento, em prol do principio da identidade física do juiz, de ofício, reconheça a sua 
incompetência, remetendo os autos ao juízo competente. 
 
2
 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 10ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, pág. 669. 
4 
 
No caso de suspeição, ocorrerá a nulidade absoluta. Isso é, reconhecida 
ou comprovada a suspeição, há nulidade absoluta, não incidindo os artigos 566 e 567 do 
Código de Processo Penal por haver uma presunção absoluta de que o interesse do juiz 
ou das partes a ele ligadas influiu na decisão da causa. Tal será o caso de nulidade em 
relação aos casos de impedimento ou de incompatibilidade. Aliás, MARQUES
3
 vai 
além: diz que tais atos são inexistentes e não nulos. Para nós, são nulos, data vênia. 
Há nulidade absoluta na ausência de corpo de delito nos crimes que 
deixam vestígios. Ainda para OLIVEIRA
4
, em correta abordagem, na hipótese de 
sentença absolutória, havendo recurso do Parquet, não se vê hipótese de permitir a 
anulação do julgamento, unicamente em razão da inexistência de corpo de delito. Para o 
caso o que haveria seria insuficiência da atividade probatória da acusação. 
Há nulidade radical nos processos penais, pasmem, em que há falta de 
denúncia, de queixa, nas ações penais privadas. Há nulidade absoluta na hipótese de 
ação penal pública por particular. Há nulidade absoluta na falta de intervenção do 
Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada. Há nulidade absoluta 
na hipótese em que a atribuição para oferecer denúncia é do Ministério Público Federal 
e quem oferece é o Ministério Público Estadual. 
Acarreta nulidade a falta de citação do réu para se ver processar. Porém, 
a falta ou nulidade citação pode ser sanada, desde que o interessado compareça, antes de 
o ato consumar-se embora declare para o único fim de argui-la, como se lê do artigo 570 
do Código de Processo Penal. 
A falta de intimação ou ainda a supressão de prazos para as partes serão 
causas de nulidade absoluta sobretudo em relação a defesa, onde desponta o principioda 
ampla defesa. 
Há nulidade absoluta se há falta de interrogatório, ato bivalente, pelo qual 
há meio de prova e ainda de defesa. 
Há nulidade absoluta na falta de concessão de prazos à acusação e a 
defesa que não podem ser suprimidos nem diminuídos no intuito de não haver 
cerceamento à defesa ou a acusação. A falta de oportunidade para a acusação ou a 
defesa falar gera nulidade absoluta, portanto. 
Há nulidade do processo na ausência de sentença. Equipara-se a ausência 
de sentença a decisão não assinada pelo juiz. É caso de sentença inexistente para alguns, 
como MIRABETE.
5
 
A falta de concessão para a defesa de prazo para as alegações finais é 
causa de nulidade absoluta. Julga-se necessário separar as hipóteses em que não há 
 
3
 MARQUES, José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, São Paulo, Forense, 1961, 
volume III, pág. 407. 
4
 OLIVEIRA, Eugênio Pacceli, obra citada, pág. 684. 
5
 MIRABETE, Júlio Fabbrini, obra citada, pág. 569. 
5 
 
concessão de prazo para a produção das alegações finais e os casos em que, apesar de 
ter sido regular a abertura do prazo a parte se omite em oferecê-las; nas primeiras, a 
nulidade é absoluta. No caso da omissão do defensor constituído ou dativo para o qual 
foi regularmente aberta vista dos autos para apresentação do arrazoado, a nulidade ainda 
é absoluta face a violação do princípio da ampla defesa. A ausência de alegações finais 
pelo Parquet além de implicar falta de cumprimento de dever funcional leva a nulidade 
relativa. 
Com relação a mudança de competência face a assunção do réu a cargo 
ou função que determine o foro privilegiado, é OLIVEIRA
6
 quem diz que nessa 
hipótese de modificação de competência absoluta não haverá de se falar na necessidade 
de ratificação de qualquer dos atos até então praticados. Isso porque os aludidos atos 
teriam sido praticados por autoridades constitucionalmente a tanto legitimadas seja pela 
competência(juiz) seja pela atribuição(Ministério Público), ao tempo e espaço das 
respectivas práticas. 
Assim o novo foro privativo limitar-se-á a dar prosseguimento ao 
processo no estado em que ele se encontrar. Aliás, ninguém será processado, senão pela 
autoridade competente, artigo 5º, LIII, da Constituição Federal. 
A prova colhida na ausência das partes ou do juiz é caso típico de 
anulação, nulidade absoluta. Tal é o que se lê, inclusive, do Código de Processo Penal 
Alemão, § § 357 e 359, onde se expressa que às partes se assiste o direito de participar 
da produção da prova. 
Tem-se entendido que a falta de nomeação de defensor ao réu presente 
que não a tiver representa nulidade absoluta, pois representa ausência de defesa técnica. 
São ainda casos de nulidade absoluta: a ausência de 15 jurados para a 
constituição do júri; a ausência de quesitos e respostas dos jurados, nos julgamentos de 
crimes dolosos contra a vida de competência do Tribunal do Júri; a eliminação no 
processo do reexame necessário quando determinado em lei. 
 
IV – DA DEVOLUTIVIDADE DOS RECURSOS E DA REFORMATIO IN PEJUS 
INDIRETA 
 
No que concerne a devolutividade do recurso, máxime no que concerne 
ao recurso de apelação, tem-se o problema da proibição da reformatio in pejus, em 
prejuízo do acusado. 
A Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal diz que ¨é nula a decisão do 
Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, 
 
6
 OLIVEIRA, Eugênio Pacceli, obra citada, pág. 681. 
6 
 
ressalvados os casos de recurso de ofício¨. Assim mesmo que a nulidade seja absoluta, 
não poderá ser arguida contra o réu se não houver recurso da acusação, não sendo 
permitida a sua declaração ex officio. 
Tem-se que a proibição da reforma para pior, que é um principio dos 
recursos, é um desdobramento do principio da devolutividade, isto é, do princípio do 
tantum devolutum quantum appellatum. Tal princípio significa que o recurso devolve ao 
tribunal somente a matéria objeto da impugnação, e como desdobramento, a proibição 
da reformatio in pejus impede que se agrave a situação do réu em recurso exclusivo da 
defesa, pois não foi devolvida ao órgão jurisdicional a matéria que permitiria tal 
agravamento. 
Fala-se que a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que 
uma das manifestações da ampla defesa. 
Para OLIVEIRA
7
 a cláusula do devido processo legal tem por escopo 
essencial a realização das garantias individuais do acusado em face do Estado, de modo 
a promover o necessário equilíbrio das forças entre a acusação e a defesa na ação penal. 
Deve-se impedir que a atividade jurisdicional funcione como acréscimo ou corretivo da 
má atuação do órgão estatal responsável pela função acusatória. Assim permitir-se o 
reconhecimento da nulidade quando não alegada pela acusação poderia gerar uma 
situação de desigualdade entre os litigantes, em prejuízo da instrumentalidade do 
processo, dentro da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, enquanto 
garantia do réu perante o Estado. 
Fala-se numa reformatio in pejus indireta, ainda dentro do que chamamos 
de efeito devolutivo. 
É realmente controvertido na doutrina e na jurisprudência a possibilidade 
de haver reformatio in pejus indireta, isto é, havendo recurso exclusivo da defesa, o 
julgamento sendo anulado, se poderia ou não nova sentença prolatada pelo juízo a quo 
ter uma pena majorada. 
Reformatio in pejus indireta seria a imposição de pena superior àquela 
que havia sido imposta na sentença condenatória anteriormente proferida no mesmo 
processo, e que fora anulada a pedido do réu. 
O entendimento majoritário é de que também é proibido. Sendo assim, a 
sentença anulada, ou seja, é incapaz de produzir efeitos, ganharia eficácia para limitar o 
livre convencimento do juiz, o que seria censurável. 
A corrente majoritária entende que o juiz deve ficar proibido de prolatar 
uma sentença com condenação superior àquela proferida no primeiro julgamento, pois 
em tal caso, estaria ocorrendo uma reformatio in pejus indireta, o que seria vedado em 
 
7
 OLIVEIRA, Eugênio Pacceli, Curso de Processo Penal, 4ª edição, Belo Horizonte, Del Rey, 2005. 
7 
 
nosso sistema constitucional, por violar o princípio da ampla defesa, ao contraditório e 
causar insegurança jurídica ao réu. 
Correto e essa é a posição de Tourinho Filho, Júlio Fabbrini Mirabete, 
Frederico Marques, Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez e ainda Eugênio 
Pacelli de Oliveira. 
Para MIRABETE
8
 também é vedada a denominada reformatio in pejus 
indireta. Anulada uma decisão em face do recurso exclusivo da defesa, não é possível, 
em novo julgamento, agravar a sua situação. Como o Ministério Público se conformara 
com a primeira decisão, não apelando dela, não pode o juiz, após anulação daquela, 
proferir uma decisão mais severa contra o réu. 
Sendo assim o principio do contraditório significa o direito de reação, 
que não seria respeitado, tal como o da ampla defesa. 
Por outro lado, discute-se a incidência da reformatio in pejus indireta 
diante de decisão que anulando a sentença por incompetência absoluta do juiz pode 
aumentar a pena do réu. 
Para uma corrente a sentença anterior promovida pelo juiz incompetente 
não pode produzir efeitos. Fala-se na incompetência absoluta do juiz, que não pode ser 
prorrogada ao contrário da incompetência relativa. 
O principio da proibição da reformatio in pejus indireta não seria 
aplicado no caso do tribunal anular o processo em razão de violação da norma de 
competênciaprevista na Constituição Federal. 
Disse MIRABETE
9
 que também não há proibição para o agravamento 
quando for declarado nulo o processo por incompetência absoluta do julgador, já que a 
decisão foi proferida por um órgão desvestido, naquele processo, do poder de julgar. 
Importante lembrar a lição de OLIVEIRA
10
 quando disse que a discussão 
haverá de contemplar um dado novo, de origem constitucional, não contido no primeiro 
problema, a saber: o principio do juiz natural, a ser examinado não só como garantia do 
indivíduo perante o Estado, mas ainda como exigência da qualidade da jurisdição, sob a 
perspectiva do interesse público. Não parece razoável que o juiz natural, cuja 
competência decorre da Constituição, possa estar subordinado aos limites da pena 
fixados em decisão absolutamente nula, ainda que tal nulidade somente tenha sido 
reconhecida a partir de um recurso da defesa. Não se pode olvidar que a limitação 
imposta ao juiz, por ocasião da competência relativa, decorre de norma 
infraconstitucional exposta no artigo 617 do Código de Processo Penal. No caso, em 
havendo decisão de juiz absolutamente incompetente, estar-se-á ofendendo os limites do 
artigo 5º, LIII, da Constituição Federal. 
 
8
 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Processo Penal, 16ª edição, São Paulo, Atlas, 2004. 
9
 MIRABETE, Júlio Fabbrini, obra citada. 
10
 OLIVEIRA, Eugênio Pacceli, obra citada. 
8 
 
Nessa linha de pensar, a proibição da reformatio indireta não deve ser 
aplicada em caso de nulidade em decorrência de incompetência absoluta. 
Para NUCCI
11
, a decisão proferida por juiz incompetente, tratando-se de 
incompetência absoluta(material e funcional) gera nulidade absoluta, passível de 
reconhecimento a qualquer tempo mesmo após o trânsito em julgado. Para ele, porém, 
se a decisão for favorável ao réu, mormente cuidando-se de decisão absolutória, com 
trânsito em julgado, não se pode, posteriormente, reconhecer a nulidade em prejuízo do 
acusado. Isso porque nenhum recurso ou ação de impugnação pode romper o trânsito 
em julgado da decisão favorável ao réu. Para tanto, aqueles que são favoráveis a essa 
corrente trazem à colação posição do Superior Tribunal de Justiça, no HC 114.729 – RJ, 
Relator Ministro Jorge Mussi, 21 de outubro de 2010, quando enfrentou a questão do 
reconhecimento da proibição da reformatio in pejus indireta em julgamento de apelação 
interposta pela defesa do paciente perante o Tribunal Regional Federal da 2ª Região. 
Partiu-se da conclusão de que prevalece o entendimento de que a 
sentença proferida por juiz incompetente é nula e não inexistente. 
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 20.337/PB, 
Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 4 de maio de 2009, entendeu que o juiz 
absolutamente incompetente para decidir determinada causa, até que sua incompetência 
seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nula, que depende de 
pronunciamento judicial para ser desconstituída. E se essa declaração de nulidade for 
alcançada por meio de recurso exclusivo da defesa, ou por impetração de habeas corpus, 
não há como o juiz competente impor ao réu uma nova sentença mais gravosa do que a 
anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta. 
É de plena razoabilidade entendimento no sentido de que ao se admitir 
que em recurso exclusivo da defesa o processo seja anulado e, em nova sentença, seja 
possível impor pena maior ao acusado, se estará limitando sobremaneira o seu direito à 
ampla defesa, já que nele se provocaria enorme dúvida quando da possibilidade de se 
insurgir ou não contra a decisão, pois ao invés de conseguir modificado o julgado para 
melhorar a sua situação ou, ao menos, mantê-la como estão, ele poderia ser prejudicado. 
O entendimento assim exposto é no sentido de que o artigo 617 do 
Código de Processo Penal não faz qualquer ressalva referente ao caso de anulação do 
processo, ainda que por incompetência absoluta e não poderia ser diferente. 
Cito ainda outras posições do Superior Tribunal de Justiça, como, por 
exemplo, no HC 105.384/SP, Relator Ministro Haroldo Rodrigues, Desembargador 
Convocado do Tribunal de Justiça do Ceará, DJe de 3 de novembro de 2009, quando diz 
que o principio ne reformatio in pejus, apesar de não possuir caráter constitucional, faz 
parte do ordenamento jurídico complementando o rol dos direitos e garantias 
individuais já previstos na Constituição Federal, onde se impõe a preponderância do 
 
11
 NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, São Paulo, Ed. Revista dos 
Tribunais, 10ª edição, pa´g. 1053. 
9 
 
direito a liberdade sobre o juiz natural. Sob a esse ponto de vista, ainda que a nulidade 
seja de ordem absoluta, eventual reapreciação da matéria, não poderá de modo algum 
ser prejudicial ao réu, pois está em discussão sua liberdade. 
Na mesma linha, trago à colação julgamento do Superior Tribunal de 
Justiça, no HC 90.472/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 29 
de setembro de 2009, DJe de 3 de novembro de 2009 e ainda RHC 20.337/PB, Relatora 
Ministra Laurita Vaz, DJe de 4 de maio de 2009. 
O Supremo Tribunal Federal reconhece que mesmo em caso de anulação 
do processo em virtude de incompetência absoluta, aplica-se o princípio da ne 
reformatio in pejus, não podendo o juiz natural fixar pena superior à estipulada pelo 
juiz incompetente. É o que se lê do julgamento do HC 75.907, Relator Ministro 
Sepúlveda Pertence, DJ de 9 de abril de 1999. 
Quanto a reformatio in pejus indireta e o Tribunal do Júri, norteia a 
solução do problema a aplicação do principio da soberania do Júri(artigo 5º, XXXVIII, 
da Constituição Federal). 
No caso de julgamento proferido pelo Tribunal Popular ser anulado na 
segunda instância, deve-se ter em vista a soberania dos veredictos em contraposição à 
proibição da reformatio in pejus indireta, podendo, perfeitamente, caso o Conselho de 
Sentença reconheça situação menos favorável, ser aplicada pena maior. Contudo, caso 
os jurados profiram decisão idêntica, o Juiz Presidente deve ficar adstrito à pena 
aplicada no primeiro julgamento, pois a ele aplica-se a proibição da reformatio para pior 
indireta. 
Em resumo, à luz do principio da soberania do júri, anulada a decisão do 
mesmo, no novo julgamento, é possível que os jurados reconheçam crime mais grave e 
consequentemente a pena seja maior do que aquela que constava na decisão anterior, 
pois soberana não é a pena aplicada pelo juiz presidente, e, portanto, se no novo 
julgamento a decisão dos jurados for idêntica à do primeiro julgamento o juiz presidente 
não poderá impor pena mais grave. 
Por fim, dentro do efeito devolutivo, tem-se a reformatio in mellius. 
A corrente majoritária, com apoio em decisões do Superior Tribunal de 
Justiça, como se vê no Recurso Especial 17.271/RS, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ 
de 8 de abril de 2002, e ainda no HC 35.580/PR, DJ de 13de dezembro de 2004, e no 
HC 9.633/MG, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 22 de novembro de 
1999, entende ser possível a melhora da situação do réu em recurso exclusivo da 
acusação, fundamentando tal posicionamento no fato de que se o tribunal verificou erro 
na condenação ou na dosimetria da pena, não pode estar impedido de corrigi-la em 
favor do réu, vez que o artigo 617 do Código de Processo Penal apenas veda a 
reformatio in pejus e não a reformatio in mellius 
10 
 
Em posição diversa, temos entendimento no Supremo Tribunal Federal
12
 
que não admite a possibilidade de reforma de situação do acusado para melhor quando 
somentea acusação tenha recorrido, alegando violação ao princípio tantum devolutum 
quantum appellatum. 
 
 
V – A INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS 
 
Para tal é fundamental a leitura do artigo 566 do Código de Processo 
Penal, como se lê: ¨não será declarada a nulidade do ato processual que não houver 
influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.¨ 
Deve ser analisada a capacidade do ato nulo influir na decisão da causa. 
Se influir será caso de discussão da nulidade, é o principio da instrumentalidade das 
formas. 
Se o ato nulo não tiver concorrido qualquer prejuízo para a atuação das 
partes ou da jurisdição, não há razão para o reconhecimento de declaração da nulidade 
como se lê do artigo 563 do Código de Processo Penal. 
É o princípio da instrumentalidade das formas processuais que 
fundamenta o artigo 566 do Código de Processo Penal, no sentido de que não será 
declarada a nulidade do ato processual que não houver influído na apuração da verdade 
substancial ou na decisão da causa. Bem explicita MIRABETE
13
 que se os atos 
processuais têm como fim a realização da justiça e esta é conseguida apesar da 
irregularidade daqueles, não há razão para renová-lo. O processo é um instrumento, um 
meio para formulação da verdade, e não um fim. 
 
VI – DO PRINCIPIO DA CAUSALIDADE 
 
Como se lê do artigo 573, § 1º, do Código de Processo Penal, se a 
consequência jurídica do ato nulo, que vicia o processo, é a declaração de sua nulidade, 
nada mais lógico que a nulidade estenda-se aos atos que sejam subsequentes àqueles e 
que lhe sejam dependentes. 
Se houver nulidade em relação ao ato de escolha dos jurados, estará 
viciado o processo. 
 
12
 RTJ 103/398-9 895, 105/745, 108/418, entre outros. 
13
 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1991, pág. 565. 
11 
 
Outro exemplo se dá com a aplicação da teoria dos frutos da árvore 
envenenada, em matéria de prova, artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal, 
viciando a decisão que se apega a tal prova para solução da lide. O tribunal deve 
desconsiderar as provas ilícitas que tiverem sido irregularmente admitidas. Tais provas 
devem ser desentranhadas dos autos. A causa será julgada como se tais provas não 
existissem. 
A doutrina, com GRINOVER
14
, faz menção a decisão da Quarta Câmara 
do Tribunal de Justiça de São Paulo, relator Dante Busana, em 3 de dezembro de 1990, 
que desconsiderou a prova ilícita resultante da busca e apreensão realizada sem 
mandado judicial com invasão do domicílio, absolvendo o réu. A hipótese é de clara 
nulidade absoluta. 
Mesmo na busca da verdade real, não devem ser admitidas no processo 
as chamadas provas ilícitas, ou as ilícitas por derivação, que são aquelas provas, em si 
mesmas lícitas, mas a que se chegou por intermédio de informação obtida pela prova 
licitamente colhida, como é o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o 
acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente 
apreendido. Será ainda o fato da interceptação telefônica clandestina, por intermédio do 
qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato, que em depoimento, que foi 
regularmente prestado, incrimina o acusado. 
Sabe-se que a jurisprudência distingue a interceptação telefônica da 
gravação da conversa própria com terceiro, tendendo a admiti-la no processo.
15
 
Quanto ao principio da identidade física do juiz entende-se que se dá 
nulidade relativa em sua não observância, a teor do artigo 399, § 2º, do Código de 
Processo Penal. Para OLIVEIRA
16
, a incompetência, para o caso, quando relativa, 
somente poderia ser objeto de ser suscitada pelo juiz, até o início da audiência de 
instrução e julgamento, pois o juiz que instrui o processo será quem decide. 
A relativização do principio da identidade física do juiz tem aplicação 
ainda no processo penal, já que vige o princípio da pas de nullité sans grief, traduzido 
nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. Tudo isso sem esquecer que o 
Código de Processo Civil se aplica de maneira subsidiária, como se lê dos artigos 3º, 
139 e 362 do Código de Processo Penal. 
Sendo assim, na hipótese de não aplicação do principio da identidade 
física do juiz será necessário que a parte demonstre que há prejuízo. É o que se lê de 
decisão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 163.806/DF, Relator 
Ministro Celso Limongi(Desembargador Convocado do Tribunal de Justiça de São 
Paulo), DJe de 11 de outubro de 2010. 
 
14
 GRINOVER, Ada Pellegrini, obra citada, São Paulo, Malheiros, 1992, pág. 116. 
15
 RJTJESP, 122/466. 
16
 OLIVEIRA, Eugênio Paccelli, obra citada, pág. 678. 
12 
 
No juízo competente os atos decisórios são cassados obrigatoriamente, 
não podendo ser ratificados.
17
 
A incompetência do juízo anula os demais atos decisórios(artigo 567 do 
Código de Processo Penal). 
A Sumula 709 do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que ¨salvo 
quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição 
da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.¨ 
 É tradição da jurisprudência e da doutrina o entendimento de que o 
recebimento da denúncia, apesar de ato que têm carga decisória, juízo de prelibação 
sobre a existência de uma fumaça de bom direito na ação penal, é considerado 
ratificável pelo juízo competente.
18
 
Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 74.297, 
DJ de 27 de março de 1974, discutiu se o ato judicial de recebimento da denúncia é ato 
decisório. 
Durante a sustentação de voto do Ministro Bilac Pinto, foi trazida a 
colação lição do Professor J. Canuto Mendes de Almeida, catedrático da cadeira de 
Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, quando disse: 
¨Tratando-se de dualidade de ato processual, na mesma ação penal, bem é 
de se entender à indubitável circunstância de que tal reiteração acusatória 
careceu do caráter de denúncia, pretendido pelo digno promotor público 
daquela comarca fluminense. Inobstante a cota que a acompanhou, sua 
natureza jurídico-processual poderia ter sido a de mero aditamento à 
denúncia(se a houvesse efetivamente aditado), baseado no art. 569 do 
Código de Processo Penal, tal como é a do aditamento à queixa, previsto 
no art. 29 desse Código. Mas nem mesmo aditamento à denúncia foi tal 
ato de reiteração. 
A segunda denúncia, reiterando a anterior, não mais fez do que ratificá-
la. E, como diz o prof. Tornaghi, ¨a ratificação de ato anterior não o 
invalida nem convalida; limita-se a reconhecê-lo como bom e valioso. 
Tem caráter puramente declaratório, jamais constitutivo e seus efeitos se 
produzem ex tunc, isto é, desde a data do ato ratificado.¨ 
Ainda foi o Ministro Bilac Pinto, em seu voto, que informa que Florêncio 
de Abreu aduziu que a antiga jurisprudência pátria uniformemente entendia que se não 
anulam os atos ordinários e probatórios do processo organizado por juiz incompetente, 
 
17
 RT 575/367. 
18
 RTJ 79/436, RT 616/374 ,dentre outras decisões. 
13 
 
mas tão-somente os atos decisórios. Essa ainda a lição de Espinola Filho
19
, FRANCO
20
, 
NORONHA
21
, TORNAGHI
22
, dentre outros. 
O Ministro Bilac Pinto, naquele leading case, trouxe a colação a lição de 
MARQUES
23
 para quem o ajuizamento da denúncia processa-se através de despacho, 
que possui conteúdo ordinário ou de expediente, no qual se encerra somente um juízo de 
admissibilidadequanto à regularidade formal da denúncia, viabilidade da relação 
processual e viabilidade do direito de ação. Essa a lição oriunda de J. Canuto Mendes de 
Almeida e Hélio Tornaghi, que foram ali citados. 
Deve-se ir mais adiante, pois ESPÍNOLA FILHO
24
 diz que se trata de 
interlocutória simples, por ser meramente ordinatória do processo que não se anula pela 
incompetência do juiz que as proferiu. 
A ementa daquele acórdão tinha o seguinte teor: 
¨Ação penal – interrupção da prescrição pelo despacho que recebeu a 
denúncia – Denúncia oferecida e recebida em juízo incompetente, com o 
oferecimento de nova denúncia no juízo competente – Alegação de 
validade do recebimento da primeira denúncia, por se não tratar de ato 
decisório, devendo considerar-se o seu recebimento, não o da ulterior 
denúncia, como causa interruptiva da prescrição – Improcedência da 
alegação – O despacho que recebe a denúncia, embora contenha carga 
decisória, não é ato decisório mencionado no art. 567 do Código de 
Processo Penal, mas é ato renovável e ratificável(Código de Processo 
Penal, art. 108, § 1º). Legalidade do oferecimento de nova denúncia. 
Interrupção do prazo prescricional pelo despacho que a recebeu e 
determinou a instauração da ação penal com base nela – Recurso 
Extraordinário conhecido e provido.¨ 
No julgamento do RHC 5.871 , Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ 
de 28 de abril de 1997, se lê que o despacho de recebimento da denúncia, tem cunho 
decisório, porquanto acolhe ou não a pretensão deduzida pela acusação, e quando 
proferido por juiz incompetente é ineficaz para interromper a prescrição. 
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 68.269, em que foi 
Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 9 de agosto de 1991, entendeu que 
declarada em apelação a incompetência da Justiça Federal, por ser o caso de esfera da 
Justiça Estadual, não se circunscreve a nulidade à sentença, cuidando-se da chamada 
competência de atribuições, de matriz constitucional, na medida em que sua falha 
acarreta a nulidade ex radice do processo, seja por carência absoluta de jurisdição do 
 
19
 Espínola Filho, Eduardo, Código de Processo Penal Brasileiro, volume II, pág. 291. 
20
 FRANCO, Ary Azevedo, Código de Processo Penal, volume III, pág. 104 e 105. 
21
 NORONHA, E.Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, pág. 366. 
22
 TORNAGHI, Hélio, Comentários ao Código de Processo Penal, volume I, tomo II, pág. 309. 
23
 MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, volume II, pág. 160 a 161. 
24
 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo, obra citada,. Volume I, pág. 04, 45 e 195. 
14 
 
órgão judiciário que presidiu aos atos instrutórios, seja pela decorrente ilegitimidade ad 
causam do Ministério Público estadual. 
Foram GRINOVER, FERNANDES e MAGALHÃES
25
 que advertiram 
que em face da Constituição de 1988, que erige em garantia do juiz natural a 
competência para processar e julgar, a teor do artigo 5º, LIII, da Constituição Federal, 
não há como aplicar-se a regra do artigo 567 do Código de Processo Penal aos casos de 
incompetência constitucional, não podendo haver aproveitamento dos atos não-
decisorios, quando se tratar de competência de jurisdição, como ainda competência 
funcional, hierárquica ou recursal, ou de qualquer outra que venha a ser estabelecida 
pela Constituição. 
Com a nulidade ex radice do processo, poderia, se for o caso, ser 
pronunciada a prescrição. 
É conhecida a posição do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do 
RE 74.297 – RJ, Relator Ministro Rodrigues Alckmin, RTJ 69/758, quando se disse que 
o ato judicial do recebimento da denúncia é ato decisório. Ficaram vencidos os 
Ministros Bilac e Baleeiro que entendiam não se tratar de ato decisório. 
Disse ali o Ministro Bilac Pinto que o recebimento da peça inicial penal 
nada decide em definitivo, apurando-se o seu caráter irrecorrível. Cabendo recurso da 
decisão que não recebe a denúncia ou a queixa, concluindo que o despacho que acolhe a 
denúncia, na linha do Ministro Lafayette Guimarães, possui a mesma roupagem de cite-
se no Processo Civil, sem que aqui jamais se tenha afirmado que este ato seja decisório. 
Divergiu desse entendimento, no RE 74.297/RJ, o Ministro Rodrigues 
Alckmin, ao dizer que não dava adesão à tese de que o recebimento da denúncia é 
simples despacho de expediente. Entendeu que se tratava de decisão após cognição 
liminar e necessariamente incompleta, para afirmar existentes pressupostos e justa causa 
para ação penal, pois mero despacho não é. Considerava, pois, que o despacho que 
recebe a denúncia se há de entender como ¨ato decisório¨, a que se refere o artigo 567 
do Código de Processo Penal. Entendia que da, conjugação do disposto no artigo 567 e 
no artigo 108 do Código de Processo Penal, em sendo incompetente o juízo, os atos 
decisórios são nulos. 
Para o Ministro Xavier de Albuquerque, ¨isoladamente considerado, o 
despacho de recebimento da denúncia é, sem dúvida, ato decisório, pois envolve juízo 
de delibação da demanda penal.¨ 
Não se desconhece outra decisão, já pelo Superior Tribunal de Justiça, 
esta no Recurso Especial 2.378 – SC, Relator Ministro Carlos Thibau, no sentido de que 
sendo decisório o despacho de recebimento da denúncia a incompetência superveniente 
declarada de quem o proferiu anula-o, pelo que o respectivo efeito interruptivo do prazo 
prescricional deixa de existir. Mesmo tratando-se de incompetência relativa, de 
 
25
 GRINOVER, Ada Pellegrini e outros, obra citada, 8ª edição, RT, 2004, pág. 57 e 58. 
15 
 
denúncia recebida por juiz relativamente incompetente, o reconhecimento da nulidade 
impedirá a interrupção do prazo prescricional, como se vê da jurisprudência. 
Por sua vez, o Ministro Costa Leite, no julgamento do já citado Recurso 
Especial 2.378, aduziu que ainda que se entenda que o despacho de recebimento da 
denúncia não é ato decisório, certo é que a interrupção da prescrição somente se opera 
com a ratificação no Juízo competente, a teor do que já fora decidido pela Corte 
Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Penal 12 – SP. 
Não anulado o recebimento da denúncia, em caso de incompetência 
relativa, o processo seguiria seu curso normal, com o aproveitamento de todos os atos 
não decisórios. A ratificação, que é mencionada no artigo 108, § 1º, do Código de 
Processo Penal, seria automática. 
Colho, a propósito, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso 
Especial 719.421/RJ, Relator para o acórdão o Ministro Nilson Naves, DJ de 25 de 
setembro de 2006, quando se entendeu que a incompetência do juízo anula os atos 
decisórios, a teor do artigo 567 do Código de Processo Penal e que é decisório o ato de 
recebimento da denúncia. Assim, tratando-se de caso de competência da Justiça 
Estadual, a declaração, em casos que tais, de incompetência da Justiça Federal provoca 
nulidade radical – nulidade ex radice do processo. 
Para melhor entender a matéria, necessário observar a explícita 
observação de OLIVEIRA
26
 ao dizer que o entendimento no sentido de o recebimento 
da denúncia não configurar um ato decisório seria mais confortável. 
Quanto a prescrição, lanço a colação os termos do HC 76.748/MT, 
Relator Ministro Sepúlveda Pertence, decisão unânime, DJ de 17 de março de 1998, 
quando se disse que a interrupção pela decisão condenatória em processos de 
competência originária dos tribunais ocorre na data do julgamento e não da data da 
publicação do acórdão. 
De outra parte, quando se trata de ilegitimidade ativa no ajuizamento da 
peça acusatória,a nulidade é absoluta, como é o caso do oferecimento de denúncia, se o 
caso é de ação penal privada, mediante queixa. Nesse caso o processo deve ser anulado 
ab initio. 
Em se tratando de ação de iniciativa privada os defeitos da procuração 
outorgada pelo querelante devem ser sanados dentro do prazo decadencial previsto no 
artigo 38 do Código de Processo Penal. 
 
 
 
 
26
 OLIVEIRA, Eugênio Paccelli, obra citada, pág. 679.