AULA 01 - TEORIA GERAL DA PROVA

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TEORIA GERAL DA PROVA Aula 01
CONCEITO
Prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a formar a convicção judicial sobre um fato relevante, produzido sob o manto do contraditório. 
FINALIDADE DA PROVA
 A finalidade da prova é o objetivo que se busca alcançar com a apresentação da prova, vale dizer, é a impressão que a parte busca causar na convicção do juiz por meio da demonstração probatória dos fatos narrados no bojo do caderno processual.
A PROVA COMO MEIO
A prova como meio, configura-se no instrumento probatório utilizado para convencer o magistrado sobre a existência ou não de um fato.
São os instrumentos através dos quais o julgador chega ao seu convencimento.
Ex.: Depoimentos das testemunhas, documentos, perícias.
DESTINATÁRIO DA PROVA
O destinatário da prova é basicamente o juiz, a quem compete decidir a lide que lhe fora apresentada pelas partes. 
Todavia se entendermos que as provas não servem apenas para instruir o processo penal, e entendendo que a regra no processo penal pátrio é que o Ministério Público possui a atribuição para propor a ação penal, chegamos à conclusão de que o Ministério Público também é destinatário da prova, porquanto as provas (lato sensu – pois na verdade são elementos informativos, visto que não foi objeto de contraditório) advindas do inquérito policial ou demais expedientes servem para formar o convencimento do Parquet sobre a possibilidade ou não de apresentar a denúncia, ou seja, na fase pré processual as “provas” também têm a função de formar a opinio delicti do órgão do Ministério Público... (prova no sentido amplo/pq não tem contraditório).
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Ônus está ligado à faculdade que tem um sujeito de agir no sentido de alcançar uma situação favorável no processo.
Ônus processual não se confunde com obrigação.
Ônus da prova é a faculdade que tem a parte de demonstrar no processo penal, a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.
Quando o Ministério Público ou o Querelante imputam ao réu um crime, cabe a esta provar todos os seus elementos.
	Esta visão do ônus de provar, se impõe em razão dos princípios constitucionais da presunção da inocência e do in dubio pro reo.
CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Qto ao objeto (Prova Direta e Prova Indireta)
Direta - “Orienta-se no sentido de demonstrar a ocorrência dos elementos típicos de uma norma que se quer aplicar”. (TORNAGHI, 1997, p. 275). Refere-se ao fato principal e ocorre de forma direta como no caso da testemunha visual do delito.
Indireta - “Objetiva outros fatos, estranhos a tipicidade da norma aplicada” e chega-se ao fato principal através do raciocínio, da lógica ou da dedução. (TORNAGHI, 1997, p. 275).
Qto ao Sujeito ou Fonte (Pessoal e Real)
Real - Engloba provas como lugar, cadáver, arma, ou seja, provas consistentes em algo externo. “Ex. fotografia, pegadas”, etc. (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 349).
Pessoal – Emana da manifestação do consciente do ser humano. Ex.: depoimentos
c) Qto a Forma ou Aparência (Testemunhal, Documental e Material)
Testemunhal - Depoimentos prestados.
 Documental - Por meio de documentos produzidos e constantes no processo (escritas ou gravadas).
Material - Refere-se ao meio físico, químico ou biológico como o exame de corpo de delito.
Qto ao Valor ou Efeito (Plena e Não Plena)
Plena – perfeita ou completa – capaz de conduzir o juiz, ao convencimento.
Não Plena – emperfeita ou incompleta – não é suficiente; mera possibilidade. 
PROVA EMPRESTADA
É a prova produzida em um processo e utilizada em outro. 
Para Ada Pellegrini a prova emprestada exige 3 requisitos de validade:
 1. Deve ter sido produzida em processo envolvendo as mesmas partes; 
2. No processo anterior deve ter sido observado o contraditório; 
3. No processo anterior deve ter observado as formalidades legais. 
LIMITES AO DIREITO DA PROVA – O que deve ser objeto de Prova
Apesar de trabalharmos com a busca da verdade real, não é ampla e irrestrita a possibilidade de prova. 
Em regra, o direito não precisa ser provado. Contudo o estrangeiro ou o local devem ser provado.
Os fatos notórios não precisam ser provados.
Prova do estado civil: somente pode ser comprovada de acordo com a norma civil – art. 155 CPP 
No crime falimentar o juiz criminal não pode discutir a validade da sentença que decretou a quebra. 
Coisa julgada. Salvo nas hipóteses de revisão criminal. 
PRINCÍPIOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL
 Verdade real é a verdade daquilo que efetivamente aconteceu.
X
Verdade formal é a verdade que existe no processo.
Doutrina clássica x Doutrina Moderna
Ex.: Discussão da Advogada de Defesa e Juíza - Caso Lindenberg 
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – art. 1º, III CRFB/88
 Presunção de Inocência - Art. 5º, LVII
Princípio da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas – art. 5º, LVI CRFB/88
Princípio do Contraditório – art. 5º, LV CRFB/88
Princípio da Comunhão ou aquisição das provas 
Principio do Livre Convencimento motivado (exceção – Tribunal do Juri)
PROVA ILÍCITA, ILEGÍTIMA E ILÍCITA POR DERIVAÇÃO
Art. 5º , LVI CRFB/88
Prova Ilegítima – é aquela que viola direito processual, gerando nulidade.
 Ex.: Inversão de ordem de testemunhas
Prova Ilícita – é aquela que viola direito material, gerando a inadmissibilidade e o desentranhamento do processo.
 Ex.: Tortura; Realização de atos sem mandado
A Lei 11.690/08 alterou o art. 157 do CPP trazendo como novidade a determinação de que as provas ilícitas sejam desentranhadas do processo.
Entretanto, caso a parte contrária não concorde com a decisão judicial não há previsão de recurso restando apenas a reclamação prevista no art. 219 do CODJERJ
Prova ilícita por derivação - é aquela prova lícita em si mesma, mas produzida a partir de um fato ilícito. (art.157 § 1º CPP)
Elaé calcada na TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE CONTAMINADA, o veneno da árvore contamina os frutos. Também conhecida como teoria da prova ilícita por derivação.
TEORIAS DAS PROVAS ILÍCITAS
TEORIA DA ÁRVORE ENVENENADA
A Teoria da Árvore Envenenada surgiu no direito norte-americano estabelecendo o entendimento de que toda prova produzida em consequência de uma descoberta obtida por meios ilícitos estará contaminada pela ilicitude desta.
Portanto, segundo esta teoria, as provas obtidas por meio de uma primeira prova que foi descoberta por meios ilícitos, deverão ser descartadas do processo na persecução penal, uma vez que se considerarão ilícita por derivação.
No caso em comento, a Suprema Corte Americana considerou inválida uma intimação que tinha sido expedida com base em uma informação obtida por meio de uma busca ilegal. Desta forma, a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente da busca ilegal, nem a obtida indiretamente por meio da intimação baseada nesta busca e apreensão. 
Contudo, apesar da teoria ter surgido no caso Silverthorne lumber & Co v. United States de 1920, a expressão “fruits of the poisonous tree” somente foi utilizada pela primeira vez no julgamento do caso Nardone v. United States de 1937, pelo Min. Franckfurter.
Veja-se que tal teoria foi desenvolvida pela doutrina americana por volta das décadas de 1920 e 1930, e só foi introduzida ao nosso ordenamento com a edição da Lei nº 11.690/08.
TEORIAS UTILIZADAS COMO MECANISMOS PARA ATENUAR A REGRA DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO.
TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE
A Teoria da Fonte Independente parte da ideia de que, havendo duas fontes das quais a prova pode ser obtida, sendo uma admissível e outra ilícita, deve-se considerar a prova como lícita e não contaminada.
Ou seja, caso haja uma fonte lícita e independente da fonte ilícita, a prova derivada deverá ser admissível e não precisará esta ser desentranhadas dos autos, pois ela poderia ter sido obtida da fonte legal.
Esta teoria surgiu em 1988 com o caso Murray v. United States e afirma que: 
Nesse caso, os policiais haviam percebido uma atividade suspeita de tráfico de drogas em uma residência, entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita; posteriormente requereram um mandado judicial para busca e apreensão indicando apenas as suspeitas e sem mencionar a anterior entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na residência e apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova era válida, pois ainda que os policiais não houvessem realizado a primeira violação, de qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a segunda entrada legal, com base apenas nos indícios iniciais.
Da leitura do leading case, verifica que a Corte Americana considerou a prova (droga) obtida por meio de busca e apreensão lícita, uma vez que reconheceram duas fontes independente, quais sejam: por meio ilícito – busca e apreensão sem o mandado judicial; e por meios lícitos – busca e apreensão autorizada pelo MM. Juiz de Direito.
Sendo assim, a entrada dos policiais na casa do investigado foi considerada lícita, pois, foi realizada através de mandado judicial de busca e apreensão, somente em razão das suspeitas levantadas pelos policiais, antes mesmo de invadirem a residência sem a devida autorização da autoridade competente. 
TEORIA DA EXCEÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL
Esta teoria, também de Exceção da Fonte Hipoteticamente Independente, pressupõe que, se a prova derivada seria descoberta de qualquer forma, com ou sem a prova ilícita, então não há o que se falar em contaminação da prova derivada. 
Esta teoria foi utilizada no leading case Nix. V. Williams, julgado em 1984:
Nesse precedente, o acusado havia matado uma criança e escondido o corpo; iniciado um processo de busca por 200 voluntários, os municípios vizinhos foram divididos em zona de busca; durante a busca, o acusado realizou uma confissão, obtida ilegalmente, na qual especificou o local onde se encontrava o corpo; foi paralisada a busca, que estava algumas horas de descobrir onde o corpo estava, dirigindo-se a polícia ao lugar indicado na confissão e apreendido o corpo. A Corte considerou que a confissão do acusado sobre o local onde o corpo se encontrava era uma prova ilícita, mas a pressão do corpo era válida, pois sua descoberta era inevitável. Também se entendeu, pelo voto concorrente do Juiz Stevens, que o ônus da prova sobre conjectura da descoberta inevitável recai sobre a acusação.
Verifica-se assim que, no leading case acima não havia a necessidade da determinação de forma legal para a realização da busca do corpo, após a confissão forçada do réu, pois em razão da força tarefa realizada pelos moradores, o corpo seria descoberto de qualquer forma, mesmo sem a confissão ilícita do réu e mesmo sem a busca realizada pelas autoridades policiais.
Veja-se que no entendimento da Suprema Corte Norte Americana o fato, descoberto através de prova derivada da ilícita, seria apurado de qualquer maneira, por isso, não havia portanto, motivo para o desentranhamento da prova, pois não houve verdadeiramente a contaminação desta.
Ou seja, nesta teoria a situação concreta é apurada e verificada e, nos casos em que se chega a conclusão de que existe uma hipótese em que, inevitavelmente, levaria a descoberta da mesma prova, já encontrada por um meio ilícito, se afastaria então a inadmissibilidade desta prova.
Definido o conceito e a abrangência da Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável, fica mais fácil percebermos que o legislador brasileiro na elaboração do parágrafo 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal, utilizou-se do conceito do mecanismo ora debatido, instituto este não inserido em nosso ordenamento. 
Ao observarmos o artigo 157 e seus parágrafos, concluímos que a intenção do legislador era tratar da Teoria da Fonte Independente, porém, utilizou-se erroneamente da Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável.
Ou seja, o legislador utilizou-se de mecanismos diversos com fundamentos diferentes, com o fim de criar e definir uma mesma teoria para afastar a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação. Veja-se:
· Teoria da Fonte Independente – Existem efetivamente duas fontes de prova, um lícita e outra ilícita, porém mesmo após a exclusão da fonte ilegal, o elemento de prova subsiste por ter relação de causalidade com a fonte lícita.
· Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável – Somente existe efetivamente uma fonte de prova, a ilícita, porém, as circunstâncias do caso concreto permitem, por um juízo hipotético, inferir que ela seria descoberta inevitavelmente por algum outro meio lícito.
TEORIAS DA FONTE INDEPENDENTE E DESCOBERTA INEVITÁVEL
A redação dada ao dispositivo faz profunda confusão entre as duas teorias.
Quando o parágrafo 1º utiliza a expressão puderem ser produzidas - descrevendo a fonte independente, leva a uma interpretação de que basta a mera possibilidade de produção, o que não é correto, pois a prova tem que ter sido produzida por uma fonte independente.
No parágrafo 2º a redação dá a entender, que basta a possibilidade de aquisição por meio lícito, o que também não é real, pois é necessário que já exista uma investigação prévia ou contemporânea que direcione à aquisição de forma lícita.
Já a descoberta inevitável é aquela em que a prova obtida por meio ilícito poderá ser valorada, desde que concluíssemos que tal prova inevitavelmente seria descoberta por meio lícito. Ou seja, a prova seria admitida, por ser fruto possível de uma investigação hipotética.
Teoria do Nexo Causal Atenuado
Teoria do Nexo Causal Atenuado, também chamado pela doutrina de Teoria da Contaminação Expurgada, Teoria da Conexão Atenuada ou Teoria do Vício Diluído. 
Segundo esta teoria, quando houver um conexão relativa entre a prova derivada e a prova obtida por meio ilícito, não existe verdadeiramente a contaminação daquela, que poderá ser utilizada no processo penal.
Nas palavras de Guilherme Madeira “quando a ligação entre a prova ilícita e a quedela deriva for de tal maneira tênue, não há que se falar em derivação da prova ilícita” 
Contudo, segundo ensinamento de Marco Antônio de Barros, em regra geral, se a prova é derivada de uma prova ilícita, assim ela será e, consequentemente, não produzirá efeitos validos. 
Porém, se não houver entre elas nexo de causalidade, não haverá também a contaminação da prova derivada pela ilícita.
Para Marco Antônio de Barros é a ausência completa de causalidade que obsta a contaminação. 
Ou seja, para a prova derivada não ser contaminada pelo prova obtida de forma ilícita, não poderá existir qualquer causalidade (causa e efeito) entre as provas.
Seguiu este mesmo entendimento nosso legislador, uma vez que assim, inseriu este instituto no parágrafo primeiro do artigo 157 do Código de Processo Penal.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Utilizaremos a posição de Guilherme Madeira, bem como a de Denilson Feitoza Pacheco, de que basta uma causalidade tênue para autorizar a aplicação da Teoria do Nexo Causal Atenuado.
Isto porque, tal posicionamento permite maior eficácia e proveito na aplicação deste instituto, e, assim foi constituído pela doutrina norte americana, conforme podemos observar no leading case Wong Sun v. United States, julgado em 1963.
Neste julgado constatou-se que policiais da delegacia de entorpecentes entraram em determinado domicílio sem causa provável ou evidência que autorizasse tal intervenção. 
Ao entrar no domicílio, foi feita a pressão em flagrante de um indivíduo a (prisão esta ilegal, uma vez que, a entrada dos policias na residência não era autorizada e não tinha motivo de existir). 
Este indivíduo rapidamente implicou uma segunda pessoa, b, que teria vendido a droga, que implicou uma terceira pessoa c que também estaria envolvida. Todos estes três foram presos, e todos de forma ilegal. 
Dias mais tarde o indivíduo c, que já havia sido liberado, espontaneamente confessou aos policiais a autoria dos fatos investigados. Diante desse quadro, a Suprema Corte considerou que as prisões de a e b foram ilícitas, pois se deram em razão da violabilidade do domicílio sem autorização judicial e sem motivo aparente. Já a confissão de c, apesar de ter decorrido após a referida prisão ilegal dos demais indivíduos, não foi considerada derivada desta, pois sua ação de confessar foi voluntária e não estava totalmente ligada a invasão domiciliar ilícita e as prisões ilegais realizadas pela autoridade policial.
Veja-se que para a Corte Americana apesar de haver uma conexão entre as provas, era uma conexão tênue, não suficiente para tornar a prova da confissão derivada das demais provas ilícitas.
Por isso, destacamos a importância do leading case acima, pois através dele, podemos verificamos o verdadeiro conceito e a abrangência da Teoria do Nexo de Causalidade, segundo a doutrina americana. 
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE EM MATÉRIA PROBATÓRIA
Princípio da Proporcionalidade
Conhecido como o princípio da restrição das restrições.
A doutrina defende que os direitos fundamentais podem ser restringidos, na medida do Princípio da Proporcionalidade.
 A inadmissibilidade de provas ilícitas no CPP é absoluta?
 É admissível pro réu?
 É admissível pro societatis?
SIGILO DAS COMUNICAÇÕES
LEI 9.296/1996 – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
Art. 5º, CRFB/88
 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
 XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;   
Art. 1º da Lei 9.296/1996
A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
A regra é a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, tratando-se de verdadeiro princípio da inviolabilidade previstas na Constituição Federal, assim como as garantias de intimidade, honra e dignidade da pessoa humana. Em questão, é o direito à intimidade, considerado por grande parte da doutrina como parte integrante dos direitos da personalidade e, como tal, destinado a resguardar a dignidade da pessoa humana, pois “os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas” (MORAES, 2006, p. 47).
SISTEMA DE APRECIAÇÃO DA PROVA
a) Sistema da Prova Legal ou Prova Tarifada ou Certeza Moral do Legislador (art. 155 § único)
b) Sistema da Íntima Convicção ou Certeza Moral do Julgador
c) Sistema do Livre Convencimento Motivado ou Persuasão Racional (art. 155 CPP e art. 93, IX CRFB/88)