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TUTELAS PROVISÓRIAS – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015 INTRODUÇÃO Admitia-se a existência de três grandes espécies de provimentos jurisdicionais: o de conhecimento, destinado a dar ao julgador subsídios necessários para que pudesse emitir o julgamento, pronunciando a lei do caso concreto; o de execução, voltado para a satisfação do direito do credor, quando o devedor não cumpria voluntariamente a obrigação consubstanciada em título executivo; e o cautelar, sempre acessório, destinado a proteger os outros dois tipos de provimento ameaçados pela demora do processo. A cada um deles correspondia um tipo de processo, e ao cautelar era dedicado o Livro III – no CPC/1973. Na antiga sistemática, somente havia possibilidade de concessão de cautelares no bojo de processo autônomo, preparatório ou incidental, diferente do processo principal (de conhecimento ou de execução), não cabendo possibilidade de deferimento genérico de tutelas provisórias satisfativas. A Lei 8.952/94, modificando o Art. 273, CPC/73, passou a admitir a possibilidade de deferimento de tutelas antecipadas genéricas em quase todos os tipos de processos e procedimentos. Assim, passou a coexistir, em nosso ordenamento, dois tipos de tutelas diferenciadas, a cautelar (conservativa) e a antecipada (satisfativa), convívio esse nem sempre tranquilo uma vez que havia muita confusão sobre qual instituto aplicar e em que situação, o que levou a decisões judiciais de improcedência do pedido em razão de se confundir uma e outra tutela de urgência. A dificuldade foi mitigada a partir da Lei 10.444/2002, que deu nova redação ao Artigo 273, §7º, CPC/73, instituindo a fungibilidade entre os dois tipos de tutelas diferenciadas e possibilitando ao julgador maiores condições de deferir a medida que fosse mais adequada para contornar uma situação de perigo ao direito da parte. No entanto, com a fungibilidade entre as tutelas, o Juiz passou a poder conceder medidas cautelares dentro do processo principal, sem necessidade de processo autônomo – assim, esse tipo de processo tornou-se dispensável, daí que o legislador atual inovou, extinguindo o processo cautelar autônomo, permanecendo a tutela cautelar como uma das espécies de tutela provisória, mas não o processo cautelar, mesmo nos casos em que ela é concedida em caráter antecedente. O CPC/2015 passou a tratar das tutelas, antecipadas e cautelares, em conjunto, como espécies do mesmo gênero, e incluiu no Gênero Tutelas provisórias, a tutela de evidência. Tudo isso no Livro V da parte geral do Novo Código de Processo Civil. TUTELA PROVISÓRIA 2.1- Conceito: Segundo Alexandre de Freitas Câmara “são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em cognição sumária (isto é, em um exame menos profundo da causa, capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade e não de certeza), podendo fundar-se em tutela de urgência e tutela da evidência. 2.2- Finalidade Visa garantir e assegurar o provimento final (efetividade) e permite uma melhor distribuição do ônus da demora, possibilitando que o Juiz conceda antes aquilo que só concederia ao final do processo ou determine as medidas necessárias para assegurar e garantir a eficácia do provimento principal, nos casos de urgência e evidência. 2.3- Classificações A tutela provisória pode ser classificada: Quanto à natureza: pode ser antecipada ou cautelar Quanto à fundamentação: pode ser de urgência ou de evidência Quanto ao momento de concessão: pode ser antecedente ou incidental Tutelas provisórias Antecipada e Cautelar Apresentarei abaixo, dois exemplos de urgência, mas a forma de afastar a situação de perigo ao direito em cada um dos casos será, possivelmente, diferente: TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA Exemplo 1: pessoa portadora de doença grave que necessita de internação com urgência para ser submetida a uma cirurgia e não consiga autorização do plano de saúde. - autor postula que o réu seja condenado a arcar com custos da cirurgia - provimento condenatório provisório - natureza satisfativa TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR Exemplo 2: credor ajuíza ação de cobrança em face do devedor. Antes da sentença não pode executar. Devedor pode dilapidar o patrimônio. - autor não necessita que o Juiz antecipe a obrigação (pagamento) - providência é acautelatória, de preservação do patrimônio do devedor - não existe satisfação por que não pode executar - natureza cautelar Então, ainda que se tenha atenuado as razões que obrigavam ao estabelecimento de limites muito estritos entre os dois tipos de tutela provisória, a diferença entre elas persiste, sendo a satisfatividade o critério mais útil para distingui- las, uma vez que somente a tutela antecipada possui natureza satisfativa, permitindo ao Juiz que já defira os efeitos que, sem ela, somente poderiam ser concedidos no final (sentença). Na tutela cautelar, o Juiz não defere, ainda, os efeitos pedidos, mas apenas determina uma medida protetiva, assecurativa, que preserva o direito do autor, em risco pela demora do processo. OBS: a questão da diferenciação entre as tutelas não era e ainda não é tranquila, razão pela qual, o legislador manteve o Princípio da Fungibilidade para ambas, consubstanciado no Art. 305, parágrafo Único, CPC/2015. Tutelas provisórias de Urgência e de Evidência Essa classificação leva em conta os fundamentos pelos quais o Juiz pode deferir a tutela provisória, seja na urgência ou na evidência. A tutela será de urgência quando houver “elementos que tornem claro a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” – Art. 300, caput, CPC/2015. Requisitos são o fumus boni juris e o periculum in mora. Há também a possibilidade da tutela provisória – satisfativa ou cautelar, estar fundamentada na evidência, sendo que o legislador foi quem definiu em quais situações isso pode acontecer – Art. 311, CPC/2015; certo é que a tutela da evidência não se funda em situação de perigo e será deferida mesmo que ele não exista, justifica-se no fato de que é normalmente o autor quem sofre com a demora no processo, pois é ele que formula a pretensão, suportando o ônus da demora. A tutela da evidência inverte esse ônus, quando evidenciadas as hipóteses previstas no artigo supracitado. Tutelas provisórias Antecedente ou Incidental Em nenhuma hipótese haverá a formação de processo autônomo para a concessão de tutela provisória. A tutela da evidência será sempre incidental, nunca antecedente. A tutela de urgência (antecipada ou cautelar), poderá ser incidental e antecedente. 03) DISPOSIÇÕES GERAIS DA TUTELA PROVISÓRIA Segundo o art. 294, parágrafo único, CPC/2015, a tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar) pode ser requerida em caráter antecedente ou incidental. No Art. 295, CPC/2015, fica estabelecido que não haverá recolhimento de custas quando a tutela provisória for requerida em caráter incidental. Não se justifica novo recolhimento de custas porque a parte já terá pago o que for devido para ingressar em juízo pleiteando a tutela jurisdicional pertinente. 04) CARACTERÍSTICAS Segundo o Art. 296, CPC/2015, a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada – reforçando a idéia geral de que não existem para durar eternamente, devendo ser substituídas por um provimento definitivo. Provisoriedade =Decisões proferidas em cognição superficial não sãodefinitivas, até porque o Juiz não terá ouvido todos os litigantes e colhido todas as provas para emitir o seu pronunciamento. Revogação e modificação =Pressupõe alteração nas circunstâncias fáticas que justificou a concessão da medida. Segundo o que estabelece o Art. 296, CPC/2015, a alteração ou revogação liminar da medida não depende de requerimento da parte, podendo ser promovida de ofício pelo Juiz, a quem cabe o poder geral de decisão, e a fiscalização para que não haja prejuízos irreparáveis para nenhum dos lados. NOTA: havendo pedido, e sendo o mesmo indeferido, somente será admitido outro pedido se fundado em elemento anteriormente não constante dos autos. Sumariedade da Cognição = Do ponto de vista da profundidade, a cognição do Juiz é superficial, porque ele não decide com base na certeza da existência do direito – incompatível com a urgência exigida – mas em mera verossimilhança, plausibilidade do alegado. Referibilidade =Identidade parcial ou total no caso de tutela antecipada. A tutela provisória não tem natureza diversa daquela que será prestada de forma definitiva. 05) REQUISITOS PARA CONCESSÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA - requerimento da parte: controvertido O CPC atual não previu a possibilidade de que a medida seja deferida de ofício. Diante do silencio da lei, já existem posicionamentos nos dois sentidos, permanecendo a controvérsia que já existia na vigência do antigo código. - elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni juris) O CPC atual exige elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito, evidências estas que não são da existência ou da realidade do direito postulado, mas tão somente de sua probabilidade. Em havendo justificada dúvida, caberá ao Juiz valer-se do Princípio da Proporcionalidade. - o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) Sem a alegação, em abstrato, da existência de perigo, não há interesse nesse tipo de tutela, e sem a verificação em concreto, o Juiz não a concederá. 06) PODER GERAL DO JUIZ DE CONCEDER TUTELAS PROVISÓRIAS O Art. 297, CPC/2015 dá ao Juiz o poder de determinar medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória, podendo o dispositivo ser aplicado em dois sentidos: a) Dar ao Juiz a possibilidade de conceder a medida que lhe parecer a mais adequada para o caso concreto. b) Permitir ao Juiz determinar toda e qualquer providência necessária para que a medida por ele deferida se concretize. O Art. 297, CPC/2015 acaba por conceder ao Juiz a faculdade de não ficar adstrito ao pedido da tutela provisória pela parte, o que significa que nenhum vício advirá em conceder-se medida de natureza diferente da que foi postulada, no entanto, vale recordar, que a medida provisória deve guardar referibilidade com a pretensão principal, assim, se a medida tiver natureza satisfativa deve guardar identidade no todo ou em parte com o pedido principal, e se tiver natureza cautelar, deverá ser útil para proteção do provimento final. O parágrafo único do presente artigo, fala em efetivação da tutela provisória, para isso temos que ter em mente a adequação da técnica executiva. 07) PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS PROVISÓRIAS O CPC atual concede ao Juiz um poder geral para concessão de tutelas provisórias, isto é, de deferir a medida – cautelar ou satisfativa, mais apropriada ao caso concreto, assim, não há que se falar em fungibilidade. O poder geral já permite ao Juiz conceder a medida pertinente, seja ela de que natureza for. O Artigo 298, CPC/2015 faz referência a fundamentação, o que significa que a decisão de concessão, negativa, modificação ou revogação de tutela provisória deve ser fundamentada, isto é, o Juiz deve enfrentar efetivamente os fundamentos arguidos pelas partes em suas manifestações. 08) COMPETÊNCIA O Artigo 299, NCPC estabelece a regra geral de competência para o deferimento de tutelas provisórias. NOTA: Juízo Incompetente A princípio, juízo absolutamente incompetente não pode proferir nenhuma decisão no processo, exceto aquela em que se declara incompetente, e determina a remessa dos autos ao juízo competente, PORÉM, em casos de urgência extrema, esse decisão pode ferir de morte o direito material que se quer proteger em virtude da demora que essa troca de juízo acarretaria. Nessa situação, sob a égide do antigo CPC/1973, o STJ já sustentava que, mesmo sendo absolutamente incompetente, o juízo poderia tomar medidas de urgência – a título precário é verdade, para prevenir perecimento de direito ou lesão grave ou de difícil reparação; não há nenhuma indicação que esse posicionamento deverá mudar com a edição do NCPC – assim, o juízo absolutamente incompetente, ainda que se reconhecendo como tal, poderá determinar a providência urgente, necessária para afastar o risco imediato, determinando em seguida a remessa dos auto ao juízo competente, a quem caberá dar prosseguimento ao processo, podendo inclusive revogar a decisão anterior. No caso do pedido antecedente da tutela provisória for distribuído em foro de juízo relativamente incompetente , caberá ao réu alegar em preliminar de contestação essa incompetência, já que não o fazendo haverá prorrogação da competência e o processo seguirá no juízo que era abstratamente incompetente, mas se tornou materialmente competente. 09) CONCESSÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA – Art. 300, NCPC – DISPOSIÇÕE GERAIS Tal como já mencionado, os requisitos para concessão das tutelas de urgência foram unificado no NCPC, erigindo a probabilidade e o perigo na demora como requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas, em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o Juiz de que, não sendo protegido o direito imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento do mesmo. PARÁGRAFO 1º - CAUÇÃO A cognição sumária sempre implica assunção de riscos, por isso, a fim de salvaguardar o núcleo essencial do direito à segurança jurídica do demandado, o legislador possibilitou ao Juiz a exigência de caução para prestação da tutela provisória de urgência. O Art. 300, §1º, NCPC, não faz nenhuma acepção, tornando claro que a medida se presta tanto para tutela cautelar quanto tutela antecipada. Possui natureza de contracautela, não sendo medida obrigatória que se imponha em toda hipótese de concessão de tutela de urgência, sendo claro que o Juiz poderá exigí-la a depender do caso concreto.. Trata-se de medida destinada a acautelar contra o assim chamado periculum in mora inverso, isto é, o perigo de que o demandado sofra, em razão da demora do processo, um dano de difícil ou impossível reparação. A caução pode ser real ou fidejussória, desde que idônea para ressarcir os danos suportados pela outra parte, devendo representar uma real perspectiva de ser capaz de ressarcir os eventuais prejuízos suportados pela parte adversa. Cumpre ressaltar que o legislador procurou, de forma expressa, proteger o hipossuficiente ao prever que caso o autor não reúna condições de oferecer caução, ser-lhe-á dispensado o encargo. PARÁGRAFO 2º - MOMENTO DA CONCESSÃO A tutela de urgência pode ser deferida antes da oitiva da parte contrária (inaudita altera parte), liminarmente ou após a realização de uma audiência de justificação prévia(em que se permita ao demandante produzir prova oral destinada a demonstrar a presença dos requisitos de sua concessão). A concessão liminar, trata-se de uma exceção ao Princípio do Contraditório. O Art. 9º, parágrafo Único, I, CPC/2015, estabelece essa possibilidade de concessão de tutela de urgência sem a oitiva da parte adversa, assim, liminarmente seria a procedência de uma tutela de urgência sem ouvida da parte contrária – URGÊNCIA DA URGÊNCIA, que poderá ocorrer em duas situações: a) Quando a urgência for tal que não haja tempo hábil para ouvir a parte contrária sem comprometer a proteção do direito, b) Quando a atuação da parte contrária for capaz de frustrar a efetividade da tutela sumária. Em ambas as situações o Contraditório fica postergado. Pode também ser concedida a tutela de urgência após audiência de justificação prévia. Às vezes, para sentir-se mais seguro no exame da medida, o Juiz designa audiência de justificação prévia, cuja finalidade é dar ao autor oportunidade de produzir as provas necessárias para obtenção da medida. OBS: Art. 1015, inc. I, CPC/2015 – decisão sobre concessão de tutela provisória é atacável através do Agravo de Instrumento, sendo certo que o agravante pode pleitear que o mesmo seja recebido no efeito suspensivo para evitar a efetivação da medida. Vale lembrar que nessa espécie recursal caberá o juízo de retratação. PARÁGRAFO 3º - IRREVERSIBILIDADE Segundo dicção do dispositivo em estudo, cabível somente para tutela de urgência de natureza antecipada. Requisito negativo que é, a irreversibilidade refere- se não ao provimento que antecipa a tutela e sim aos efeitos práticos gerados pelo mesmo. No entanto, haverá situações que, mesmo quando a tutela antecipada é fáticamente irreversível, o Juiz poderá excepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina que um direito indisponível do autor não pode ser sacrificado pela vedação legal. Assim, em ocorrendo dois interesses em iminência de sofrerem dano irreparável, e sendo possível somente a tutela de um deles apenas, caberá ao Juiz proteger o interesse mais relevante – temos aí o que se chama irreversibilidade recíproca, nesse caso o Magistrado se utilizará do Princípio da Proporcionalidade para tanto. 10) TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR – Art. 301, CPC/2015. Dispositivo legal traz um rol meramente exemplificativo cuja finalidade é tornar claro que o Juiz poderá se utilizar de toda e qualquer medida idônea para conservação do direito da parte, obviamente, desde que presentes os requisitos específicos. Segundo o ilustríssimo desembargador do TJRJ, Alexandre de Freitas Câmara, tal dispositivo manteve o entendimento do CPC/73 que consagrava o poder cautelar geral do Juiz – que estabelece que em havendo situações nas quais o magistrado verifique que o direito da parte poderá, antes do julgamento da lide, sofrer lesão grave ou de difícil reparação, o mesmo poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas para afastar tal ameaça. 11) RESPONSABILIDADE OBJETIVA – Art. 302, CPC/2015 Regulada no Art. 811, CPC/1973, a responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela cautelar também era aplicado para a tutela antecipada. Atualmente, o Art. 302, CPC/2015 não deixa dúvidas quanto à sua aplicação para as tutelas de urgências, havendo entendimento que mesmo concedida, excepcionalmente, de ofício, a parte beneficiada deverá ser responsabilizada, SALVO se expressamente se manifestar contra a efetivação da tutela. Segundo o que se pode inferir da leitura do Art. 302, caput, CPC/2015, para consideração das hipóteses de cabimento, primeiro terá que haver a comprovação de que houve a efetivação da medida de urgência e o consequente dano. - Hipóteses legais de responsabilidade objetiva a) Sentença desfavorável – inciso I =A sentença desfavorável, nesse caso, é aquela concedida já na demanda principal; da mesma forma, se a tutela for incidental, a sentença desfavorável é aquela do processo onde foi concedida a tutela de urgência. b) Obtenção liminar da tutela em caráter antecedente e não fornecimento de meios necessários para a citação do requerido no prazo de 05 dias – inciso II =Parcela da doutrina entende não ser aplicável o dispositivo uma vez que a ausência da citação do requerido em cinco dias não é causa de cessação dos efeitos da tutela de urgência, daí que o requerente pode sair vencedor nas demandas de urgência e principal, não sendo lógico suportar dano causado à parte contrária. Diferentemente, outra parte da doutrina entende que a necessidade da citação decorre do caráter liminar da medida, o que criaria o direito para a parte adversa de ser citada tão logo a medida seja aplicada. c) Cessação da eficácia em qualquer hipótese legal – inciso III = O artigo 309, CPC/2015 prevê três hipóteses de perda da eficácia da tutela provisória, sendo certo que a parte por ela beneficiada será responsabilizada pelos danos causados à parte adversa. d) Sentença de prescrição ou decadência – inciso IV = Algumas considerações a fazer: - Juiz pode reconhecer de ofício, assim, não precisa alegação da parte. - se antecedente, Juiz pode não conceder medida e extinguir o processo sem resolução de mérito caso se convença de que o direito material a ser discutido na demanda principal está prescrito ou decaiu. Essa decisão será inaudita altera parte, uma vez que de ofício presume-se não alegação do réu. - se incidental, já haverá um processo principal onde ocorrerá uma sentença mais cedo ou mais tarde reconhecendo a prescrição ou decadência. Nota: em todas as hipóteses, haverá uma sentença desfavorável ao demandante, já coberta pelo inciso I. QUESTIONAMENTO: como houve provimento anterior concedendo a tutela de urgência – autonomia da função de Juiz (legítima atuação do poder estatal), a responsabilidade objetiva nos incs. I e IV não dependem de comprovação de dolo ou culpa do requerente? 12) TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE – ART. 303, CPC/2015 Sendo a urgência contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido da tutela final, com exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deverá, também, conter o valor da causa (§4º) – todos os requisitos retro mencionados deve guardar referibilidade entre a tutela de urgência pedida e a demanda principal. No caso de indeferimento do pedido de tutela antecipada, caberá ao autor emendar a inicial em até 05 dias, que converterá o pedido em processo principal – caso não o faça, o processo será extinto sem resolução de mérito. Do pronunciamento que indefere o pedido de tutela antecipada formulada em caráter antecedente, caberá agravo de instrumento nos termos do Art. 1.015, I, CPC/15. Concedida a tutela antecipada, o §1º exige que o autor adite a petição inicial com a complementação de sua argumentação, no prazo de 15 dias (ou outro prazo maior que o órgão jurisdicional determinar), juntando novos documentos e confirmando o pedido da tutela final, sob pena de extinção do feito sem resolução de mérito(§2º). Parágrafo 3º diz que o aditamento será feito nos mesmos autos sem incidência de novas custas, de ressaltar-se que, se na complementação da argumentação houver atos do juízo não previstos anteriormente e que devam ser implementados, as custas serão cobradas. - aditamento => audiência de conciliação e mediação Art. 334, CPC/15- sem composição => 15 dias para contestação, a partir da data da audiência At. 334, I, §4º, CPC/15 13) ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA – ART. 304, CPC/2015 Novidade do Novo CPC, o dispositivo no seu caput estabelece que uma vez concedida a tutela antecipada de forma antecedente, em não sendo interposto recurso contra a decisão concessiva, a mesma se estabilizará. De notar-se que o artigo autoriza a estabilização apenas para a tutela antecipada requerida de forma antecedente. Da decisão de concessão caberá o Agravo de Instrumento, que uma vez não interposto, propiciará a estabilidade da tutela concedida, extinguindo o processo com resolução do mérito, projetando a decisão provisória os seus efeitos para fora do processo. Conclui-se que foi estabelecido um novo mecanismo de preclusão lógica, qual seja, a omissão concreta do réu em interpor recurso cabível contra decisão antecipatória, fundamentada na aceitação tácita dessa mesma decisão, sem prejuízo do direito de impugnação em ação subsequente. AÇÃO EXAURIENTE - Art. 304, §5º, CPC/15 => permite a propositura de ação visando exaurir a cognição, isto é, aprofundar o debate iniciado com a ação antecipada antecedente. Esse dispositivo acaba, a princípio, por retirar do autor, beneficiado com a tutela antecipatória antecedente, o ônus de ter que demandar contra o réu, podendo, já com seu direito tutelado, assumir posição passiva, somente defendendo o seu direito se for acionado pelo réu. Sendo acionado: - autor na antecedente e réu na exauriente => prova fato constitutivo do seu direito - réu na antecedente e autor na exauriente => prova fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito Proposta a ação exauriente, a petição inicial da ação antecedente tem que ser desarquivada para instruir a ação exauriente, propiciando a aferição dos limites do debate e da eficácia da decisão anterior. Trata-se de documento essencial. Por se tratar de continuação de debate anterior, o juízo que conheceu da ação antecipada está prevento para conhecer da ação principal – art. 304, §4º, CPC/15. Nos termos do Art. 304, §6º, CPC/15, a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada, mesmo que seus efeitos sejam estabilizados em razão da postura omissiva do réu. Ainda assim, transcorridos 02 anos sem a propositura de uma ação tendente ao exaurimento da cognição, seus efeitos não poderão ser afastados, tornando a decisão de concessão da tutela antecipatória imutável e indiscutível – não se trata de coisa julgada material, mas de fenômeno processual assemelhado, porém, a estabilidade e a satisfação jurídica da pretensão do autor estarão presentes em ambos. QUESTÃO - Como qualificar a força da estabilidade da decisão concessiva da tutela antecipatória, depois de transcorridos 02 anos sem que tenha sido proposta a ação exauriente? - o legislador não faz referência, mas se a estabilidade dos respectivos efeitos da tutela antecipada antecedente somente serão afastados por decisão tomada na ação exauriente, inexistindo ação posterior ajuizada no prazo legal, a estabilidade torna-se INAFASTÁVEL (imutável e indiscutível) – Art. 502, CPC/15 característica de coisa julgada material uma vez que a decisão não poderá ser revista em outro processo. Essa decisão, formada a partir de cognição sumária, seria constitucional? Uma vez que a função do Processo Civil no Estado Constitucional é referendar procedimentos orientados no sentido de se buscar decisões justas que passam pelo contraditório + ampla defesa = exaurimento das questões? Solução? Atribuir ao prazo natureza decadencial. 14) TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER INCIDENTAL A doutrina reconhece que a tutela antecipada de caráter incidental pode ser requerida em qualquer momento do processo – desde a propositura da demanda, até o final, com o trânsito em julgado. Obs: Inaudita altera parte => cabível em razão do contraditório diferido, é medida excepcional, somente sendo concedida se a convocação do réu prejudicar a eficácia da medida e/ou casos de extrema urgência. 15) SENTENÇA Art. 1.013, §5º, CPC/15: prevê expressamente que o capítulo da sentença (demanda principal) que confirma, concede ou revoga tutela antecipada é recorrível por apelação. 16) TUTELA CAUTELAR Sendo o pedido de tutela cautelar formulado de forma antecedente, o procedimento a ser adotado dependerá essencialmente do acolhimento ou da rejeição do pedido. Se acolhida e efetivada a medida cautelar, o autor terá prazo de 30 dias para aditar a petição inicial elaborando seu pedido principal, nesse caso, adota- se o procedimento comum. Se rejeitado o pedido, a conversão do processo cautelar em processo principal torna-se mera faculdade do autor. No caso de tutela cautelar, sua admissibilidade está atrelada a conservação do direito ameaçado de dano irreparável ou de difícil reparação, não sendo possível a estabilização de seus efeitos uma vez que a satisfação somente será alcançada em ação exauriente. 16.1 – Procedimento Petição Inicial – Art. 305, caput, CPC/15 O parágrafo Único do Art. 305, CPC/15 estabelece, segundo Alexandre de Freitas Câmara, a convertibilidade da aplicação de uma tutela de urgência por outra. 16.2 – Contraditório na demanda cautelar Não há qualquer especialidade na citação do réu no pedido antecedente de tutela cautelar (aplica-se o Art. 246, CPC/15). O Art. 306, CPC/15 estabelece que, citado o réu, o mesmo terá prazo de 05 dias para contestar e apresentar as provas que pretende produzir, devendo ser aplicado os prazos diferenciados para a Fazenda Pública, MP e Defensoria Pública, e quando houver litisconsórcio no polo passivo, com patronos distintos de diferentes sociedades de advogados, tais prazos também serão observados. De se observar que a contestação na ação cautelar deve se limitar a impugnar os fundamentos da concessão da tutela, uma que o direito será contestado na ação principal. OBS: lembrar que, segundo Art. 300, §2º, CPC/15, caberá a concessão liminar de tutela cautelar ou após justificação prévia. 16.3 – Revelia A ausência jurídica de contestação na ação cautelar gera a revelia do réu – Art. 307, caput, CPC/15, significando que os fatos alegados são presumidos como verdadeiros (aceitos pelo réu como ocorridos), e o Juiz decidirá em 05 dias. 16.4 – Instrução Probatória Como já foi dito anteriormente, existe na ação cautelar uma sumariedade material que não exige um juízo de certeza fundado em cognição exauriente, bastando, para sua concessão, um juízo de probabilidade, fundado em cognição sumária. 16.5 – Procedimento – Art. 308, CPC/15 Uma vez que a tutela cautelar é referível à tutela satisfativa (exauriente), violaria o direito fundamental a segurança jurídica do demandado a sua eficácia temporalmente indefinida, sem que tivesse o autor o ônus de propor também ação para a obtenção da tutela satisfativa/principal, portanto, uma vez efetivada a tutela cautelar, o autor terá prazo para formular o pedido principal (caso já não o tenha feito na petição inicial – Art. 308, §1º, CPC/15). O prazo aqui informado flui a partir da efetivação da tutela conservativa e será de 30 dias. O pedido da tutela satisfativa/principal será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido da tutela cautelar e não dependerá do adiantamento de novas custas processuais. O legislador informa que a causa de pedir poderá ser aditada no momento da formulação do pedido principal- §2º. Necessário perceber que a parte tem o ônus de aditar a causa de pedir, na medida em que as razões que autorizam a concessão da tutela cautelar como regra não autorizam igualmente a concessão da tutela satisfativa/principal. A lide cautelar não se confunde com a lide satisfativa/principal. Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação (Art. 334, CPC/15); não havendo autocomposição, abre-se prazo para contestação (Art. 335, CPC/15), seguindo-se o procedimento comum. 16.5 – Sentença Deferida a tutela cautelar formulada em caráter antecedente, duas situações podem surgir: a) Efetivada a medida cautelar, o autor terá 30 dias para formular o pedido principal por meio de emenda da petição inicial (Art. 308, caput, CPC/ 15), nesse caso, não haverá sentença a extinguir a ação cautelar, que será convertida em ação principal pelo aditamento da inicial, onde será proferida sentença definitiva. b) É possível que mesmo com a concessão da tutela cautelar, ela não seja efetivada, nesse caso, a mesma seguirá para o seu final através de sentença. 16.6 – Coisa julgada material Parcela considerável da doutrina entende não existir coisa julgada material no processo cautelar, e o fundamento para tal entendimento reside no fato de que não há declaratoriedade relevante na sentença pra ser protegida pela coisa julgada material, considerando-se que o Juiz apenas decide pela plausibilidade da relação jurídica e a existência de uma situação de perigo. 16.7 – Cessação da Eficácia da Medida Cautelar O Art. 309, CPC/15 faz previsão das causas: a) Não dedução do pedido principal no prazo legal (inc. I) - hipótese cabível apenas para cautelares requeridas em caráter antecedente, que uma vez concedida e efetivada, torna obrigatório a elaboração do pedido principal no prazo de 30 dias. A exigência legal tem o nítido objetivo de evitar que a medida cautelar, provisória por natureza, se eternize, já que essa situação provoca uma constrição de bens ou restrição de direitos à parte adversa, não sendo justificável que a mesma permaneça indefinidamente nessa situação de desvantagem material. Ocorrerá extinção do ação cautelar – Súmula 482 STJ. A natureza jurídica do prazo é decadencial, perdendo-se o direito a cautela, se, sendo matéria de ordem pública, deve ser pronunciada de ofício pelo Juiz. b) Ausência de efetivação da tutela cautelar no prazo de 30 dias (inc. II) Duas premissas podem aqui ser consideradas: ocorre uma perda superveniente de interesse do favorecido pela concessão da tutela cautelar (renúncia tácita); ou ausência de urgência para sua efetivação. Caso não tenha dado causa, impossível a imputação. c) Improcedência do pedido principal ou extinção terminativa do processo (inc. III). OBS: sentença de procedência: a medida cautelar deverá continuar válida, somente sendo afastada quando da efetividade do direito, caso contrário, a eficácia conservativa do direito poderia se perder. 16.8 – Indeferimento da tutela cautelar e sua consequência na ação principal Art. 310, CPC/20015 A sentença que julga improcedente o pedido de tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido de tutela satisfativa – já que são proteções distintas – e nem influi no seu julgamento, em outras palavras, a sentença que julga improcedente a pedido cautelar valora apenas a existência ou inexistência do direito à cautela, não se pronunciando sobre o direito material a ser disputado. No entanto, se no âmbito da ação cautelar antecedente o Juiz reconhecer a prescrição ou decadência da pretensão, essa decisão se reveste de coisa julgada uma vez que tal reconhecimento diz respeito ao próprio direito ou pretensão principal. TUTELA DA EVIDÊNCIA Inovação técnica que visa dar celeridade à tutela jurisdicional. Traduz a idéia de que a medida caberia sempre que, não sendo possível promover o julgamento antecipado, total ou parcial, da lide, haja a possibilidade de aferir a existência de elementos que não só evidenciem a probabilidade do direito, mas sua existência. Segundo Luís Fux: “a evidência toca os limites da prova e será tanto maior quanto mais dispuser o seu titular de elementos de convicção, já que é evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou, ao menos, impassíveis de contestação séria”. Não se confunde com o julgamento antecipado do mérito (Arts. 355 e 356, CPC/15) porque pauta-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória. Também não exige o requisito da urgência, no entanto, às hipóteses previstas deve-se somar a probabilidade do direito. 1) Conceito = “tutela antecipada que acolhe no todo ou em parte o pedido principal do autor para tutelar provisoriamente, independentemente da urgência, provável direito que se apresente, prima facie, indiscutível”. Uma espécie de tutela antecipada não urgente. Trata-se, portanto, de uma medida destinada a antecipar o próprio resultado prático final do processo, satisfazendo-se na prática o direito do demandante, independentemente da presença do periculum in mora. Segundo Alexandre de Freitas Câmara “está-se diante de uma técnica de aceleração do resultado do processo, criada para casos em que se afigura evidente (dotada de probabilidade máxima) a existência do direito material. 2) Características . inércia . provisoriedade . sumariedade . revogabilidade ...portanto, deverá ser substituída por provimento definitivo. - será sempre incidente 3) Requerimento . na inicial: não deve ser concedida de ofício uma vez que não havendo a urgência, não se justificaria. . petição avulsa: devendo ser obedecido o contraditório. É possível encontrar diversas situações que o direito se mostra tão preciso ao julgador, que sujeitar a todos os trâmites necessários no decorrer do processo seria ao menos injusto para o requerente, violando assim o Princípio Constitucional da Efetividade Processual, além do acesso à justiça e da duração razoável do processo. Em todas as hipóteses, a tutela da evidência exige um juízo de probabilidade firme da existência dos fatos alegados pelo autor, da existência do seu direito e da juridicidade e adequação do pedido, cujo acolhimento antecipado e provisório é pleiteado. Exemplos de situações: a) Direito demonstrável através de prova documental que o consubstancie líquido e certo – “concurso”. b) Direito baseado em fatos incontroversos ou notórios, que independam de provas. c) Direito a coibir conduta contra lege que, segundo alegação do autor, o réu praticou ou vem praticando – “construção que viola regras”. 4) Hipóteses de Cabimento O Art. 311, CPC/15 prevê as hipóteses em que será concedida a tutela da evidência, onde será possível deferir-se, provisoriamente, ao demandante o próprio bem jurídica que ele almeja obter com o resultado final do processo, satisfazendo-se antecipadamente sua pretensão. REFERÊNCIAS - Câmara, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil brasileiro. 2ª edição – São Paulo: Atlas, 2016. - Didier Jr., Fredie/ Ravi Peixoto. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973 – Salvador: Ed. Juspodivm, 2015. - Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado; coordenador Pedro Lenza – 7ª edição – São Paulo: Saraiva, 2016. - Marinoni, Luiz Guilherme/Sérgio Cruz Arenhart/ Daniel Mitidiero. Novo Código de Processo Civil comentado– São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. - Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único – 8ª edição – Salvador: Jus Podivm, 2016.
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