9 - Poder familiar e proteção à pessoa dos filhos

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PODER FAMILIAR E PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS 	
OBJETIVOS DA AULA
1. Conhecer os atributos do poder familiar;
2. Identificar os tipos de guarda e a diferença entre guarda, tutela e poder familiar; 
3. Pesquisar na doutrina, textos legais e jurisprudenciais, de forma crítica, reflexiva e criativa, posicionando-se em relação à preferência do sistema pela guarda compartilhada; 
4. Alienação parental. 	
PODER FAMILIAR
1. CONCEITO
“É o conjunto de direitos e de deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa destes e seus bens” (Silvio Venosa)
2. BASE LEGAL
Arts. 1630-1638, CC; arts. 21-24 e 155-163, ECA
3. EXPRESSÕES USADAS
Pátrio Poder (antes da CF/88)
Poder familiar (CC/2002)
Autoridade parental 
4. CARACTERÍSTICAS
4.1. Munus público
4.2. Indelegável e irrenunciável
Como munus público, não pode ser renunciado pelos seus titulares, tampouco delegado a terceiros
Transferência somente em caso da colocação em família substituta (adoção – art. 166 ECA)
PODER FAMILIAR
4.3. Conjunto de direitos e deveres com relação à pessoa e patrimônio dos filhos
Muito mais um conjunto de deveres do que de direitos
Deve ser exercido com base no interesse dos filhos e não dos genitores 
4.4. Caráter protetivo
Pressupõe o dever de cuidar, educar, criar os filhos 
A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar (art. 23, ECA)
4.5. Imprescritível
O não exercício não afasta os direitos e deveres decorrentes do poder familiar
5. TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR
5.1. Quem está sujeito ao poder familiar
Filhos menores de idade não emancipados
PODER FAMILIAR
5.2. Quem pode exercer o poder familiar (art. 1.631, CC)
Somente pode ser exercido pelos genitores
5.2.1. Ambos os genitores: 
Independentemente da situação conjugal (decorre da parentalidade e não da conjugalidade) 
 Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: 
Com o fim da relação nasce o direito/dever de guarda, convivência e de fiscalizar o exercício do poder familiar pelo outro (arts. 1.623 e 1.583, §5º, CC)
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos (...)
PODER FAMILIAR
5.2.2. Um genitor: 
Na falta ou impedimento do outro 
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
5.3. Pais desconhecidos ou incapazes (art. 1.633, segunda parte, CC)
Art. 1.633. (...); se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
Nomeia-se um tutor enquanto a mãe não for conhecida ou quando ambos os pais forem incapazes (menores de idade ou interditados)
5.4. Filho não reconhecido (art. 1.633, primeira parte, CC)
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; (...) 
PODER FAMILIAR
6. CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR
6.1. Quanto à pessoa dos filhos (art. 1634, CC)
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
Criação aspecto material e imaterial
Crime de abandono material (art. 244, do CP)
Abandono intelectual (art. 246, do CP)
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
Durante a união a guarda fica absorvida pelo poder familiar
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
PODER FAMILIAR
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; 
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
X - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
6.1.1. Divergências entre os genitores (art. 1.690, par. único)
Havendo divergência, qualquer um dos genitores poderá recorrer ao juiz para a solução necessária.
PODER FAMILIAR
6.2. Quanto aos bens dos filhos 
6.2.1. Administração e usufruto (art. 1.689, CC)
Cabe a ambos os pais, em igualdade de condições, a administração e o usufruto dos bens dos filhos menores de idade não emancipados 
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Administração: prática dos atos concernentes à boa conservação e exploração dos bens, pagamento de impostos, defesa judicial e atos semelhantes
Usufruto: alugueis, recebimento de juros de valores aplicados, rendas e qualquer fruto dos bens particulares 
6.2.2. Alienar e gravar de ônus real imóveis (art. 1.691, CC)
Somente mediante autorização judicial, comprovada a necessidade e evidente interesse aos filhos
Os atos que não respeitarem essa exigência poderão ser anulados pelos filhos, seus herdeiros ou representantes legais (art. 1691, par. único, CC)
PODER FAMILIAR
6.2.3. Prestação de contas
Como os pais são os usufrutuários dos bens dos filhos, não têm o dever de prestar contas da administração desses bens
6.2.4. Divergências entre os genitores (art. 1.690, par. único)
Havendo divergência, qualquer um dos genitores poderá recorrer ao juiz para a solução necessária.
6.2.5. Bens excluídos do usufruto e administração (art. 1.693, CC)
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:
I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento;
II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;
III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais;
IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.
Atenção: genitor indigno ou deserdado não pode administrar nem usufruir os bens que o filho recebeu de herança de pessoa que seu genitor foi excluído da sucessão
PODER FAMILIAR
7. TÉRMINO DO PODER FAMILIAR (arts. 1.635, 1.637 e 1.638, CC)
7.1. Extinção (art. 1.635, CC)
Morte dos pais ou do filho; emancipação, maioridade; adoção
7.2. Suspensão (art. 1.637, CC)
Por decisão judicial em ação de suspensão do poder familiar
Anotado no registro de nascimento (art. 163, ECA)
Competência: Juizado da Infância e da Juventude quando há situação de risco e Vara de Família quando não há situação de risco 
Dever de alimentos: remanesce 
Pode ser reestabelecido
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
PODER FAMILIAR
7.3. Perda/destituição (art. 1.638, CC)
Por decisão judicial em ação de destituição, perda do poder familiar
Anotado no registro de nascimento (art. 163, ECA)
Competência: Juizado
da Infância e da Juventude quando há situação de risco e Vara de Família quando não há situação de risco (ação entre parentes)
Dever de alimentos: remanesce até a adoção por outra pessoa
Não pode ser reestabelecido 
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono; (moral, material e intelectual)
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; (postura digna e honrada)
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
PODER FAMILIAR
7.2.1. Lei 13.715/2018 (24 de setembro de 2018)
Acrescentou o paragrafo único e incisos ao art. 1.638, CC
Incluiu outras situações que inviabilizam a continuidade da relação familiar
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; 
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; 
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
GUARDA DE FILHOS (arts. 1.583 a 1.590, CC e arts. 33 a 35, ECA)
1. CONCEITO
“Um instituto jurídico onde se atribui ao guardião um complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra pessoa que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial” (CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000)
2. TITULARIDADE PARA O EXERCÍCIO DA GUARDA 
2.1. Genitores (art. 1.583 a 1.590, CC)
Com a dissolução da relação conjugal, surge a necessidade de estabelecer a modalidade de guarda dos filhos
A guarda será exercida preferencialmente pelos genitores e nas modalidades e forma prevista no Código Civil (unilateral ou compartilhada - art. 1.583, caput, CC)
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
2.2. Terceiros (art. 1.584, §2º e §5º, CC e arts. 33 a 35, ECA)
Medida excepcional: adotada somente quando os genitores não têm condições de exercer a guarda dos filhos
Os parentes têm preferência e será levado em consideração o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade dos parentes com as crianças e adolescentes
O guardião tem o dever de prestar assistência material, moral e educacional e direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais
Os guardiões têm o direito de representação 
A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários
3. EXTINÇÃO
A guarda se extingue com a maioridade ou emancipação 
À
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
4. DIREITO DE CONVIVÊNCIA E ALIMENTOS 
Com a guarda, surge o direito/dever de convivência do não guardião e o dever de pagar alimentos in pecunia (pensão alimentícia)
A convivência com os genitores não ocorrerá quando comprovada que contrária aos interesses dos filhos ou quando a guarda for preparatória ao processo de adoção (art. 33, § 4º, ECA)
5. FORMA DE REQUERIMENTO DA GUARDA (art. 1.584, I, CC e art. 33, §1º, ECA)
Em processo próprio ou incidentalmente em ação de separação judicial, divórcio, dissolução de união estável, tutela e adoção 
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
6. TIPOS DE GUARDA
6.1. Unilateral /uniparental /exclusiva
“Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” (art. 1.583, §1º, CC)
Em que pese a imutabilidade do poder familiar, na prática, apenas o genitor guardião exerce o poder familiar relativo às decisões do cotidiano dos filhos, cabendo ao outro o dever de fiscalização e o direito/dever de convivência
6.1.1. Convivência
A convivência com o não guardião será estabelecida em atenção aos interesses dos filhos
6.1.2. Alimentos 
O genitor não guardião tem o dever de pagar alimentos por meio de pensão alimentícia (in pecunia) e o guardião de forma direta (in natura)
Dentro do binômio necessidade/possibilidade 
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
6.2. Alternada
Não está prevista no ordenamento jurídico brasileiro (art. 1.583, CC “a guarda será unilateral ou compartilhada”)
São guardas unilaterais exercidas entre os genitores por períodos longos e idênticos
Criticada: a criança não possui residência habitual e fica sem referências, o que compromete seu desenvolvimento psicológico 
6.2.1. Convivência
Quando um está com a guarda o outro realiza a convivência com o filho
6.2.2. Alimentos 
As despesas fixas são divididas dentro das possibilidades dos genitores e aquele que está com o filho paga diretamente os gastos no período correspondente
Eventualmente, aquele que tem mais condições pagará pensão alimentícia ao filho
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
6.3. Compartilhada
Guarda compartilhada é “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (art. 1.583, §1º, CC)
6.3.1. Lei nº 11.698/2008
Alterou o Código Civil (arts. 1.583 a 1.584) e introduziu a guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro 
Estabeleceu que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada” (art. 1.584, §2º, CC)
A jurisprudência fixou entendimento que não seria possível aplicar a guarda compartilhada quando não houvesse consenso entre os genitores
6.3.2. Lei nº 13.058/2014
Alterou o Código Civil (arts. 1.583 a 1.585 e 1.634) para modificar o entendimento jurisprudencial sobre a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada sem o consenso dos genitores
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
A guarda compartilhada não será aplicada somente em duas hipóteses: quando um dos genitores não tiver condições de exercer o poder familiar ou caso um deles declarar ao juiz que não deseja a guarda do filho
Art. 1584, §2º, CC. “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”
6.3.3. Residência habitual
Na guarda compartilhada será estabelecida a residência habitual do filho
6.3.4. Convivência
Equilibrada e respeitando os interesse dos filhos
Art. 1.583, §2º, CC. “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
6.3.5. Cidade base de moradia
Aquela que atender melhor atender os interesses dos filhos
Art. 1.584, § 3º, CC. “Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos” 
6.3.6. Alimentos
O genitor que não tiver a residência habitual do filho pagará pensão alimentícia (in pecunia). O que tiver a residência habitual pagará as despesas diretamente (in natura)
6.3.7. Posicionamento dos Tribunais
A falta de consenso entre os genitores não é motivo para impedir a aplicação da guarda compartilhada
Primeira corrente: em face do princípio do melhor interesse da criança, deve ser imposta em todos os casos, salvo as exceções do art. 1.584, §2º, CC (REsp 1629994; TJRS APC 70071092472)
Segunda corrente: em face do princípio do melhor interesse da criança, deve haver uma condição mínima de diálogo para que ela possa ser imposta (REsp 1417868; TJRS APC 70070391719 ) 
ALIENAÇÃO PARENTAL
ALIENAÇÃO PARENTAL (LEI Nº 12.318/2010)
1. CONCEITO (art. 2º, caput, Lei 12.318/2010)
Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
2. DIFERENÇA ENTRE ALIENAÇÃO PARENTAL E SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Alienação parental: são as atitudes provocadas pelo alienador com o objetivo de afastar e/ou fazer com que o filho altere negativamente a percepção que tem do outro progenitor (alienado)
Síndrome de alienação parental: são as sequelas emocionais e comportamentais provocadas naqueles nas crianças e adolescentes vítimas da alienação parental
ALIENAÇÃO PARENTAL
3. AMBIENTES EM QUE GERALMENTE SE MANIFESTA
Ambientes litigiosos onde não se separa conjugalidade de parentalidade
4. SUJEITOS 
4.1. Vítimas 
Crianças e adolescentes
Art. 3º A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 
4.2. Alienadores
Geralmente que tem maior convívio e influência sobre a criança e adolescente
Genitores, avós, parentes, guardiões
4.3. Alienados 
Geralmente os genitores que têm menos contato com o filho
5. FORMA DE DECLARAÇÃO JUDICIAL 
Em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos
ALIENAÇÃO PARENTAL
6. FORMAS EXEMPLIFICATIVAS (art. 2º. parágrafo e incisos da Lei 12.318/10) 
O rol dos atos é meramente exemplificativo
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: 
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 
II - dificultar o exercício da autoridade parental; 
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
ALIENAÇÃO PARENTAL
7. CONSEQUÊNCIA DA PRÁTICA DE ATOS TÍPICOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL (art. 6° e incisos da Lei 12.318/10)
Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 
III - estipular multa ao alienador; 
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; 
VII - declarar a suspensão da autoridade parental. 
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
ALIENAÇÃO PARENTAL
Documentário
A MORTE INVENTADA
Diretor: Alan Minas
https://www.youtube.com/watch?v=RBoQQqsYfDM
ATIVIDADE DE METODOLOGIA ATIVA
Discussão do documentário