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1 Parte 07: CRIMES CONTRA A HONRA Os crimes contra a honra se dividem em 03: a) Calúnia (art. 138); b) Difamação (art. 139); c) Injúria (art.140). 1) Conceito de Honra: “Conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais que o fazem merecedor de apreço no convívio social e promovem sua autoestima”. 2) Classificação: Primeiramente, pode-se dividi-la em 02 espécies: a) Honra objetiva: diz respeito à reputação que o indivíduo desfruta no meio social, à opinião de terceiros sobre os atributos físicos, intelectuais, morais de alguém. É ofendida nos crimes de calúnia e difamação. b) Honra subjetiva: diz respeito à dignidade e o decoro pessoal da vítima, ou seja, a opinião do sujeito acerca de si próprio (amor próprio). Aqui não importa a opinião de terceiros. É ofendida no crime de injúria. Subdivide-se em : - honra dignidade: compreende aspectos morais, como a honestidade, a lealdade e a conduta moral como um todo. Ex: chamar alguém de canalha, cafajeste etc - honra decoro: consiste nos atributos físicos e intelectuais da pessoa. Ex: Chamar médico de analfabeto, um homem de aleijado etc. A doutrina costuma dividir ainda a honra em outras 02 espécies: a) Honra comum: diz respeito àquela comum de todo cidadão, independentemente da qualidade de suas atividades. b) Honra profissional: diz respeito à atividade profissional de cada um. Ex: chamar médico de açougueiro. Em síntese: 2 Conduta Honra ofendida Calúnia (art. 138) Imputar determinado fato previsto como crime, sabidamente falso. Honra objetiva (reputação). Difamação (art. 139) Imputar determinado fato não criminoso, porém desonroso, não importando se verdadeiro ou falso. Honra objetiva (reputação). Injúria (art. 140) Atribuir qualidade negativa Honra subjetiva (dignidade/decoro/autoestima 3) Natureza jurídica: Em que pese haver corrente (minoritária) em sentido contrário, prevalece que os crimes contra a honra são de dano (o agente tem intenção de causar efetiva lesão jurídica á honra alheia) e formais (o tipo penal descreve a ação e o resultado, mas não exige a sua produção). 4) Crimes contra a Honra e Legislação Especial Existem crimes contra a honra espalhados pelos diversos Diplomas Penais: - Código Eleitoral (artigos 324, 325 e 326, da Lei n° 4.337/65); - Lei de Segurança Nacional (art. 326, da Lei n°7.170/83); - Código Penal Militar (artigos 214, 215 e 216 do Decreto-lei n° 1.001/69); - Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67): A ADPF n° 130 julgou que a referida Lei não foi recepcionada pela CF, ferindo a liberdade de imprensa. As infrações, doravante, contra a honra praticadas pela imprensa são puníveis pelo CP e do CPP. 3 CALÚNIA Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. 1) Conceito: É a falsa imputação de um crime a alguém. O agente atribui a outrem a responsabilidade pela prática de um crime que não ocorreu ou não foi por ele cometido. 2) Objeto Jurídico: Tutela a honra objetiva, isto é, a reputação (aquilo que as demais pessoas pensam a respeito do indivíduo no tocante às suas qualidades físicas, intelectuais e morais. 3) Sujeito Ativo: Qualquer pessoa (crime comum) que imputa, propala ou divulga um fato criminoso inverídico a alguém. 4) Sujeito Passivo: Em regra, qualquer pessoa pode ser vítima do crime de calúnia. Obs: a) Doentes mentais e menores de 18 anos: ainda que não cometam crime, podem ser vítimas do crime de calúnia, uma vez que a lei penal diz claramente 4 prática de “fato definido como crime” e não de crime propriamente dito. Os incapazes tem ou conservam certa reputação que a lei deve proteger. b) Pessoa Jurídica: a pessoa jurídica pode ser autora de crimes em duas hipóteses: contra o meio ambiente (artigo 225, §3º, da CF e artigo 3º da Lei n° 9.503/98) e contra a ordem econômico-financeira e a economia popular (artigo 173, §5º, da CF, nos casos em que vier a disciplinar). Nada impede, portanto, que seja vítima do crime de calúnia. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem não ser possível que as pessoas jurídicas sejam vítimas do crime de calúnia, já que o dispositivo legal refere-se apenas às pessoas físicas (Mirabete). c) Desonrados: podem ser vítimas de calúnia, já que nunca há uma supressão total do direito á honra. Sempre haverá uma parcela de honra a ser protegida. d) Calúnia contra os mortos (§2°): evidentemente, o morto não pode ser sujeito passivo do crime de calúnia. A ofensa é dirigida não à pessoa do morto, mas à sua memória. Os sujeitos passivos serão os parentes do morto que têm interesse na preservação do bom nome do ente falecido e nos reflexos que a ofensa possa lhes acarretar. 5) Condutas típicas: São 03 (três) as ações nucleares do tipo: a) Imputar (caput): significa atribuir a alguém a responsabilidade de fato definido como crime. b) Propalar ou divulgar (§1°). Propalar refere-se ao relato verbal, enquanto divulgar diz respeito a narrar algum fato por qualquer outro meio. Formas: a) inequívoca ou expressa: o agente, sem sombra de dúvidas, afirma explicitamente a falsa imputação. Ex: “Fulano de tal é o sujeito que a polícia está procurando pela prática de estupros. b) equívoca ou implícita: a ofensa é velada. Ex: “Não fui eu que, durante anos, me agasalhei dos cofres públicos”. c) reflexa: imputar um crime a uma pessoa, acusando outra. Ex: “Juiz de Direito deixou de condenar alguém porque foi subornado”. 6) Elemento objetivo: É a expressão “fato definido como crime”. Para a configuração do delito, pois, é necessário que o sujeito atribua ao ofendido, falsamente, a prática de fato definido como crime. 5 Se houver a atribuição de prática de contravenção penal, não haverá calúnia e, sim, difamação. 7) Elemento normativo do Tipo: Está contido na expressão “falsamente”, que pode recair: a) sobre o fato; b) sobre a autoria do fato criminoso. Não é suficiente a imputação de fato definido como crime, exige-se que seja falso. Se for verdadeiro, não há crime. Obs: o agente pode ser punido por calúnia, mesmo que o fato seja, em tese, verdadeiro numa única hipótese: quando não for possível a exceção da verdade. 8) Elemento subjetivo: O elemento subjetivo do crime de calúnia é o dolo de dano, consistente na consciência e vontade de caluniar alguém. Pode ser direto, quando o sujeito tem a intenção de macular a reputação da vítima e eventual, quando tiver dúvida a respeito da veracidade da imputação. Além disso, exige-se o animus injuriandi vel difamandi, ou seja, a intenção de deturpar, ofender a honra alheia. Assim, não basta que o agente profira palavras caluniosas, é imprescindível que tenha vontade de causar dano á honra da vítima. Hipóteses em que o animus injuriandi vel difamandi ficará excluído: a) animus jocandi: se houver somente intenção de brincar ou gracejar; b) animus narrandi: quando houver intenção somente de narrar ou relatar um fato. Ex: testemunha; c) animusdefendendi: se o agente quiser apenas defender-se num processo. d) animus corrigendi: o agente deseja apenas corrigir quem se encontra sob sua autoridade, guarda ou vigilância e exaspera-se. e) animus consulendi: é a intenção de aconselhar, de informar acerca dos atributos de determinada pessoa. Ex: Carta de referência. d) Exaltação emocional: O STF já decidiu que não constitui crime. 9) Consumação: 6 No momento em que qualquer pessoa, que não a vítima, toma conhecimento da imputação. O consentimento do ofendido exclui o delito. 10) Tentativa: É crime formal (exige-se a mera prática da ação). A doutrina admite a tentativa apenas na modalidade escrita. 11) Formas: a) Simples: prevista no caput. O §1° trata-se apenas de subtipo do delito. b) Majorada: prevista no artigo 141. 12) Exceção da verdade (Exceptio veritatis) A ofensa à honra no crime de calúnia sempre é presumida. Só o deixa se ficar provada a veracidade do fato atribuído ao ofendido. Por isso, em regra, a Lei Penal admite que o ofendido prove que a ofensa não é falsa, afastando-se, assim, a prática do delito. A prova da veracidade do fato imputado é realizada por meio da Exceção da verdade (artigo 138,§3°, CP), que tem procedimento especial previsto no artigo 523 do CPP. A prova da veracidade dos fatos não é absoluta. Estão previstas no §3°, do artigo 138, do CP, as hipóteses em que a Exceção da verdade não é permitida. I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; Evita-se, com isso, que terceira pessoa (o caluniador) prove a prática de crime em detrimento dos interesses da vítima, real titular do direito de perseguir os fatos, que preferiu o silêncio. A publicidade do processo pode causar um mal maior que a punibilidade do processo. II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141, quais sejam o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro; Quer-se evitar que no âmbito de uma ação penal “comum” discutam-se questões que só poderiam vir à tona após obedecido o rito constitucional para a apuração do crimes praticados pelo Presidente da República (artigo 86, da CF). 7 No tocante ao chefe de governo estrangeiro, além de estar imune às leis brasileiras, poderia gerar um incidente diplomático. III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Proclamada a absolvição do acusado (não importam as razões) deve ser reconhecida a coisa julgada, não podendo o caluniador violá-la a pretexto de provar a veracidade do fato narrado. 13) Exceção de notoriedade O artigo 523, do CPP, permite que o réu se valha da exceção da verdade, bem como da exceção de notoriedade do fato. Consiste na possibilidade que o réu tem de demonstrar que suas afirmações são de domínio público. É cabível tanto na calúnia, como na difamação. DIFAMAÇÃO Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. 1) Conceito É a atribuição a outrem de prática de fato ofensivo à sua reputação, que não seja criminoso. A atribuição de prática de contravenção penal configura difamação. Ex: Dizer que alguém vive do Jogo do Bicho. 2) Objeto jurídico O legislador protege a honra objetiva (reputação). 3) Conduta típica: É o “imputar” (atribuir) fato determinado a alguém que, embora sem revestir caráter criminoso, é ofensivo à sua reputação. 8 O fato atribuído, portanto, deve ser concreto e determinado, não se exigindo que seja pormenorizado. Pode ser falso ou verdadeiro, salvo hipótese de funcionário público ofendido em razão de suas funções. Embora não haja previsão expressa, “propalar” ou “divulgar” fato ofensivo á reputação, configura nova difamação. 4) Sujeito ativo: Qualquer pessoa (crime comum). 5) Sujeito passivo: A rigor, toda pessoa pode ser vítima de difamação. Obs: a) Inimputáveis e desonrados: podem ser vítimas de difamação, uma vez que a honra é um bem inerente à personalidade. Ver comentários com relação ao crime de calúnia. b) Pessoa jurídica: embora haja séria divergência, tanto na doutrina, como na jurisprudência, cada vez mais se tem entendido que a pessoa jurídica pode ser vítima do crime de difamação, ainda que não atinja, direta ou indiretamente, a pessoa de seus diretores. O STJ e o STF já admitiram tal possibilidade. c) Difamação contra a memória dos mortos: não existe previsão de difamação contra pessoas já falecidas, como no crime de calúnia. O fato é atípico por não caber interpretação analógica. 6) Elemento subjetivo É o dolo de dano (animus diffamandi), consistente na vontade livre e consciente de imputar a alguém fato ofensivo á sua reputação. O dolo pode ser direto ou eventual. Ademais, exige-se o dolo específico (fim especial de agir), consistente na vontade de deturpar, denegrir a imagem de alguém. Desta forma, não há crime se o agente agiu com animus jocandi, narrandi, consulendi, corrigendi ou durante acalorada discussão. 7) Consumação Em razão de ofender a honra objetiva, consuma-se no momento em que terceiros, que não o ofendido, tomam conhecimento da imputação ofensiva à reputação. 9 8) Tentativa A doutrina admite apenas na forma escrita. Ver comentários com relação à possibilidade de tentativa no crime de calúnia. 9) Formas: a) Simples: prevista no caput do artigo 139. b) Majorada: prevista no artigo 141. 10) Exceção da verdade Em regra não é admissível exceção da verdade nos crimes de difamação, porque não é relevante que o fato imputado seja verdadeiro, salvo se se tratar de funcionário público no exercício de suas funções. É necessário que guarde relação causal entre a ofensa e o exercício de suas funções. Tutela-se a honorabilidade do exercício da função pública. E se o funcionário público deixou o cargo? 02 correntes: a) Não é cabível (Mirabete, Magalhães Noronha e Hungria); b) É cabível (Cezar Roberto Bitencourt) 11) Exceção de notoriedade A exemplo do crime de calúnia, é cabível exceção de notoriedade na difamação quando o fato imputado disser respeito a fato amplamente divulgado, ou seja, de domínio público. INJÚRIA Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. 10 § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3 o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa. 1) Conceito Injúria é a ofensa à dignidade (atributos morais) e ao decoro (atributos físicos e intelectuais) da vítima. Recai, pois, sobre a honra subjetiva do ofendido, ou seja, o sentimento que cada um tem a respeito de seus atributos morais, físicos e intelectuais. 2) Conduta típica É o verbo “injuriar” que significa imputar a pessoa determinada uma qualidade negativa. Conforme ensina Hungria, é “a manifestação por qualquer meio, de umconceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipêndio contra alguém”. Trata-se de crime de ação livre. Pode ser praticado por palavras, escritos, gestos, pinturas etc. Mirabete entende que até por omissão pode-se praticar o delito, quando, por exemplo, alguém se nega acintosamente a apertar a mão de quem a estende ou a retribuir um cumprimento em público etc. A injúria pode ser praticada tanto na presença, como na ausência da vítima. A autoinjúria só é punível se atingir a honra de terceiras pessoas. Ex: Autoproclamar-se “esposo traído” ou “filho de uma prostituta”. 3) Sujeito ativo Qualquer pessoa (crime comum). 4) Sujeito passivo Qualquer pessoa desde que tenha capacidade para compreender as ofensas contra ela proferidas. Desta forma, inimputáveis e doentes mentais em geral podem ser vítimas do delito. Os desonrados podem ser vítimas do delito já que são detentores de autoestima e amor-próprio. 11 Pessoa jurídica jamais poderá ser vítima deste delito porque não possui honra subjetiva. O morto, da mesma forma, não pode ser vítima do delito e não há previsão de injúria contra a sua memória. 5) Elemento subjetivo É o dolo de dano, consistente na vontade livre e consciente de atribuir uma qualidade negativa alguém. Além disso, exige-se o animus injuriandi, ou seja, a vontade de denegrir ou deturpar a honra subjetiva da vítima. Desta forma, não há o delito se o agente agiu com animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi, corrigendi, bem como se as ofensas tiverem sido proferidas durante discussão ou exaltação emocional. 6) Consumação Consuma-se quando a ofensa chega ao conhecimento da vítima, dispensando- se o efetivo dano à sua honra subjetiva. Independe, pois, de o ofendido ter ou não se sentido ofendido com a imputação negativa já que se trata de crime formal, basta que a ofensa tenha potencial para tanto. 7) Tentativa A doutrina admite apenas a tentativa na modalidade escrita. 8) Exceção da verdade Como na injúria não há imputação de fato determinado, em nenhuma hipótese é admitida a Exceção da verdade. 9) Perdão judicial: § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. O juiz, em duas hipóteses, pode deixar de aplicar a pena, embora a injúria esteja configurada. a) Provocação do ofendido: qualquer ato reprovável da vítima da injúria que, antes, provocou o ofensor. Ex: Gracejo dirigido à esposa 12 b) Retorsão imediata: é a resposta, o revide consistente em outra injúria. É uma ofensa rebatida com outra ofensa. 10) Formas a) Simples: está prevista no caput do artigo 140. b) Majorada: está prevista no artigo 141 c) Qualificadas: estão previstas nos §§2º e 3°do artigo 140, quais sejam: I- Injúria real; II- Injúria racial ou preconceituosa. 11) Injúria real (§2°, do artigo 140) § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Trata-se de uma agressão que tem por finalidade não lesionar, mas sim humilhar a vítima. Segundo Hungria, “mais do que o corpo, é atingida a alma”. Ex: puxar os cabelos, raspar o cabelo, cuspir no rosto, atirar um copo com bebida etc. Se da violência empregada resultar dano à integridade física da vítima, o agente responderá por injúria real em concurso com o delito de lesões corporais. 12) Injúria racial ou preconceituosa (§3°, do artigo 140) § 3 o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Foi introduzida pela Lei n° 9.459/97 e, recentemente, alterada pela Lei n° 10.741/03. A 1ª parte do dispositivo versa sobre qualquer ofensa referente à raça, cor, etnia, religião ou origem. Por isso, configura a forma qualificada qualquer ofensa que envolva algum elemento discriminatório, sobretudo palavras racistas e pejorativas envolvendo cor ou raça (“negrinho”, “japa”, “paraíba” etc). Distingue-se do crime de racismo (Lei nº 7.716/89), já que este trata de verdadeira segregação racial. Ex: impedir alguém de frequentar uma escola ou uma festa em virtude de sua cor. Desta forma, o crime de injúria racial ou preconceituosa é prescritível e afiançável. 13 Obs: O STJ, no julgamento do AResp nº 686.965/DF realizado em 18/05/2015, entendeu que o crime de injúria racial é imprescritível em razão de ser uma das modalidades do crime de racismo previsto na Lei nº 7.716/89, cujo rol não seria taxativo. Tal decisão recebeu inúmeras críticas da doutrina. A 2ª parte do tipo cuida da ofensa referente à qualidade de pessoa idosa (com mais de 60 anos) ou portadora de deficiência da vítima. Ex: Chamar um idoso de “gagá” ou “múmia”, um deficiente físico de “manquinho” etc. DAS DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A HONRA (artigos 141 a 145). DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA: Disposições comuns Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. O CP, no art. 141, prevê causas de aumento de pena para os crimes de calúnia, injúria e difamação, quais sejam: Aumento de 1/3 da pena: a) Contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (inciso I): leva-se em conta a maior reprovabilidade da conduta por envolver o chefe supremo da nação e as possíveis repercussões que possam haver no campo político. Se houver motivação política atentatória à segurança nacional, haverá o crime previsto no art. 26, da Lei nº 7.170/83 (LSN). No tocante ao chefe de governo estrangeiro, pune-se com maior rigor em virtude das possíveis crises diplomáticas que possam advir. b) Contra funcionário público, em razão de suas funções (inciso II): tutela a dignidade da função pública. Não apenas o funcionário é atingido, mas toda a Administração Pública como um todo. Eis o motivo da maior censurabilidade da conduta. 14 Deve haver um liame entre a ofensa assacada e a função pública exercida pela vítima. Caso diga respeito à vida particular do funcionário, não haverá a majorante. Se a ofensa for irrogada na presença do funcionário, não haverá crime contra a honra, e, sim, desacato (art.331, CP). Ex: Dizer em plena audiência que o juiz é “corrupto” ou um “conquistador barato”. c) Na presença de várias pessoas (inciso III): a doutrina entende que deve ser na presença de no mínimo 03 (três) pessoas, com exclusão do ofendido, do ofensor e das pessoas incapazes de compreender o conteúdo das ofensas. d) Meio que facilite a divulgação (inciso III): por exemplo a distribuição de panfletos, pichação de muro com dizeres ofensivos, alto-falantes em veículos, redes sociais na internet etc. e) Contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria (inciso IV): ao ressalvar a não aplicação da majorante no crime de injúria, evitou-se o bis in idem (ver art. 140,§3º). Aumento em dobro: - Mediante paga ou promessa de pagamento (parágrafo único): paga é prévia com relação ao crime, pagamento é posterior ao crime. Tanto a paga ou a promessa de pagamento tornam a motivação extremamentevil e torpe. A doutrina costuma denominá-la “ofensa mercenária”. Em virtude disso, a pena é aplicada em dobro. DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE (art. 142): Exclusão do crime Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. Embora haja divergência na doutrina acerca da natureza jurídica das imunidades em comento (causa de exclusão da punibilidade/tipicidade ou antijuridicidade), prevalece que se tratam de causas de exclusão da antijuridicidade ou ilicitude. Tais excludentes não alcançam a calúnia. 15 As hipóteses são as seguintes: a) A ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador (inciso I): Trata-se da imunidade judiciária. Exige-se que a ofensa seja irrogada em juízo, tenha relação com a causa, e seja proferida pela parte ou por seu procurador durante um processo judicial ou administrativo. Ofensas decorrentes de desentendimentos pessoais anteriores não estão amparadas pela imunidade. A imunidade abrange também ofensas proferidas contra testemunhas do processo, peritos e assistentes técnicos, desde que tenham pertinência com o processo. Abrange, outrossim, as ofensas proferidas contra membro do Ministério Público, quando for parte do processo. Na hipótese de atuação como custos legis, não é acobertada pela imunidade (posicionamento não unânime). Ofensas proferidas contra magistrado: 02 correntes: - A imunidade não abrange (jurisprudência majoritária); - A imunidade abrange (doutrina majoritária): eventuais excessos serão punidos pelos órgãos disciplinares da OAB ou da Instituição do ofensor (MP, Defensoria etc). Art.7°, §2º do Estatuto da OAB (Lei n° 8.906/94): “O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”. O dispositivo alargou a possibilidade de imunidade abrangendo, inclusive, o crime de desacato. O STF, contudo, por meio da ADInMC nº 1.127-8/94, suspendeu a eficácia do dispositivo com relação ao desacato, mantendo-o apenas no tocante aos crimes contra a honra. b) Opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar (inciso III): A inviolabilidade em comento tem a finalidade de proteger o direito constitucional de livre manifestação do pensamento (art. 5º, inciso IV, da CF) nos campos literários, artísticos e científicos. A ressalva diz respeito quando o houver inequívoca intenção de injuriar ou difamar o autor da obra. c) Conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de ofício (inciso III). Desde que não haja o inequívoco intuito de ofender, o funcionário público tem o dever de prestar informações francas e precisas de tudo o que envolver o bom andamento da Administração Pública ainda que, para tanto, tenha que emitir conceitos desfavoráveis a respeito da conduta ou qualidade de outras pessoas. 16 Ex: Não comete crime o autoridade policial que numa representação pela prisão preventiva de um acusado diz tratar-se de um “bandido perigoso e violento, com péssimos antecedentes”. Responsabilização do agente que dá publicidade à injúria e à difamação: Prevê o parágrafo único do artigo 141 que o agente que der publicidade às ofensas proferidas pela parte ou procurador na discussão da causa (inciso I) ou a conceito desfavorável emitido por funcionário público responde pela injúria ou difamação, desde que o faça com o intuito de difamar ou injuriar. IMUNIDADE PARLAMENTAR: Por força do artigo 53, caput, da Constituição Federal: “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. Destarte, a imunidade material protege o parlamentar em suas opiniões, palavras e votos, não respondendo pela prática de crimes contra a honra. Não engloba, pois, manifestações estranhas e desconexas com o exercício de seu dever constitucional. Abrange os parlamentares federais e estaduais (artigo 27, §1°, da CF). Os vereadores estão limitados à circunscrição do Município (artigo 29, inciso VIII, da CF). RETRATAÇÃO (artigo 143) Retratação Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. Retratar significa retirar do mundo jurídico o que afirmou, demonstrando sincero arrependimento. Não se limita, portanto, a mera confissão da prática da ofensa. É causa de extinção da punibilidade (artigo 107, inciso VI), tornando o ofensor isento de pena, não inibindo, contudo, a reparação civil. Dispensa a concordância do ofendido e não se estende aos querelados (coautores) que não se retratarem (circunstância subjetiva incomunicável). 17 Importante observar que só se admite retratação nos crimes de calúnia e difamação. É cabível apenas nas hipóteses de ação penal privada. Nas hipóteses em que couber representação ou requisição do Ministro da Justiça não é possível, como no caso de crime contra a honra do Presidente da República (conf. mais adiante). Só é válida até a publicação da sentença de 1ª instância. Deve ser cabal, ou seja, irrestrita, completa, de modo a abranger todas as imputações caluniosas e difamatórias, não se exigindo qualquer formalidade essencial. Em síntese: 1) Deve se tratar de calúnia e difamação; 2) Tais crimes devem ser de ação penal privada; 3) Ocorra antes da sentença de 1ª instância; 4) Deve ser cabal. Obs: A Lei nº 13.188/15 acrescentou o parágrafo único ao artigo 143, do CP, prevendo que, se o querelado (ofensor) valer-se de meios de comunicação para praticar calúnia ou difamação, o querelante (ofendido) poderá exigir que a retratação se dê pelos mesmos meios em que a ofensa foi cometida. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO (art. 144) Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. “É uma medida preparatória e facultativa para o oferecimento da queixa quando, em virtude dos termos empregados ou do verdadeiro sentido das frases, não se mostra evidente a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, causando dúvida quanto ao significado da manifestação do autor. Somente cabe nos casos de ‘ofensas equívocas’ e não nos casos em que, à simples leitura, nada há de ofensivo à honra alheia. Também cabe o pedido para verificar a que pessoas foram dirigidas as ofensas” (Mirabete). Trata-se, pois, de procedimento anterior ao oferecimento de queixa-crime. Segue o rito das “notificações ou interpelações judiciais”, previsto nos arts. 867/873 do CPC. O juiz notificará o requerido para que compareça em juízo e forneça as explicações. 18 Prestadas ou não as explicações, satisfatoriamenteou não, os autos serão entregues ao requerente (art. 872 do CPC), que poderá ou não dar início à ação penal ou a requerer a instauração de inquérito policial. O juiz não julga e não faz qualquer juízo de valor acerca do mérito do referido Pedido. Apenas em eventual propositura de queixa-crime é que o fará. Desta forma, a parte final do artigo 144 contém uma imprecisão: “aquele que se recusa a dá-la ou, a critério do juiz, não as dá satisfatoriamente, responde pelas ofensas”. Significa tão-somente que o requerido pode vir a responder pelo delito contra a honra, a critério do requerente, não que o magistrado está obrigado a condenar o ofensor. O Pedido de Explicações não interrompe o prazo decadencial de 06 (seis) meses para a propositura da queixa-crime, mas torna prevento o juízo. AÇÃO PENAL (art. 145) Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3 o do art. 140 deste Código. Ação penal de iniciativa privada: é a regra nos 03 (três) delitos contra a honra. Exceções: a) Injúria real (art. 140, §2º) -se da violência resultar vias de fato: ação penal privada, as vias de fato são absorvidas pelo delito de injúria (mais grave). -se resultar lesões corporais: a ação será pública incondicionada na hipótese de lesões graves ou gravíssimas. Após o advento do art. 88, da Lei n° 9.099/95 que passou a exigir representação do ofendido nos crimes de lesões corporais de natureza leve, a doutrina majoritária entende que, na hipótese de a injúria real resultar em lesão corporal de natureza leve, a ação penal será pública condicionada. Nucci defende que, mesmo assim, a ação penal será pública incondicionada por se tratar de crime complexo (injúria + lesão corporal leve), não podendo ser afetada pelo art. 88, da Lei nº 9.099/95. Importante: 19 Se a lesão corporal leve for produzida no contexto de violência doméstica (Lei n°11.340/06 – Lei Maria da Penha), a ação penal será pública incondicionada (ADI nº 4.424/DF). b) Injúria racial ou preconceituosa (art. 140,§3°): A ação penal será publica condicionada à representação do ofendido, segundo alteração promovida no art. 145 pela Lei n° 12.033/09. c) Crimes praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro: A ação penal será pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. d) Crime praticado contra funcionário público, em razão de suas funções: A ação penal será pública condicionada à representação do ofendido. Entretanto, prevê a Súmula 714, do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”. Trata-se, pois, de verdadeiro direito de opção. Evita-se, com isso, o dispêndio de recursos por parte do funcionário público que teve sua honra achincalhada no exercício de suas funções. Nada impede, no entanto, que ele contrate advogado para o oferecimento de queixa-crime.
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