A TUTELA INIBITÓRIA E OS SEUS FUNDAMENTOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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A TUTELA INIBITÓRIA E OS SEUS FUNDAMENTOS NO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL
La tutela inibitoria e i suoi fondamentinel Nuovo Codice di Procedura Civile
Revista de Processo | vol. 252/2016 | p. 303 - 318 | Fev / 2016
DTR\2016\217
Edson Antônio Sousa Pinto
professor na faculdade católica de rondônia. advogado. edson@dplaw.com.br
Daniela Lopes de Faria
Doutoranda em Constitucionalismo, Transnacionalidade e Produção do Direito na
Universidade do Vale do Itajaí (Univali). Mestre em Direito Socioambiental pela PUC-PR.
Professora na Faculdade Católica de Rondônia. danielalopesdefaria@hotmail.com
Área do Direito: Civil; Processual
Resumo: O presente artigo visa a demonstrar no que consiste a tutela inibitória, seus
fundamentos, bem como o seu tratamento no Novo Código de Processo Civil
(CPC/2015), ressaltando-se sempre que a prevenção é requisito indispensável para uma
tutela efetiva na defesa de direitos que não permitem a sua transformação em pecúnia.
Palavras-chave: Tutela inibitória - Tutela preventiva - Tutela de remoção do ilícito -
Novo Código de Processo Civil.
Riassunto: Il presente articolo desidera dimostrare che cosa è la tutela inibitoria, i suoi
fondamenti e la sua descrizione nel Nuovo Codice di Procedura Civile (CPC/2015),
sottolineando sempre che la prevenzione è un requisito essenziale per una tutela
effettiva dei diritti che non permettono la loro trasformazione in denari.
Parole chiave: Tutela inibitória - Tutela preventiva - Tutela di rimozione dell'illecito -
Nuovo Codice di Procedura Civile.
Sumário:
1INTRODUÇÃO - 2A PREVENÇÃO COMO REQUISITO ESSENCIAL A UMA TUTELA
JURISDICIONAL EFETIVA - 3DA TUTELA INIBITÓRIA - 4FUNDAMENTOS DA TUTELA
INIBITÓRIA - 5CONCLUSÃO - 6REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 INTRODUÇÃO
O processo é resultado da realidade social, e se materializa como um instrumento
garantido ao cidadão na busca da tutela do direito. É, nesse sentido, um produto do
contexto em que se encontra a sociedade, inseridos nela os legisladores, juristas,
operadores do direito e demais agentes que influenciam a ciência processual.
Assim sendo, não se pode afastar o processo da realidade econômico-social, bem como
das cargas ideológicas de seus legisladores e aplicadores que nele incidem,1 afinal, o
processo é sim produto da realidade, e deve ser estruturado como tal, amoldando-se aos
direitos materiais presentes no ordenamento constitucional e infraconstitucional.
E a realidade impõe, desta forma, uma visão diferenciada do Poder Judiciário, diversa da
noção básica de que a tutela jurisdicional será garantida para repreender danos e lesões
ao direito do sujeito ativo do processo, pois, nem todos direitos podem ter sua natureza
deturpada, e simplesmente transformada em moeda.
A diferenciação da categoria de dano e ilícito passa a ser pressuposto basilar para a
consecução do objetivo de atuação preventiva da tutela de direitos extrapatrimoniais,
exigindo-se, assim, uma atuação diferenciada do Estado-Juiz, e consequentemente um
aperfeiçoamento da estrutura processual de 1973.
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Com base nesse paradigma, o presente trabalho visa demonstrar no que consiste a
tutela inibitória, seus fundamentos, bem como o seu tratamento no Novo Código de
Processo Civil (CPC/2015), ressaltando-se sempre que a prevenção é requisito
indispensável para uma tutela efetiva na defesa de direitos que não permitem a sua
transformação em pecúnia.
2 A PREVENÇÃO COMO REQUISITO ESSENCIAL A UMA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA
O Estado harmoniza as relações sociais com a formulação de normas jurídicas,
determinando, por meio do império da lei, quais são os interesses que prevalecem em
uma dada situação, criando, assim, direitos subjetivos para uns e obrigações para
outros.2
A inobservância de um dispositivo legal poderá gerar uma lesão ao direito de outrem, o
que, por consequência, gerará a este um novo direito à realização da vontade da lei
mediante provocação da via jurisdicional.3
Este novo direito é o direito de ação, que em nosso ordenamento vem previsto no art.
5.º, XXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3), e garante que "a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Por isso, o Estado ao garantir a via jurisdicional proíbe o cidadão de se utilizar da própria
força para fazer valer o seu direito lesado, ao disponibilizar um sistema jurisdicional apto
e eficaz a determinar, quando provocado, a vontade concreta da lei.
Cria-se, pois, um verdadeiro monopólio estatal em prol da realização do direito e dos
ditames legais, concentrando toda competência jurisdicional nos órgãos e agentes
estatais.4
Atualmente, porém, cabe ao Estado não só garantir ao cidadão simplesmente o acesso a
um sistema jurisdicional; deve outorgá-lo instrumentos efetivos que reflitam a norma
material e o seu resultado prático,5 de forma que o processo e a sua consequente tutela
jurisdicional devam dar à parte a mesma providência que ela conseguiria pautando-se,
somente, nas normas de direito material, sem valer-se, portanto, da intervenção
jurisdicional do Estado.6
É assim que surge a necessidade de se pensar o processo como instrumento de
realização do direito material, primando, pois, por uma reaproximação do direito
substancial e do processo, afinal, não há como pensar em uma pretensão processual
sem estar basilada em uma pretensão de direito material, pois, aquela só tem sentido se
fundada nesta.7
A privação da autotutela, pois, faz com que a norma material seja igualmente, em via
reflexa, dependente das normas processuais, justamente por aquelas só serem
realizadas litigiosamente quando existentes estas.8
Logo, a máxima chiovendiana (o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a
quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de
conseguir)9traduz a preocupação metodológica de um processo instrumental10 que visa,
sobretudo, uma sincronização com as normas de direito afirmado, defendendo a
constante influência e necessidade de ambos os planos, de um modo amplamente
dualista11 em que o processo amolda-se e adapta-se ao objeto que visa tutelar, como
um instrumento moldado conforme as necessidades e os fins a que se destina.12
No entanto, observamos, de modo breve, que a tutela jurisdicional não deve se ater
somente à noção de direito a sentença de mérito, afinal, há uma autonomia do direito de
ação garantido pela Constituição Federal que assegura, em seu art. 5.º, XXXV, um
direito a uma tutela jurisdicional efetiva e adequada, garantidos todos os meios possíveis
para a obtenção do provimento visado pelo direito afirmado.13
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A ciência processual contemporânea deve se preocupar, então, com a efetivação dos
direitos elencados nas regras de direito material, eliminando a concepção equivocada de
que os procedimentos existentes são suficientes em si para tutelar todas as situações
presentes na norma substancial.14
Fortifica-se, assim, a utilização e o implemento das tutelas jurisdicionais diferenciadas
com o escopo de preencher a lacuna jurídica deixada pela utilização das tutelas
eminentemente repressivas. Afinal, essas tutelas reduzem todos os direitos à pecúnia
por meio de uma sentença condenatória seguida, posteriormente, de uma execução
forçada, o que acaba por não realizar efetivamente o direito lesado, apenas traçando um
equivalente monetário para ele.
Surge, portanto, a necessidade de uma tutela preventiva em face de atos contrários à
ordem jurídica, na medida em que certos direitos - ditos extrapatrimoniais - não
suportam a sua transformação em pecúnia, sob pena de perder a sua razão de ser no
mundo fático, além de tornar inócuas as normas materiais e constitucionais que os
protegem.15
A própria Constituição aduz a existência desse novo escopo de atuaçãoda tutela
jurisdicional, ao dispor no art. 5.º, XXXV, que o Poder Judiciário apreciará a ameaça de
direito, ou seja, permitirá uma atuação preventiva na tutela dos direitos, buscando,
desta forma, a máxima fruição in natura do direito proclamado pelo próprio Estado.16
Impende concluir que para a dogmática processual atual a prevenção é requisito
essencial à efetividade da tutela jurisdicional que, a partir de então, passa a atuar de
dois modos distintos: preventiva e repressivamente.
A tutela preventiva então se mostra uma questão de interesse estatal e social, pois, no
momento em que nascem novos valores (como a defesa do meio ambiente e do
consumidor, por exemplo), ao Estado surge o dever de disponibilizar meios efetivos a
protegê-los, permitindo a realização do direito processual (instrumento) de acordo com
as necessidades desses novos direitos materiais.
O dano, nesse contexto, não é o único requisito a justificar a atividade jurisdicional,
afinal, como dito alhures, existem direitos que não permitem a ocorrência de lesão para
que seja devidamente tutelado, sob pena de deturpar a própria natureza do direito em
questão.
A categoria do ilícito é, assim, analisada independentemente da ocorrência do dano, e
merece a atuação jurisdicional por uma tutela que lhe dê o devido tratamento,
evitando-se a ocorrência, se for o caso, de um consequente dano, ainda não presente.17
O provimento inibitório é, portanto, consequência direta dessa concepção jurisdicional,
pois é verdadeira tutela aderente ao direito material, destinada a proteger
preventivamente contra os atos antijurídicos, direitos extrapatrimoniais que não
permitem repressivamente a sua transformação em pecúnia.
3 DA TUTELA INIBITÓRIA
A tutela inibitória pode ser conceituada como um provimento jurisdicional que visa
impedir a prática, a continuação, ou a repetição de um ato ilícito (ou antijurídico),
possibilitando de forma definitiva, por meio de cognição exauriente, a fruição in natura
do direito pelo autor da ação - de acordo com o direito substancial previsto no
ordenamento jurídico.18
É, em outras palavras, tutela adquirida pelo titular do direito por meio de processo de
conhecimento voltado para o futuro, requerendo ao réu o cumprimento de uma
obrigação de fazer (inibitória positiva) ou não fazer (inibitória negativa), sob pena de
imputação de multa ou outras medidas necessárias que garantam o resultado prático
equivalente - ou seja, a inibição do ato ilícito (e não do dano).
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Portanto, podemos dizer que é um provimento inequivocadamente satisfativo19
diretamente relacionado ao direito substancial; é tutela aderente ao direito material que
reflete a necessária proteção ao direito ameaçado do autor contra atos ainda não
praticados, ou seja, que estão sobre justo receio de futuramente ocorrerem, o que
justifica a referida atuação jurisdicional inibitória.20
Na ordem jurídica nacional, a tutela inibitória possui um duplo conteúdo, podendo
constituir uma obrigação de fazer ou de não fazer, conforme dispõe o art. 497, caput, do
CPC/2015, ao determinar que "na ação que tenha por objeto a prestação de fazer21 ou
de não fazer,22 o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou
determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático
equivalente".
Assim, a tutela inibitória terá conteúdo positivo quando visar uma obrigação de fazer, e
negativo quando tiver por objeto uma obrigação de não fazer. A prevenção, portanto,
não se refere somente à possibilidade de inibir um ato comissivo (fazer), mas, também,
as situações que requeiram uma ação por parte daquele que se omitir em praticá-la.23
Desta forma, a tutela pleiteada dependerá da obrigação praticada, ou não, pelo réu e
que, por isso, ameaça violar direito do autor, devendo a tutela jurisdicional, neste caso,
ordenar o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer visando cessar o ato
ameaçador.24
É de se concluir, nesta seara, que a tutela inibitória concedida pelo juiz poderá ter
conteúdo positivo ou negativo, mas nada impede que haja uma cumulação de ambos os
conteúdos, visando que para determinada obrigação não cumprida pelo réu se determine
uma abstenção (não fazer) e para outra seja ordenado um fazer, objetivando dar
eficácia à tutela do direito ameaçado do autor.
Por fim, não há dúvidas do conteúdo duplo (e cumulativo) da tutela inibitória, e ao juiz
foi dada a possibilidade de se utilizar essas duas formas de inibitória, conjunta ou
separadamente, visando sempre dar uma maior eficácia à tutela dos direitos.
4 FUNDAMENTOS DA TUTELA INIBITÓRIA
Para delimitar os fundamentos da tutela inibitória, devem ser analisados tanto os
aspectos substancias como os processuais da tutela aqui tratada.
O fundamento material da tutela inibitória repousa na ideia de inviolabilidade dos novos
direitos (v.g., direito do consumidor; ambiental etc.), afinal, é notável que eles não são
passíveis de transformação em pecúnia e, por consequência, necessitam imperiosamente
de uma atuação jurisdicional preventiva em face da ameaça provável que venham a
sofrer.
São, pois, direitos que antes não eram reconhecidos pela ordem jurídica e, por isso,
quebram o paradigma processual individualista, de forma a inovar o ordenamento com
essas novas formas de atuação jurisdicional.25
O direito substancial, nesta seara, requer um provimento específico inibitório por meio
da determinação de uma conduta de fazer (inibitória positiva) ou não fazer (inibitória
negativa) para que se assegure a proteção do direito irreparável, haja vista a
insuficiência dos provimentos ressarcitórios.
A fruição in natura do direito, portanto, é fundamento substancial do provimento
inibitório visando afastar as ameaças que o cercam, mediante imposição de condutas,
positivas ou negativas, ao agente causador do ilícito, ou que esteja na iminência de
realizar o ato atentador ao direito.
O modelo processual, portanto, deve pautar-se pela existência dessas novas vertentes
não patrimoniais do direito material para não fugir do escopo instrumental que lhe é
inerente, pois lembramos que a sua função primordial é servir ao direito, neste caso
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ameaçado, e tutelá-lo de forma efetiva.26
A efetividade processual constitui, portanto, uma garantia constitucional fundamental de
organização e procedimento (Rechte auf Organisation und Verfahren)27 e, por isso, o
ordenamento deve fornecer meios jurídicos idôneos a proteger todas as formas de
direito nele contidas, atingindo todas as suas peculiaridades.
O processo, em suma, deve adaptar-se ao direito substancial sob pena de se tornar
apenas mais uma alegoria jurídica sem utilidade fática.28 Nisso consiste um dos escopos
do direito fundamental à efetividade29 processual, estampado no art. 5.º, XXXV, da CF
(LGL\1988\3), que impõe ao Estado disponibilizar procedimentos seguros, eficientes e
congruentes aos direitos descritos na seara material, de forma a englobar
dinamicamente todas as possibilidades existentes de direito.
Assim, portanto, é que se demonstra o fundamento material da tutela inibitória trazida
no art. 497 do CPC/2015, por meio de uma pretensão de direito material a exigir do
Poder Judiciário um provimento que iniba, positivamente (fazer) ou negativamente (não
fazer), a conduta antijurídica do réu que atente contra o direito do autor.
Traçados os fundamentos materiais da tutela inibitória devemos delinear os fundamentos
de natureza processual que possibilitam o engendramento de uma ação preventiva ao
ilícito.
É neste âmbito que a Constituição Federal traz em seu art. 5.º, XXXV, que a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito erigindo, desta
forma, verdadeiro princípio geral de prevenção.30
Transforma-se,assim, a realidade processual ao modificar a noção axiológica do
princípio da inafastabilidade da jurisdição; afinal, não mais prevalece a ideia de
ressarcimento puro e simples e, sim, abre a possibilidade de se pleitear a tutela
jurisdicional preventivamente quando o direito postulado estiver ameaçado, ou seja, na
iminência de dano.
Logo, este princípio revela-se o fundamento processual constitucional da tutela inibitória
ao garantir o acesso à justiça (por meio do direito de ação) antes da ocorrência do dano
(ou seja, em sede ainda de ilicitude) bem como os meios efetivos à prestação da tutela
jurisdicional adequada a evitar a ameaça ao direito do autor.31
No plano infraconstitucional - especificamente no âmbito do Novo Código de Processo
Civil de 2015, para não fugirmos do escopo do presente trabalho -32 há a previsão de
uma tutela que objetiva afastar o ilícito preventivamente ao dano, sendo para tal tutela
irrelevante, sequer, a comprovação da ocorrência de tal elemento.
O art. 497 do CPC/2015 prevê que "na ação que tenha por objeto a prestação de fazer
ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou
determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático
equivalente".
Desta forma, traz o legislador a previsão de uma tutela mandamental que visa ordenar
ao sujeito passivo que cumpra obrigações de fazer e/ou não fazer, seja repressiva, ou
preventivamente, por intermédio de uma ação ordinária.
Não há, pois, muita diferença do já contido no CPC/1973 em seu art. 461 que previa a
tutela específica de fazer e não fazer. Todavia, a descrição dessas tutelas na sistemática
processual anterior carecia de uma maior diferenciação entre tutela contra o dano e
tutela contra o ilícito.
Assim sendo, o caput do art. 497 do CPC/2015 prevê a possibilidade de se pleitear em
juízo a tutela específica da obrigação33 de fazer ou não fazer - da mesma forma descrita
no art. 461 do CPC/1973.
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Trata-se, pois, do fundamento processual da tutela inibitória apto a possibilitar, de forma
inconteste, um provimento jurisdicional inibitório - lembrando, também, que o referido
artigo, da mesma forma que o antigo art.461 do CPC/1973, não possibilita
restritivamente a concessão, única e exclusivamente, da tutela inibitória, mas, também,
toda uma gama de outras técnicas processuais que busquem diversas outras espécies de
provimentos, inclusive o inibitório.34
A doutrina35 há muito já vinha discutindo essa necessidade de correlação entre
prevenção36 e afastamento do ilícito, diversamente da concepção padrão de repressão e
dano, e o Novo Código Processual avançou e inovou nesse ponto, ao garantir um maior
delineamento entre as categorias de dano e ilícito.
O parágrafo único do art. 497 do CPC/2015 determina que "para a concessão da tutela
específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a
sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de
culpa ou dolo".
Por este dispositivo vê-se que o Código de Processo Civil, pela primeira vez, reconhece
uma tutela que visa inibir o ilícito, ou a sua reiteração, continuação, e a sua remoção,
não colocando o dano como requisito fundamental processual para a garantia da tutela
jurisdicional, mas sim o ilícito.
Importa, pois, para a concessão da tutela inibitória tão somente o descumprimento da
norma e a transgressão da ordem jurídica pelo sujeito passivo, sem que haja a
necessidade de demonstração de sua culpa ou dolo, sendo, assim, responsável
objetivamente pelo ilícito praticado.
A tutela inibitória visa atacar o ilícito, e nada mais certo que excluir de seus
pressupostos a configuração de culpa ou dolo, pois não interessa ao Estado-Juiz, neste
caso, repreender um dano, mas sim prevenir que ocorra um ilícito, ou ele venha a se
perpetuar, independente da vontade do agente.37
Feliz foi o legislador ao inovar o ordenamento infraconstitucional com uma sistemática
que tem o ilícito como fundamento para uma tutela preventiva na defesa de direitos que,
na maioria das vezes, não comportam uma atuação repressiva, sob pena de modificação
da própria natureza do direito em questão.
5 CONCLUSÃO
A tutela inibitória prevista no Novo Código de Processo Civil consagra a estrutura
essencial de um processo efetivo que garanta as tutelas necessárias ao resguardo do
direito material em ameaça, ao possibilitar o ajuizamento de qualquer espécie de ação
capaz de propiciar a efetiva tutela contra o ilícito, garantindo-se, desta forma, que para
cada direito deve, o ordenamento, fornecer uma forma de tutela específica e condizente
com o direito substancial que se procura tutelar.
Rememora-se, assim, a ideia chiovendiana de que o processo deve dar, quanto for
possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que
ele tenha direito de conseguir.38
É neste sentido, portanto, que o paradigma atual do processo civil converge toda a força
axiológica do direito de ação constitucional, postulado no art. 5.º, XXXV, da CF
(LGL\1988\3), no objetivo de tutelar os direitos de forma efetiva e direta, aderindo ao
direito material que justifica o agir do Estado na defesa da parte que se socorre do Poder
Judiciário.
Em conclusão, como se viu, o novo ordenamento processual traz importante inovação ao
delimitar a diferença conceitual entre dano e ilícito, ao permitir a atuação do Magistrado
independentemente da demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa
ou dolo, quando da concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a
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reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção.
E são pequenas modificações conceituais do texto legislativo, como essa aqui descrita,
que fazem do Novo Código de Processo Civil um diploma que tem por característica a
inovação principiológica e estrutural da ciência processual nacional e,
consequentemente, da atuação do Poder Judiciário brasileiro.
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n. 1. São Paulo: Ed. RT, jan.-jun. 2015.
1 "Anzitutto, si può osservare che il processo non è affatto un oggetto 'dato' nella realtà
empirica una volta per tutte, e quindi osservabile in modo distaccato e indifferente, e
sempre uguale a se stesso, come se fosse un pezzo di minerale. Tutti sanno, infatti, che
esistono vari processi, la cui disciplina normativa varia nel tempo e nello spazio per
effetto di una pluralità di fattori storici, economici, culturali e soprattutto politici. La
disciplina del processo, dunque, non è nulla di 'oggettivamente dato' una volta per tutte
e per tutti. Essa è il risultato contingente di scelte essenzialmente politiche, e dunque
delle opzioni valutative, ossia - appunto - delle ideologie dei legislatori e di coloro che di
volta in volta la determinano. Discorso analogo vale, inoltre, per coloro che interpretano
ed applicano questa disciplina." Taruffo, Michele. Ideologie e teorie della giustizia civile.
Revista de Processo Comparado. n. 1. p. 293-304. São Paulo: Ed. RT, jan.-jun. 2015.
2 Fazzalari, Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006. p. 84.
Segundo o jurista italiano, "(...) a norma que concede ao sujeito uma faculdade, ou um
poder, dá a ele de início uma posição de proeminência sobre o objeto da faculdade ou do
poder: isto é, exatamente um 'direito subjetivo' (o poder pode ser indicado, e é indicado
também como 'direito potestativo'). Por isso, não é por outro motivo que a norma que
impõe a um sujeito o dever de prestar alguma coisa a um outro sujeito confere a este
último uma posição de proeminência sobre o objeto da prestação, portanto um 'direito
subjetivo' (...)".
3 "(...) a ação é um dos direitos que podem fluir da lesão de um direito; e eis como
aquela se apresenta na maioria dos casos: como um direito por meio do qual, omitida a
realização de uma vontade concreta da lei mediante a prestação do devedor, se obtém a
realização daquela vontade por outra via, a saber, mediante o processo." Chiovenda,
Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2009. p. 57-58.
4 "(...) se o direito subjetivo significa preferência dada pela lei ao interesse individual,
isto não quer dizer que quem está investido daquele possa pôr em ação a própria força
privada para fazer valer, a cargo do obrigado, tal preferência. Formando a base dos
conceitos de jurisdição e de ação encontra, no moderno, a premissa fundamental da
proibição da autodefesa: direito subjetivo significa interesse individual protegido pela
força do Estado, e não, direito de empregar a força privada em defesa do interesse
individual." Calamandrei, Piero. Instituições de direito processual civil. Campinas:
Bookseller, 2003. p. 188. Neste sentido, também, obtempera Eduardo Couture: "La
actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del
Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la
facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha investido del derecho
de acción y al Estado del deber de la jurisdicción" Couture, Eduardo. Fundamentos del
derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1958. p. 39.
5 "Ao criar a jurisdição no quadro de suas instituições, visou o Estado garantir que as
normas de direito substancial, contidas no ordenamento jurídico, efetivamente
conduzam aos postulados enunciados. Procurou assegurar a obtenção, na experiência
concreta, daqueles precisos resultados práticos que o direito material preconiza."
Spadoni, Joaquim Felipe. Ação inibitória: a ação preventiva prevista no art. 461 do CPC.
São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 22.
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6 Arenhart, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Ed. RT, 2003. p.
45-46.
7 "Se o Direito Processual Civil quiser cumprir sua função instrumental, a primeira regra
que deve seguir é manter-se fiel ao Direito material que lhe cabe tornar efetivo e
realizado. É necessário, para que esta função seja atendida, que entre os procedimentos
e as respectivas ações (de Direito material), que lhe formem o conteúdo, mantenha-se
constante uma relação proporcional, segundo a qual os procedimentos cresçam à medida
que se reduza a evidência das respectivas pretensões de Direito material, cuja realização
se busca através da ação (igualmente de Direito material)". Silva, Ovídio Baptista da. Os
princípios do direito processual civil e as novas exigências, impostas pela reforma, no
que diz respeito à tutela satisfativa de urgência dos arts. 273 e 461. In: Arruda Alvim
Wambier, Teresa (coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Ed.
RT, 1997. p. 413.
8 No direito italiano, o jurista Andrea Proto Pisani assim contextualiza a autotutela com a
necessidade de uma tutela jurisdicional próxima ao direito material: "La presenza nel
nostro ordinamento del divieto di autotutela privata significa che il diritto sostanziale può
dirsi effettivamente esistente solo ove esistano norme processuali (disciplinatrici di mezzi
di tutela giurisdizionale) idonee a garantirne l'attuazione in ipotesi di mancata
cooperazione spontanea di chi vi è tenuto, attraverso la messa a disposizione, a favore
del privato, della forza dello Stato. Ne segue che senza diritto processuale il diritto
sostanziale no può esistere in un ordinamento caratterizato dal divieto di autotutela
privata (quanto meno non può esistere come fenomeno giuridico, in quanto la sua
attuazione, anziché essere garantita dallo Stato, è rimessa ai meri rapporti di forza: con
la conseguenza che il detentore o i detentori del potere di fatto divengono i detentori del
potere legale, indipendentemente da quanto dispongono le norme sostanziali e che i
conflitti di interesse si risolvono non secondo giustizia, alla stregua dei criteri legali,
bensì secondo i rapporti di forza" (Proto Pisani, Andrea. Lezioni di diritto processuale
civile. 5. ed.. Napoli: Jovene, 2006. p. 5).
9 Chiovenda, Giuseppe. Op. cit., p. 87.
10 "O processualista sensível aos grandes problemas jurídicos sociais e políticos do seu
tempo e interessado em obter soluções adequadas sabe que agora os conceitos
inerentes à ciência já chegaram a níveis mais do que satisfatórios e não se justifica mais
a clássica postura metafísica consistente nas investigações conceituais destituídas de
endereçamento teleológico. Insistir na autonomia do direito processual constitui, hoje,
como que preocupar-se o físico com a demonstração da divisibilidade do átomo. Nem se
justifica, nessa quadra da ciência processual, pôr ao centro das investigações a polêmica
em torno da natureza privada, concreta ou abstrata da ação; ou as sutis diferenças entre
a jurisdição e as demais funções estatais, ou ainda a precisa configuração conceitual do
jus excepcionis e sua suposta assimilação à ideia de ação. O que conceitualmente
sabemos dos institutos fundamentais deste ramo jurídico já constitui suporte suficiente
para o que queremos, ou seja,para a construção de um sistema jurídico-processual apto
a conduzir aos resultados práticos desejados. Assoma, nesse contexto, o chamado
aspecto ético do processo, a sua conotação deontológica." Dinamarco, Cândido Rangel. A
instrumentalidade do processo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 22-23).
11 Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de
Janeiro: Forense, 2008. p. 7 et seq.
12 Bedaque, José Roberto dos Santos. Direito e processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros,
2009. p. 22-23.
13 "A concepção de direito de ação como direito a sentença de mérito não poderia ter
vida muito longa, uma vez que o julgamento do mérito somente tem importância - como
A tutela inibitória e os seus fundamentos no novo Código
de Processo Civil
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deveria ser óbvio - se o direito material envolvido no litígio for realizado - além de
reconhecido pelo Estado-Juiz. Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como
direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito
substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito." Marinoni, Luiz
Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Ed. RT, 2004. p.
179-180. Em outra obra, o doutrinador paranaense obtempera: "(...) o direito de ação
existirá ainda que o direito material não seja reconhecido (...)" (Marinoni, Luiz
Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 32).
14 "O fato de o processo civil ser autônomo em relação ao direito material não significa
que ele possa ser neutro ou indiferente às variadas situações de direito substancial. (...)
Autonomia não é sinônimo de neutralidade ou indiferença. (...) Na realidade, jamais
houve - ou poderia ter ocorrido - isolamento do direito processual, pois há nítida
interdependência entre ele e o direito material. Isso é tão evidente que supor o contrário
seria o mesmo que esquecer a razão de ser do processo, considerada a necessidade de
este ter que ser pensado à luz da realidade social e do papel que o direito material
desempenha na sociedade. Portanto, não há dúvida que a suposição de que bastaria um
único procedimento para todas as situações de direito material implica em uma
lamentável confusão entre autonomia e neutralidade do processo (...)." Marinoni, Luiz
Guilherme. Técnica processual... cit., p. 55-56.
15 Marinoni afirma que "para a efetiva proteção desses direitos, ou melhor, para a
realização das normas que objetivam lhes dar proteção, é indispensável a tutela contra o
ato contrário ao direito, ou seja, a tutela da norma, vista como tutela jurisdicional
destinada a inibir a violação da norma ou a remover os efeitos concretos derivados da
sua violação. Ora, se o ordenamento jurídico dos dias de hoje deve proteger
determinados bens mediante a imposição de certas condutas, e por esta razão são
editadas normas de direito material, é necessário que o processo civil seja estruturado
de modo a atuá-las" (Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilícito (art. 497,
parágrafo único, do CPC/2015). Revista de Processo. vol. 245. p. 313-329. São Paulo:
Ed. RT, jul. 2015.). Ver também: Spadoni, Joaquim Felipe. Op. cit., p. 28.
16 Santiago, Marcus Firmino. Uma abordagem diferenciada acerca da tutela jurisdicional.
Revista de Processo. vol. 146. São Paulo: Ed. RT, abr. 2007. p. 34.
17 Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilícito... cit., p. 313-329.
18 Arenhart, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 219.
19 Spadoni, Joaquim Felipe. Op. cit., p. 73.
20 Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela inibitória... cit., p. 35-39.
21 "O dever de fazer consiste na imposição da prática de um ato, estritamente pessoal
ou exequível por outra pessoa. Porém, a rigor, todo dever que envolva uma prestação
positiva recai em um fazer, em um sentido lato: entregar uma coisa ou pagar uma
quantia também são enquadráveis na concepção ampla de 'praticar um ato'. Assim,
define-se por exclusão o âmbito dos deveres de fazer. Estes têm por objeto a adoção de
comportamento que não se destina preponderantemente a transferir a posse ou
titularidade de coisa ou soma ao titular do direito. Trata-se de prestação de um fato -
noção genérica que abarca qualquer serviço, trabalho ou, mais largamente, conduta
ativa não destinado à simples entrega de coisa ou pagamento em dinheiro." Talamini,
Eduardo. Tutela relativa aos direitos de fazer e de não fazer. São Paulo: Ed. RT, 2001. p.
132-133.
22 "Entre os deveres de não fazer, é usual a distinção entre tolerar e abster-se. Pelo
dever de tolerância, o sujeito é obrigado a suportar atos alheios de interferência na sua
esfera jurídica, ficando-lhe vedado adotar condutas de reação (ex.: servidão de
A tutela inibitória e os seus fundamentos no novo Código
de Processo Civil
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passagem). Já o dever de abstenção implica a proibição da prática de atos que afetem a
esfera jurídica alheia (ex.: dever de não ofender a honra de outrem). Ambos recaem na
imposição de um 'não agir' (...)" Idem, p. 149.
23 "(...) a ação inibitória não visa somente impor uma abstenção, contentando-se,
assim, com um não fazer. O seu objetivo é evitar o ilícito, seja ele comissivo ou
omissivo, razão pela qual pode exigir um não fazer ou um fazer, conforme o caso."
Marinoni, Luiz Guilherme. Técnica processual... cit., p. 261-262.
24 Neste mesmo sentido, Joaquim Felipe Spadoni esclarece: "Como o que pretende o
autor da ação inibitória é impedir a futura ocorrência da violação do direito, traduzido
pelo inadimplemento da obrigação - e não se duvida que este, visto sob o prisma da
conduta lesiva, pode ser praticado mediante atos comissivos ou omissivos, dependendo
da espécie da obrigação violada - ter-se-á, em princípio, uma inibitória negativa,
determinando um não fazer, quando se estiver diante de ameaça de atos comissivos,
enquanto na presença da ameaça de um ato omissivo, ter-se-á uma inibitória positiva,
determinando-se um fazer (...)" (Spadoni, Joaquim Felipe. Op. cit., p. 76).
25 "No outro vértice das tendências do direito material atual está a concepção de novos
direitos, não reconhecidos pelo direito estatal anteriormente. Trata-se, no mais das
vezes, de direitos metaindividuais, próprios de sociedades de massa, que representam
valores nucleares das sociedades modernas. Esta também é uma tendência da
modernidade, a impor sério desafio ao direito processual. Como se sabe, o processo foi
pensado para tratar com problemas individuais, de maneira compartimentada e isolada
(...)." Arenhart, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 41.
26 "Como conteúdo constitucional e internacional mínimo, exige-se que a proteção
jurisdicional não fique aniquilada em virtude da inexistência de uma determinação legal
da via judicial adequada. Além deste conteúdo mínimo, é de questionar se bastará o
facto de a lei assegurar, de qualquer forma, mesmo vaga e imprecisa, a abertura da via
judiciária. Se a determinação dos caminhos judiciais for de tal modo confusa (ex.:
através de reenvios sucessivos de competências) que o particular se sinta tão
desprotegido como se não houvesse via judiciária nenhuma, haverá violação do princípio
do Estado de direito e do direito fundamental de acesso ao direito e à via judiciária."
Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra:
Almedina, 2008. p. 497.
27 "Rechte auf gerichtliche und behördliche Verfahren sind wesentlich «Rechte auf
effektiven Rechtsschutz». Bedigung eines effektiven Rechtsschutzes ist, daβ Ergebnis
des Verfahrens die materiellen Rechte des jeweils betroffenen Grundrechtsträgers wahrt.
(...) All dies weist darauf hin, daβ im Bereich des Verfahrens zwei Aspekte ins Verhältnis
zu setzen sind: ein prozeduraler und ein materialer." Alexy, Robert. Theorie der
Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 444.
28 "En verdad, la Idea de la universalidad del proceso ordinário atenta contra la
necesidad de tratamientoespecífico de las varias situaciones de derecho material. Como
se ha señalado, esa concepción se inspira en la ilusión de la neutralidad del proceso en
relación al derecho material, que llega a ser confundida con la autonomía del proceso.
No cabe admitir, especialmente en el Estado constitucional de justicia, que el proceso
civil vaya a desligarse del papel que el derecho material y los derechos fundamentales
desempenãn en la sociedad". Berizonce, Roberto O. Fundamentos y confines de las
tutelas procesales diferenciadas. Revista de Processo. vol. 165. p. 132-133. São Paulo:
Ed. RT, nov. 2008.
29 "(...) a efetividade do processo, entendida como se propõe, significa a sua almejada
aptidão a eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o direito, além de valer
como meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos e canal de
participação dos indivíduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade.
A tutela inibitória e os seus fundamentos no novo Código
de Processo Civil
Página 11
(...)." Dinamarco, Cândido Rangel. Op. cit., p. 320. Lembra ainda Carlos Alberto Alvaro
de Oliveira: "Trata-se de um direito fundamental e inviolável por parte dos poderes
estatais, pois, assegurado o acesso à jurisdição, em caso de lesão ou ameaça de lesão a
direito (ainda que meramente afirmada), constituiria evidente incongruência não se
compreendesse aí o exercício do direito de invocar e obter tutela jurisdicional adequada
e efetiva. A situação subjetiva assegurada ao longo do art. 5.º da Constituição brasileira
se traduz, portanto, no poder de exigir do órgão judicial, em tempo razoável, o
desenvolvimento completo de suas atividades, tanto instrutórias, necessárias para a
cognição da demanda judicial, quanto decisórias, com emissão de um pronunciamento
processual ou de mérito sobre o objeto da pretensão processual, e que possa ser
realizado efetivamente do ponto de vista material. Daí decorrem o direito fundamental a
um processo justo e o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva e
adequada." Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de. Os direitos fundamentais à efetividade e à
segurança em perspectiva dinâmica. Revista de Processo. vol. 155. p. 18. São Paulo: Ed.
RT, jan. 2008.
30 Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela inibitória... cit., p. 71. Para Marinoni: "É possível
afirmar até mesmo que a inserção da locução 'ameaça a direito' na verbalização do
princípio da inafastabilidade, teve por fim garantir a possibilidade de qualquer cidadão
solicitar a tutela inibitória" (idem, p. 81-82).
31 Spadoni, Joaquim Felipe. Op. cit. p. 48. Luiz Guilherme Marinoni esposa que "o direito
de ação nos dias de hoje, não pode mais ser visto como o simples direito de ir ao
Judiciário, mas sim como o direito à predisposição da técnica processual realmente capaz
de dar tutela ao direito. Não basta dizer que todos podem afirmar, perante o Judiciário,
um direito à tutela, mas é preciso garantir ao cidadão o direito à técnica processual
capaz de viabilizar a sua obtenção" (Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela inibitória... cit., p.
83).
32 Vale mencionar que o Código de Defesa do Consumidor também traz em seus arts.
83 e 84 uma possibilidade de concessão da tutela inibitória no direito do consumidor e
no direito coletivo, haja vista o regramento ser válido também para o macrossistema
processual de proteção de direitos coletivos.
33 "Em verdade, mesmo por imperativo lógico, impõe-se entender que o termo
obrigação, empregado no dispositivo, tem o sentido de prestação sem nenhuma
vinculação com o direito privado estrito, ou com exclusivas relações de caráter
obrigacional. Não haveria, com efeito, lógica em atribuir-se mecanismo de tão
significativa eficácia e tão agressivo potencial a relações obrigacionais, impedindo sua
utilização para interesses muito mais nobres, como os direitos personalíssimos, os
absolutos ou, em geral, aqueles que não gozam de conteúdo patrimonial. Reservar para
estes os meios tradicionais de tutela - que converte a obrigação específica em perdas e
danos, impondo sua satisfação por meio de execução por sub-rogação, seria, de fato,
paradoxo insustentável em qualquer ordenamento preocupado com a efetividade do
processo." Arenhart, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 220-221.
34 "Os arts. 461, CPC, e 84, CDC (LGL\1990\40), constituem as fontes de vários
instrumentos processuais necessários para a efetividade da concessão de diversas
espécies de tutelas. A possibilidade de se criar um aparato técnico (um procedimento)
através da conjunção destes instrumentos, permite conceber ações adequadas à
prestação de várias tutelas, entre elas a inibitória.
Estes artigos, em outras palavras, instituem apenas técnicas processuais adequadas.
Não devem ser vistos como o fundamento substancial da tutela inibitória ou mesmo da
tutela das obrigações de fazer e de não fazer, mas sim como as normas de natureza
processual que, seguindo a orientação consubstanciada no art. 5.º, XXXV, da CF
(LGL\1988\3), estabeleceram os instrumentos necessários para que o direito à tutela
pudesse ser efetivamente exercido." Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela inibitória... cit., p.
A tutela inibitória e os seus fundamentos no novo Código
de Processo Civil
Página 12
115.
35 Ver a vasta obra de Luiz Guilherme Marinoni sobre o tema da tutela inibitória. A título
de comparação, citamos a situação processual no Peru, nas palavras de Christian
Suárez: "Tertium comparationis, no processualismo peruano, em nível doutrinário,
jurisprudencial e legislativo, inexiste preocupação com a instalação de um procedimento
especial que vise a inibir um ato ilícito ou remover seus efeitos nocivos espraiados no
tempo. À falta disso, o procedimento de cognição plena e exauriente domina a estrutura
procedimental para que em terrenos do processo civil peruano, possa ser impetrada uma
ação inibitória que concluirá com uma sentença condenatória para que, depois do
trânsito até a execução da sentença, possa ser executada com técnicas executivas,
atualmente, inexistentes no CPC peruano de 1993" (Suárez, Christian Delgado. O
panorama atual e a problemática procedimental em torno da tutela inibitória. Revista de
Processo. vol. 226. p. 283-321. São Paulo: Ed. RT, dez. 2013.).
36 Como bem reflete Sérgio Cruz Arenhart: "Se, pois, as simples ameaças de lesão a
direito já são inafastáveis da apreciação do Poder Judiciário, então é necessário que o
direito positivo infraconstitucional disponha de mecanismos capazes (e adequados) a
permitir extravasar tais pretensões em juízo" (Arenhart, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 219).
37 "O dano e, por consequência, a culpa e o dolo não integram a causa de pedir das
ações contra o ilícito. Não estão presentes não só na causa de pedir da ação inibitória -
voltada contra o ilícito futuro -, mas também na causa de pedir da ação de remoção do
ilícito. Com efeito, quando se deixa claro que a tutela de remoção do ilícito visa eliminar
o ilícito, e assim não tem relação com o dano, esclarece-se, igualmente, que esse tipo de
tutela, à semelhança da tutela inibitória, não tem entre os seus pressupostos a culpa ou
o dolo." Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilícito... cit., p. 313-329.
38 Chiovenda, Giuseppe. Op. cit., p. 87.
A tutela inibitória e os seus fundamentos no novo Código
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