Contratos de Franquia e Cláusula de Arbitragem

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UNIVERSIDADE PAULISTA
INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – ICJ
CURSO DE DIREITO
ANÁLISE E OPINIÃO SOBRE OS ARGUMENTOS DO VOTO DA MIN. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI – CONTRATOS DE FRANQUIA E CLAUSULA DE ARBITRAGEM
 
Atividades Práticas Supervisionadas trabalho apresentado como exigência para avaliação do 7º semestre, do curso de Direito da Universidade Paulista sob orientação do prof. Jarbas.
 
 
 
SUMÁRIO
1. Introdução	3
2- Contrato Franquia - Franchising .................................................................................3
3- Lei da Arbitragem .......................................................................................................4
 4 - Conclusão................................................................................................................6 
5. Referencias bibliográficas	7
SÃO PAULO
2019
1. INTRODUÇÃO
Estre trabalho discorre sobre a decisão do Superior Tribunal de Justiça que determinou a nulidade da cláusula arbitral contida em um contrato de franquia (franchinsing) no qual o recorrente é a empresa ODONTOLOGIA NOROESTE LTDA e tem por recorrido GOU – GRUPO ODONTOLOGICO UNIFICADO FRANCHISING LTDA.
O intuito deste trabalho é trazer o entendimento sobre o CONTRATO de FRANQUIA e LEI de ARBITRAGEM, como também a opinião das pessoas contidas neste grupo acadêmico.
Fizemos a leitura de todo o voto da Ministra Fátima Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, acerca dos argumentos sobre os Contratos de Franquia e a Eficácia da Cláusula de Arbitragem. 
Inicialmente cumpre ressaltar que o voto discorre não somente da eficácia da aplicação da cláusula de arbitragem, mas do Código de Defesa do Consumidor à lide em questão bem como de alegado descumprimento do art. 526 do CPC. 
Pelo fato da instrução da APS orientar a pesquisa e opinião acerca do contrato de franquia e arbitragem, nos limitamos a esses temas.
2. CONTRATO – franquia / franchising. 
Conceito: De acordo com a Lei 8.955/94, franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso da marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, e eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante a remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Procedimentos para Franqueamento: Antes de ser assinado o contrato de franquia (ou pré-contrato de franquia – este, um documento opcional) ou ainda antes do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado, deverá ser entregue a ele a Circular de Oferta de Franquia (COF), com antecedência mínima de dez dias. Sob pena de ser anulado o negócio e ser exigida a devolução de todas as quantias despendidas ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, além de eventuais perdas e danos, valendo a mesma regra se foram veiculados dados falsos no documento. A Circular de Oferta de Franquia deverá ser por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: 
a) histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
b) balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;
c) indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
d) descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
e) perfil do franqueado ideal no que se refere à experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;
f) requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;
g) relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;
h) informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;
i) situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
j) modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.
3. LEI DA ARBITRAGEM
Conceito: A arbitragem é meio alternativo de solução de conflitos sobre direitos patrimoniais e disponíveis. No Brasil, com a implementação da Lei n°9.307/1996, a arbitragem passa a ser uma alternativa independente da jurisdição estatal, tendo em vista que o Estado tem se tornado um meio cada vez mais ineficiente e demorado para garantir resolução de conflitos.
Assim, a arbitragem tem como principal característica romper com o formalismo processual promovendo a solução do litígio por meio da livre escolha de árbitros especializados no tema em discussão e a liberdade na escolha do direito material e processual a serem aplicados no conflito. Por diversas razões é, portanto, um instrumento mais célere e sigiloso de harmonização de interesses entre as partes.
Antes da regulamentação da arbitragem por meio de lei específica, o Código Civil de 1916 permitia a arbitragem, mas impunha a necessidade de homologação do Poder Judiciário para dar à sentença arbitral poder cogente, nos termos do artigo 1.045 do referido Código. Assim, não afastava por completo a jurisdição estatal.
Convenção de Arbitragem: A Convenção de Arbitragem é a expressão da intenção das partes de retirar as suas disputas do Poder Judiciário e submetê-las à arbitragem. Surtindo o efeito esperado se reunir as condições de validade, quais sejam, o objeto lícito, capacidade das partes, forma prescrita em lei e que o litígio possa ser resolvido por arbitragem. Assim, somente uma convenção validamente celebrada que abranja a matéria objeto do litígio conferirá jurisdição aos árbitros para resolver a disputa.
Tem natureza consensual e afirma interesses comuns das partes. É da índole dos contratos plurilaterais, onde os direitos e as obrigações são voltados para um único e comum objetivo, qual seja solucionar a controvérsia, futura ou presente, pela via da arbitragem, com a consequente exclusão da via estatal. Sendo certo que a essência da convenção de arbitragem reside na manifestação de vontade de remeter ao árbitro a decisão do litígio entre as partes.
Conforme explana Carmona, “a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. Portanto, basta a convenção de arbitragem (cláusulas ou compromisso) para afastar a competência do juiz togado, sendo irrelevante estar ou não instaurado o juízo arbitral.”
Para Joel Dias Figueira Jr, a define “A convenção de arbitragem,decorrente de cláusula contratual expressa e escrita, tem por finalidade gerar entre os contratantes o compromisso inarredável de submeterem à jurisdição arbitral a solução dos conflitos que porventura venham a surgir como decorrência do contrato principal entre eles firmado, de maneira a excluir terminativamente a busca da tutela pretendida a ser conferida pelo Estado-juiz”.
Sobre a Lei 9.307/96: A Lei disciplina sobre a arbitragem, define que, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só será válida se o aderente (ou seja, o novo sócio) tiver a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar com ela explicitamente. Essa concordância deve se manifestar por escrito em um documento anexo ou em inconfundível destaque (em negrito), com a assinatura ou visto especificamente para a cláusula compromissória (artigo 4º, parágrafo 2º). Assim, alguns especialistas acreditam que seria necessário celebrar um contrato de adesão, vinculando o novo sócio à cláusula compromissória. No entanto, essa posição é questionável, considerando que o novo sócio não está em condições de carência (hipossuficiência) em relação aos demais. 
Além disso, não existem interesses contrários entre as partes na relação societária, características que são fundamentais para que se estabeleça um contrato de adesão.
4. CONCLUSÃO
Após o estudo sobre as Leis e comentários de juristas referente os Contratos de Franquia, Lei de Arbitragem, juntos com os demais colegas, abaixo discorremos sobre nossas opiniões.
Sendo a franquia um contrato de adesão e tendo o aderente, previamente, possibilidade de analisar todas as cláusulas do contrato, inclusive a de instituição da arbitragem, não há o que se falar em anulação de cláusula de arbitragem. Contudo, quando houver vício patológico na elaboração da cláusula contratual, poderá o Judiciário declarar sua nulidade. Portanto, alguns entendem que o voto da Ministra foi correto.
Porém, como os julgamentos do STJ criam precedentes que podem pacificar, modificar e até mesmo extinguir entendimentos para assuntos, o referido acórdão passará a servir como referência não apenas para as futuras decisões relacionadas à eficácia de cláusulas de arbitragem em contratos de franquia, como será capaz também de alterar a dinâmica contratual e negocial do mercado, gerando um desequilíbrio preocupante para o mundo do franchising.
A conclusão alcançada no precedente, de que contratos de franquia são inegavelmente contratos de adesão, parece, a bem da verdade, tratar-se de uma generalização apressada e que não representa, necessariamente, a realidade vivida entre franqueados e franqueadores.
Usando como base a própria doutrina citada no acórdão, vê-se que o professor Carlos Alberto Carmona entende que um contrato se torna de adesão quando “basicamente, uma das partes, o policitante, impõe à outra – o oblato – as condições e cláusulas que previamente redigiu”. A imposição é, portanto, requisito fundamental.
Ocorre que em um contrato de franquia a situação é distinta, isto porque as cláusulas e condições previamente redigidas assim o são justamente pela vontade das partes, não havendo que se falar em imposição, mas desejo tanto do franqueador como do franqueado de que a contratação da franquia ocorra sob as mesmas condições a todos os franqueados indistintamente.
A análise da questão é delicada e deve ser feita de forma individualizada e mediante o estudo das provas de cada caso, de modo a verificar o perfil da empresa franqueadora e do franqueado, os termos do contrato de franquia e os fatos ocorridos durante a fase pré-contratual para se afastar a premissa de que aquele contrato é oriundo de uma relação eminentemente empresarial.
Inverter o raciocínio, presumindo primeiramente a natureza de adesão, abre margem para que não apenas as cláusulas de arbitragem sejam consideradas de plano abusivas e ilegais, como também diversas outras cláusulas essenciais à operação da franquia o sejam, prejudicando e desestabilizando, dessa maneira, o mercado de franchising.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
https://www.abf.com.br/o-franchising-e-a-lei-de-franquias-no-brasil/
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais. 9º edição. São Paulo: Saraiva, 2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20 edição. São Paulo: Saraiva, 2004.
BRASIL, Lei n° 8.955 de 15 de dezembro de 1994. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF
BRASIL, Lei n° 9.307 de 23 de setembro de 1996. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF
Manual de Direito Civil - Volume Único - Flávio Tartuce - Editora Método