LIBERDADE PROVISÓRIA

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LIBERDADE PROVISÓRIA
Conceito
De acordo com Renato Brasileiro (2016, p. 1026) 
O direito á liberdade provisória tem fundamento constitucional no art. 5º inciso LXVI segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Como consectário lógico da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência, cuida-se de verdadeiro direito subjetivo do cidadão preso frente ao Estado, quando ausentes razões de cautela, e não de um poder discricionário atribuído ao juiz, que não pode impor uma prisão cautelar sem a necessária motivação judicial. Antes do advento da Lei nº 12.4013/11, a liberdade provisória, com ou sem fiança funcionava apenas como uma medida de contracautela que substituía a prisão em flagrante – nunca a preventiva e a temporária, com as quais era incompatível -, se presentes determinados pressupostos e sob determinadas condições de manutenção da liberdade. Funcionava, pois, tão somente como sucedâneo da prisão em flagrante.
LEI 12.403/11
Diversas mudanças foram introduzidas no Código de Processo Penal com o advento da Lei 12.403/11, especialmente em relação às medidas cautelares, incluindo-se a mais gravosa delas, que é a prisão preventiva. 
Com a entrada em vigor da lei 12.403/11, a liberdade provisória deixa de funcionar tão somente como medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante. Isso porque, apesar de o legislador não se valer dessa expressão no art.319 do CPP, fica evidente que a liberdade provisória agora também pode ser adotada como providência cautelar autônoma, com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão ali elencadas. Veja-se que tais medidas cautelares são alternativas á prisão, podendo ser impostas mesmo se o acusado estiver em liberdade desde o início da persecução penal, como condição para que assim permaneça. Essa liberdade provisória aliás pode ser convertida em prisão preventiva, ex vi do art. 312, parágrafo único, em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas ao acusado. 
Tal modificação da natureza jurídica da liberdade provisória é confirmada pela própria colocação da fiança dentre as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319, VIII). Isso confirma que, doravante, a fiança pode ser concedida independentemente de prévia prisão em flagrante, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória (CPP, art. 334), quando o juiz verificar sua necessidade para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.
 A nova redação do art. 321 do CPP também comprova essa nova natureza emprestada à liberdade provisória. Inserido que está no Capítulo VI – “Da liberdade provisória com ou sem fiança” –, o art. 321 prevê que o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código, quando considerar que tais medidas são suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva – garantia de aplicação da lei penal, tutela da investigação ou da instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. 
Em síntese, por força das mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória deixa de ser tratada apenas como medida de contracautela, substitutiva apenas da prisão em flagrante, e passa a ser dotada também de feição cautelar, desempenhando o mesmo papel que é atribuído à prisão cautelar, porém com menor grau de sacrifício da liberdade de locomoção do agente. Sua aplicação pode se dar de duas formas:
Poderá o juiz tanto condicionar a manutenção da liberdade do acusado ao cumprimento de uma das medidas elencadas no art. 319, sob pena de decretar a prisão preventiva, quer originalmente (art. 311/c/c art. 312), quer como sanção processual, justificada pela verificada insuficiência da medida menos gravosa para proteção do interesse ameaçado, decorrente do descumprimento da providência cautelar alternativa (CPP, art. 282, § 4º); 
Poderá o juiz substituir a situação de prisão em flagrante, ou mesmo a prisão preventiva ou temporária, por uma das medidas menos gravosas arroladas no art. 319, que funcionarão como alternativas para obviar a providência extrema, somente justificada ante a constatação de que essa medida seja igualmente eficaz e idônea para alcançar os mesmos fins, porém com menor custo para a esfera de liberdade do indivíduo. 
Diante dessa nova natureza jurídica emprestada à liberdade provisória, especial atenção deve ser dispensada ao art. 413, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.689/08, segundo o qual, por ocasião da pronúncia, se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.
Antes do advento da Lei nº 12.403/11, a interpretação desse dispositivo gerava controvérsias. De fato, considerando-se que a prisão não funciona como efeito automático da pronúncia, e tendo em conta que, à época, a liberdade provisória era apenas uma medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante, como se explicar que a fiança pudesse ser arbitrada por ocasião da pronúncia? 
Na verdade, o disposto no art. 413, § 2º, do CPP, encontrava justificativa pois se entendia à época que a prisão em flagrante era modalidade autônoma de custódia cautelar, podendo justificar, de per si, a manutenção do indivíduo no cárcere durante todo o curso do processo, independentemente de sua conversão em prisão preventiva no momento da análise da homologação do auto de prisão em flagrante. Assim, como era possível que o acusado permanecesse preso durante todo o processo pelo fato de ter sido preso em flagrante, sem que fosse obrigatória a análise da presença dos pressupostos que autorizam a preventiva, compreendia-se o dispositivo no art. 413, § 2º, do CPP, como a possibilidade de se conceder liberdade provisória com fiança àquele que permanecia preso em flagrante até o momento da pronúncia em virtude do desaparecimento do periculum libertatis. 
 Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, dando nova redação ao art. 310 do CPP, essa possibilidade de alguém permanecer preso em flagrante durante todo o processo chega ao fim. De fato, o dispositivo deixa claro que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes às medidas cautelares diversas da prisão; III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Destarte, ainda que a persecução penal em relação a crime doloso contra a vida tenha tido início a partir de prisão em flagrante, a manutenção do agente no cárcere estará condicionada à demonstração da presença dos pressupostos que autorizam a preventiva, ex vi do art. 310, inciso II, do CPP.
Isso, no entanto, não significa dizer que o art. 413, § 2º, do CPP, tenha sido tacitamente revogado. De modo algum. Deveras, apreendida a ideia de que, por força da Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória, com ou sem fiança, também passa a funcionar como medida cautelar autônoma, independentemente de prévia prisão em flagrante, é fácil deduzir que, por ocasião da pronúncia, é perfeitamente possível que o magistrado arbitre determinado valor para a concessão ou manutenção da liberdade provisória, de modo a assegurar o comparecimento do agente aos demais atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (CPP, art. 319, VIII). 
Em outras palavras, ao proferir a decisão de pronúncia, é perfeitamente possível o arbitramento da fiança, seja como substitutivo de anterior prisão preventiva, seja como medida cautelar autônoma para aquele que estava em liberdade plena, quando o juiz entender que referidamedida cautelar diversa da prisão é necessária e suficiente para produzir o mesmo resultado que o cárcere ad custodiam, porém com menor sacrifício à liberdade de locomoção do agente.