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GGeessttããoo PPúúbblliiccaa Módulo II Parabéns por participar de um curso dos Cursos 24 Horas. Você está investindo no seu futuro! Esperamos que este seja o começo de um grande sucesso em sua carreira. Desejamos boa sorte e bom estudo! Em caso de dúvidas, contate-nos pelo site www.Cursos24Horas.com.br Atenciosamente Equipe Cursos 24 Horas Sumário Capítulo 14 ...................................................................................................................3 14 Orçamento Público ...............................................................................................3 14.1.O que é Orçamento Público? .............................................................................4 14.2. Princípios Orçamentários..................................................................................5 Capítulo 15 ...................................................................................................................7 15 Direito Administrativo..........................................................................................7 15.1. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................8 Capítulo 16 ................................................................................................................. 10 16 Tipos de Controle............................................................................................... 10 Conceito e Abrangência .......................................................................................... 10 16.1. Controle Administrativo ................................................................................. 11 16.1.1 Recursos Administrativos ............................................................................. 12 16.1.2 Modalidades ................................................................................................. 13 16.1.3 Conceitos...................................................................................................... 15 16.2 Controle Legislativo ........................................................................................ 17 16.3 CONTROLE POLÍTICO............................................................................. 17 16.4.Controle Financeiro......................................................................................... 19 16.5. Controle Judicial ............................................................................................ 21 Neste Capítulo você aprendeu que:...................................................................... 26 CAPÍTULO 17 ........................................................................................................... 28 17 Meios de Controle .............................................................................................. 28 17.1.Habeas Corpus e Habeas Data ......................................................................... 28 17.2 Mandados........................................................................................................ 29 17.3. Ações ............................................................................................................. 31 Capítulo 18 ................................................................................................................. 36 18 A Reforma do Estado ......................................................................................... 36 19 Licitações........................................................................................................... 39 19.1. Noções Gerais ................................................................................................ 41 19.2.Modalidades de Licitação ................................................................................ 42 19.3.Escolha da Modalidade de Licitação ............................................................ 44 19.4. Dispensa de Licitação..................................................................................... 45 19.5.Tipos de Licitação ........................................................................................... 45 19.6.Fases da Licitação ........................................................................................... 46 19.7. O PROJETO BÁSICO DE LICITAÇÃO .................................................... 46 19.8.O Projeto Executivo de Licitação..................................................................... 49 Capítulo 20 ................................................................................................................. 52 20 A Transformação necessária na Gestão Pública .................................................. 52 20.1Parcerias........................................................................................................... 54 20.2. INFORMAÇÃO E AVALIAÇÃO .............................................................. 55 20.3.Autonomia e Responsabilização ...................................................................... 58 CAPÍTULO 21 ........................................................................................................... 61 21Simplificando Procedimentos .............................................................................. 61 Conclusão do Curso .................................................................................................... 63 3 Capítulo 14 14 Orçamento Público O orçamento público é uma lei que, entre outros aspectos, diz como deve ser feito o uso dos recursos públicos. É uma espécie de planejamento que obedece as decisões políticas, estabelecendo quais são as ações que devem ter prioridade para o atendimento da sociedade. Apresenta múltiplas funções como a de planejamento, a contábil, a financeira e a de controle. As despesas, para serem realizadas, têm que estar autorizadas por esta lei. No Brasil, como na maioria dos países de regime democrático, o orçamento é responsabilidade de todos os poderes e passa por quatro fases: 1 - A elaboração da proposta, feita pelo Poder Executivo. 2 – O conhecimento e votação pelo Poder Legislativo. 3 - A sua execução. 4 - O controle, ou seja, o acompanhamento e a avaliação da execução. Em momentos em que a economia encontra-se estável, o orçamento adquiri uma grande importância, na medida em que os valores expressos tendem a não ficar defasados, como ocorre em períodos de inflação. Como consequência disso, o uso dos recursos passa a ser feito de forma mais nítida, uma vez que o acompanhamento e avaliação das ações governamentais são favorecidos para a sociedade. Este acesso do 4 contribuinte e de seus representantes aos orçamentos colabora para a construção de um estado moderno que seja voltado para os interesses da sociedade. Desta realidade surge a necessidade de tornar amplamente público o conteúdo do orçamento, que mostra o esforço do governo para atender às ações que a sociedade requer. Todas as ações governamentais que visam atender às necessidades coletivas são financiadas pelas contribuições de todos os cidadãos por meio do pagamento de seus tributos, contribuições sociais e tarifas de serviços públicos. 14.1.O que é Orçamento Público? O Orçamento Geral da União (OGU) prevê todos os recursos e fixa todas as despesas do Governo Federal, referentes aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. As despesas fixadas no orçamento são cobertas com a arrecadação dos impostos federais como o Imposto de Renda (IR) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Além disso, temos ainda a arrecadação das contribuições como a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), que é calculada sobre o faturamentomensal das empresas nas suas vendas e mercadorias e serviços de qualquer tipo, e do desconto da folha do assalariado no financiamento de sua aposentadoria. Os gastos do governo podem também ser financiados por operações de crédito, que nada mais são do que o endividamento do Tesouro Nacional junto ao mercado financeiro interno e externo. Porém, este mecanismo implica o aumento da dívida pública. O governo faz uma previsão do valor das receitas, porém, elas podem ser maiores ou menores. Se a economia crescer durante o ano, mais do que se esperava, a arrecadação com os impostos também vai aumentar. O movimento inverso também pode ocorrer. 5 Com base na receita prevista, são fixadas as despesas dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Depois que o Orçamento é aprovado pelo Congresso, o governo passa a gastar o que foi autorizado. Se a receita do ano for superior à previsão inicial, o governo encaminha ao Congresso um projeto de lei pedindo autorização para incorporar e executar o excesso de arrecadação. Nesse projeto, define-se as novas despesas que serão custeadas pelos novos recursos. Se acontecer o contrário e a receita cair, o governo fica impossibilitado de executar o orçamento na sua totalidade, o que exigirá corte nas despesas programadas. A inflação crônica, antes do Plano Real, distorcia o orçamento. Quando o governo elaborava a proposta orçamentária, previa uma taxa anual de inflação, a fim de corrigir as dotações orçamentárias para que elas mantivessem o valor real. Mas no início dos anos 90, quando a inflação estava crônica e ascendente, essa taxa prevista quase sempre era menor que a inflação efetivamente ocorrida no ano. Com isso, o processo inflacionário trazia prejuízos para o Orçamento Público. Por exemplo, se o orçamento previa um determinado valor para a construção de uma estrada federal, quando o recurso era liberado, o seu valor real (ou seja, descontada a inflação do período) não era mais suficiente para a execução da obra. Esse problema gerou inúmeras distorções, como a paralisação de projetos pela metade ou a construção de estradas de péssima qualidade. 14.2. Princípios Orçamentários Existem princípios básicos que devem ser seguidos para a elaboração e o controle do orçamento, que estão definidos na Constituição, na Lei nº. 4.320, de 17 de março de 1964, no Plano Plurianual e na Lei de Diretrizes Orçamentárias. 6 A Lei nº. 4.320/64 é baseada na transparência, o que consta no artigo 2º: "A Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa, de forma a evidenciar a política econômico-financeira e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princípios da unidade, universalidade e anualidade". PRINCÍPIO DA UNIDADE - Cada entidade de direito público deve ter apenas um orçamento, seguindo uma única política e estruturado uniformemente. Assim, existe o orçamento da União, o de cada Estado e o de cada Município. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE – O orçamento deve considerar todas as receitas e despesas, ou seja, nenhuma instituição pública deve ficar de fora. PRINCÍPIO DA ANUALIDADE – O orçamento deve ser feito considerando o período de um exercício, que corresponde ao ano fiscal. Neste capítulo você aprendeu que: • O Orçamento Público é uma lei que diz como deve ser feito o uso dos recursos públicos. • No Brasil, o Orçamento Público é responsabilidade dos três poderes: o Judiciário, o Legislativo e o Executivo, sendo que cada um deles desempenha uma função específica. • Os recursos públicos são arrecadados através dos impostos pagos pelos cidadãos como, por exemplo, o Imposto de Renda. • A Constituição estabelece alguns princípios básicos que devem ser seguidos para a construção e o controle do Orçamento Público. São eles: Princípio da Unidade, Princípio da Universalidade e Princípio da Anualidade. 7 Capítulo 15 15 Direito Administrativo Direito administrativo é o ramo do direito público que estuda as normas jurídicas que a administração pública deve seguir. O Direito Administrativo não deve ser confundido com a atividade do Estado de julgar, que é função do Poder Judiciário, nem com a atividade de inovar a ordem jurídica, que é função do Poder Legislativo. Sendo assim, salvo exceções previstas em lei, um ato administrativo, não decide de forma definitiva a situação jurídica de alguém, e, também, não cria somente por suas ações isoladas, direitos e obrigações para os cidadãos. O direito administrativo sofre grande influência do direito constitucional, mas, ao mesmo tempo, distancia-se dele por voltar-se mais à realização da função administrativa e ao desempenho da atuação do Estado na sua manifestação mais próxima do cidadão. Isso acontece na medida em que é o Poder Executivo o responsável por prestar os serviços e regular as atividades, pondo-se mais em contato com o administrado. O direito administrativo sofre também a influência dos valores constitucionais de ordem política, procurando reproduzí-los no seu ordenamento administrativo. Portanto, não se trata de um direito neutro que pretensamente regularia uma burocracia também absolutamente neutra e desprovida de valores e princípios, mas, ao contrário, é a todo momento influenciado por outros âmbitos do direito. O direito administrativo varia também segundo as concepções de Estado e, seguramente, não é o mesmo num Estado autoritário e num Estado democrático. 8 Em síntese, o direito administrativo cuida do regime jurídico aplicado à função administrativa. É composto tanto de normas jurídicas, como de princípios jurídicos que atuam com o objetivo de transformar em manifestações concretas as prescrições abstratas da lei, mantendo sempre os fins por esta descritos. 15.1. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo é baseado em quatro fontes principais: a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. A lei é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo desde a Constituição até os Regulamentos Executivos. Ela pode ser entendida como uma regra de conduta imposta aos cidadãos. Todos estão submetidos à lei e sua aplicação é dever do Estado. A doutrina diferencia as regras do Direito Público e do Direito Privado e, mais particularmente, a cada um dos subramos do saber jurídico. Ela influencia não só na elaboração da lei, mas também nas decisões contenciosas (que demanda o direito) e não contenciosas (que não demanda o direito), ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo. Para compreender podemos observar exemplos fora do direito administrativo como, por exemplo, a doutrina religiosa, a doutrina militar e a doutrina comercial. Todas elas possuem um funcionamento diferente e seus próprios princípios. Jurisprudência é um termo jurídico com diversos significados. O mais comum deles refere-se à aplicação de estudo de casos jurídicos na tomada de decisões judiciais. Tecnicamente, jurisprudência significa "a ciência da lei". São os estatutos que articulam as regras da lei, mas com referências a situações reais. A aplicação destes estatutos para fatos é deixada para os Juízes, que consideram não só o estatuto, mas também outras regras legais relevantes para se chegar a uma decisão judicial. Assim, "jurisprudência" se refere à "lei baseada em casos", ou as decisões legais que se desenvolveram e que acompanham estatutos na aplicação de leis em situações de fato. 9 A jurisprudência influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo. Ela tem um caráter mais prático e objetivo que a doutrina e a lei, mas nem por isso deixa de ter baseem princípios teóricos que, acabam por integrar a própria ciência jurídica. Em outras palavras, a jurisprudência atua criando uma contextualização para a aplicação da lei. Ela considera as particularidades de cada acontecimento e as considera na aplicação da lei, de forma que esta não seja aplicada apenas de maneira literal. No Direito Administrativo Brasileiro o costume ainda exerce influência em razão da deficiência da legislação. O fato de algumas práticas existirem há muito tempo na sociedade, torna esse costume algo legitimado por todos. A aceitação dos costumes é tamanha que, em grande parte das situações, ele passa a predominar e a e lei, passa a atuar apenas como algo complementar ou um suporte. Neste Capítulo você aprendeu que : • O Direito Administrativo é o ramo do direito que estuda as normas jurídicas que a Administração deve seguir. • O Direito Administrativo não tem total autonomia para agir, na medida em que é influenciado pelo Direito Constitucional. • O Direito Administrativo também sofre influências de valores políticos, o que faz com que ele não seja sempre o mesmo, ou seja, ele varia de acordo com as características do Estado: se o Estado é autoritário, o Direito Administrativo é um e se o Estado é democrático, o Direito Administrativo é outro. • O Direito Administrativo é baseado em quatro fontes principais: a Lei, a Doutrina, a Jurisprudência e o Costume. 10 Capítulo 16 16 Tipos de Controle Conceito e Abrangência A Administração Pública é controlado pólos Poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. Embora o controle seja uma função do Estado, o administrado participa dele à medida que pode e deve provocar o procedimento de controle, não apenas na defesa de seus interesses individuais, mas também na proteção do interesse coletivo. Atualmente, uma instituição que desempenha importante papel no controle da Administração Pública é o Ministério Público. Além da tradicional função de denunciar autoridades públicas por crimes no exercício de suas funções, ainda atua como autor da ação civil pública, seja para defesa de interesses difusos e coletivos, seja para repressão à criminalidade administrativa. O controle abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais e, em certa medida, dos inconvenientes ou inoportunos. Com base nesses elementos, o controle da Administração Pública é definido como o poder de fiscalização e correção que os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo exercem sobre ela, com o objetivo de garantir que a sua atuação está seguindo os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. Espécies Existem vários critérios para classificar as modalidades de controle. Quanto ao órgão que o exerce, o controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial. Quanto ao momento em que se efetua, pode ser prévio, concomitante ou posterior. 11 EXEMPLO: Prévio - Previsão constitucional de necessidade de autorização ou aprovação prévia do Congresso Nacional para determinados atos do Poder Executivo. Concomitante - Acompanhamento da execução orçamentária pelo sistema de auditoria. Posterior - Anulação de um ato administrativo ilegal. O controle ainda pode ser interno ou externo. É interno o controle que cada um dos Poderes exerce sobre seus próprios atos e agentes. É externo o controle exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta. A Constituição Federal prevê o controle externo como função do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71) e o controle interno que cada Poder exercerá sobre seus próprios atos (arts. 70 e 74). No artigo 74 é prevista a responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle quando, ao tomarem conhecimento de irregularidade, deixarem de dar ciência ao Tribunal de Contas. O controle ainda pode ser de legalidade ou de mérito, sendo que o primeiro pode ser exercido pelos três Poderes, enquanto o segundo cabe à própria Administração. 16.1. Controle Administrativo Conceito e alcance Controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública exerce sobre sua própria atuação baseando-se nos aspectos de legalidade e mérito, o que se dá por iniciativa própria ou mediante provocação. Na 12 esfera federal esse controle é denominado supervisão ministerial pelo Decreto-lei 200/67. Abrange os órgãos da Administração Direta ou Centralizada e as pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta ou Descentralizada. O controle sobre os órgãos da Administração Direta é um controle interno e decorre do poder de autotutela que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes, sendo amplamente reconhecido pelo Poder Judiciário (Súmulas 346 e 473 do STF). 16.1.1 Recursos Administrativos Conceito e alcance Recursos administrativos são todos os meios que os administrados podem utilizar para pedir a revisão de atos realizados pela Administração Pública quando não concordarem com eles. Podem ter efeito suspensivo ou devolutivo. No silêncio da lei, como veremos mais adiante, o recurso tem apenas efeito devolutivo. Efeito Suspensivo: Ocorre quando a partir do pedido de revisão, o ato da administração é interrompido até que se tenha uma resposta definitiva do recurso. Efeito Devolutivo: Ocorre quando o recurso volta para uma instância superior, como o Supremo Tribunal Federal, para ser avaliado. Isso garante uma segunda opinião sobre o ato administrativo. O recurso administrativo com efeito suspensivo produz de imediato duas consequências: o impedimento da fluência do prazo prescricional e a impossibilidade jurídica de utilização das vias judiciárias para ataque do ato pendente de decisão administrativa. O prazo prescricional é o tempo limite para que determinada ação perca a sua validade, podendo extinguir o direito de reclamação, revisão ou punição em questão. 13 A Constituição de 1967, no artigo 153, § 4º, previa a possibilidade de a lei instituir que, apenas depois de esgotados todos os recursos administrativos, poderia se propor uma ação judicial. Essa possibilidade não foi repetida na Constituição de 1988, que exige apenas a ocorrência de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV) para a instituição de ação judicial. No recurso sem efeito suspensivo, ainda que um ato possa vir a ser corrigido pela própria autoridade administrativa, ele produz lesão a partir do momento em que se torna exequível (passível de ser executado). O interessado pode propor ação judicial independentemente do uso ou não de recurso administrativo pela autoridade. Os recursos administrativos têm duplo fundamento constitucional: artigo 5º, incisos XXXIV e LV. O inciso XXXIV estabelece o direito de petição, enquanto o inciso LV assegura o contraditório e a ampla defesa. Petição é um meio pelo qual se faz o pedido de direitos perante a justiça. É um instrumento usado para conseguir a decisão judicial que se deseja. O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa consiste na possibilidade de resposta e a utilização de todos os meios de defesa. Como a Constituição assegura o direito de petição independentemente do pagamento de taxas, não mais têm fundamento as normas legais que exigem a chamada “garantia de instância” para interposição de recursos administrativos, ou seja, o depósito de quantias em dinheiro como condição para decisão do recurso. 16.1.2 Modalidades Dentro do direitode petição há inúmeras modalidades de recursos administrativos como: 14 Representação – É a denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração. Está disciplinada pela Lei 4.898/65, quando se tratar de representação contra abuso de autoridade. É dirigida à autoridade superior que tiver competência para aplicar ao culpado a respectiva sanção, bem como ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo crime contra a autoridade culpada. A Constituição Federal prevê um caso específico de representação perante o Tribunal de Contas, no artigo 74, § 2º, aberto a qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato. Reclamação administrativa – Prevista no Decreto 20.910/32, é a oposição solene, escrita e assinada, contra ato ou atividade pública que afete direitos ou interesses legítimos do reclamante. Extingue-se em um ano o direito de reclamar, se outro prazo não for fixado em lei. Recurso administrativo ou hierárquico – É o pedido de reexame do ato dirigido à autoridade superior à que o examinou. Só podem recorrer os legitimados, que, segundo o artigo 58 da Lei federal 9784/99, são: I – os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II – aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III – organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV – os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Pode-se, em tese, recorrer de qualquer ato ou decisão, salvo os atos de mero expediente ou preparatórios de decisões. O recurso hierárquico tem sempre efeito devolutivo e pode ter efeito suspensivo, se previsto em lei. Atente-se que, se cabe recurso administrativo com efeito suspensivo e, esse for interposto, é vedada a execução de mandado de segurança, conforme estabelece o art. 5º, I da Lei federal 1533/51, que regula o mandado de segurança, até que seja decidido. Na decisão do recurso, o órgão ou autoridade competente tem amplo poder de revisão, podendo confirmar, desfazer ou modificar o ato impugnado. Entretanto, a reforma não pode impor ao recorrente um maior gravame (agravo/encargo/ônus). 15 Pedido de revisão – É o recurso utilizado pelo servidor público punido pela Administração, visando ao reexame da decisão, no caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar a sua inocência. Pode ser interposto pelo próprio interessado, por seu procurador ou por terceiros, conforme dispuser a lei estatutária. É admissível até mesmo após o falecimento do interessado. 16.1.3 Conceitos COISA JULGADA ADMINISTRATIVA Quando inexiste, no âmbito administrativo, possibilidade de reforma da decisão oferecida pela Administração Pública, está-se diante da coisa julgada administrativa. Esta não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração Pública é tão só um ato administrativo decisório, destituído do poder de dizer do direito em caráter definitivo. Tal prerrogativa, no Brasil, é só do Judiciário. A imodificabilidade da decisão da Administração Pública só é válida na esfera administrativa. Perante o Judiciário, qualquer decisão administrativa pode ser modificada, salvo se também essa via estiver prescrita (impedida). Portanto, a expressão “coisa julgada”, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração. Prescrição Administrativa Por um lado, a prescrição administrativa designa a perda do prazo para recorrer de decisão administrativa; por outro, significa a perda do prazo para que a Administração reveja os próprios atos. Indica também a perda do prazo para aplicação de penalidades administrativas. 16 Na ausência de lei específica estabelecendo prazo para recorrer, aplica-se, na esfera federal, a Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O artigo 59 estabelece que “salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida”. Nada impede, porém, que a Administração use de recursos extemporâneos (fora do prazo definido anteriormente), desde que constate assistir razão ao interessado. No silêncio da lei, o prazo para que a Administração reveja os próprios atos, com o objetivo de corrigi-los ou invalidá-los, é o mesmo em que se dá a prescrição judicial. Na esfera federal, o artigo 54 da Lei 9.784/99 prevê que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo se comprovada má-fé”. Com relação aos prazos para punir, são fatais para a Administração. Na esfera federal, prescreve em 180 dias a pena de advertência, em dois anos a de suspensão e em cinco anos as de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão (art. 142 da Lei 8.112/90). Quando se trata de punição decorrente do exercício do poder de polícia, a Lei 9.873/99 estabelece prazo de prescrição de cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Em caso de paralisação do procedimento administrativo de apuração de infração, por período superior a três anos, também incide a prescrição, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. Se o fato objeto da ação punitiva da Administração for crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na ação penal. 17 O Silêncio da Administração Pública Quando a Administração deixa de se pronunciar sobre um pedido que lhe é apresentado pelo administrado na defesa de seus interesses, tem-se o silêncio administrativo, que é um fato jurídico. A falta de pronunciamento dentro do prazo fixado pode significar deferimento ou indeferimento do pedido e concordância ou oposição ao ato controlado. Se não existir prazo para a manifestação da Administração e o silêncio persistir, o interessado deve buscar a satisfação de seu direito perante o Judiciário. Este decidirá em favor do interessado se entender que entre o seu pedido e a data da invocação da tutela judicial decorreu um prazo razoável, isto é, um período de tempo suficiente para que a Administração se pronunciasse sobre o pedido. A omissão da Administração deve acarretar a responsabilização do servidor negligente, bem como a responsabilização da Administração, nos termos do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, quando causar dano ao administrado. 16.2 Controle Legislativo Alcance O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública limita- se às hipóteses previstas na Constituição Federal. Ele alcança os órgãos do Poder Executivo, as entidades da Administração Indireta e o próprio Poder Judiciário, quando executa função administrativa. 16.3 CONTROLE POLÍTICO O controle abrange aspectos ora de legalidade, ora de mérito, já que permite a análise das decisões administrativas sob o aspecto inclusive da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e conveniência diante do interesse público. 18 São hipóteses de controle político: 1. A competência exclusiva do Congresso Nacional e do Senado para apreciar a priori ou a posteriori os atos do Poder Executivo (art. 49, I, II, III, IV, XII, XIV, XVI e XVII, e art. 52, II, IV, V e XI); a decisão, nesses casos, se expressa por meio de autorização ou aprovaçãocontida em decreto legislativo ou resolução. 2. A convocação de Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado, bem como por qualquer de suas comissões, para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação (art. 50). 3. O encaminhamento de pedidos escritos de informação, pelas Mesas da Câmara e do Senado, dirigidos aos Ministros ou a quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, que deverão responder no prazo de 30 dias, sob pena de crime de responsabilidade (art. 50, § 2º). 4. A apuração de irregularidades pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º). 5. A competência do Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes das Forças Armadas, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; a competência para processar e julgar os Ministros do STF, o Procurador-Geral da República e o Advogado Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art, 52, I e II). 6. A competência do Senado para fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do DF e dos Municípios; para dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, 19 de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal; para dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno (art. 52, VI, VII e VIII). 7. A competência do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V). 16.4.Controle Financeiro A Constituição disciplina, nos artigos 70 a 75, a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, determinando que essas normas se aplicam, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do DF, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Quanto à atividade controlada, a fiscalização abrange a contábil, a financeira, a orçamentária, a operacional e a patrimonial. Quanto aos aspectos controlados, compreende: 1. Controle de legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações. 2. Controle de legitimidade, que a Constituição tem como diverso da legalidade, admitindo, assim, exame de mérito (ex; verificar se determinada despesa, embora legal, atendeu a ordem de prioridade estabelecida no plano plurianual). 20 3. Controle de economicidade, que envolve também questão de mérito, para verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública, de modo mais econômico (relação custo-benefício). 4. Controle de fidelidade funcional dos agentes da administração responsáveis por bens e valores públicos. 5. Controle de resultados de cumprimento de programas de trabalho e de metas, expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços. Quanto às pessoas controladas, abrange União, Estados, Municípios, DF e entidades da Administração Direta e Indireta, bem como qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. O controle externo compreende as funções de: 1. Fiscalização financeira propriamente dita, quando faz inquéritos, inspeções e auditorias; quando fiscaliza a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao DF ou a Município. 2. De consulta, quando emite parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República. 3. De informação, quando as presta ao Congresso Nacional, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas. 21 4. De julgamento, quando “julga” as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário; embora o dispositivo fale em “julgar” (art. 71, II), não se trata de função jurisdicional, porque o Tribunal de Contas apenas examina as contas, tecnicamente, e não aprecia a responsabilidade do agente público, o que é de competência exclusiva do Poder Judiciário. 5. Sancionatórias, quando aplica aos responsáveis, nos casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário. 6. Corretivas, quando assina prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; e quando susta se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado. 7. De ouvidor, quando recebe denúncias de irregularidades ou ilegalidades, feita pelos responsáveis pelo controle interno ou por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, nos termos do artigo 74, §§ 1º e 2º. 16.5. Controle Judicial Sistema de unidade de jurisdição O Direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una. Neste sistema o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos (art.5º, XXXV CF/88). Portanto, ele afasta o sistema da dualidade de jurisdição, em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos de Contencioso Administrativo, que exerce, como aquele, função jurisdicional sobre lides (quando duas partes disputam algo ou bem) de que a Administração Pública seja parte interessada. 22 Limites O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII, e art. 37). Os atos normativos do Poder Executivo, como Regulamentos, Resoluções e Portarias, só podem ser invalidados pelo Judiciário por via de ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade). Seu julgamento é de competência do STF (Supremo Tribunal Federal), quando se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal; e do Tribunal de Justiça, quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição do Estado. Nos casos concretos, poderá o Poder Judiciário apreciar a legalidade ou constitucionalidade dos atos normativos do Poder Executivo, mas a decisão produzirá efeitos apenas entre as partes, devendo ser observada a norma do artigo 97 da Constituição Federal, que exige maioria absoluta dos membros dos Tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Com relação aos atos políticos, é possível também a sua apreciação pelo Poder Judiciário, desde que causem lesão a direitos individuais ou coletivos. Quanto aos atos interna corporis (atos que ocorrem no âmbito do próprioórgão), em regra não são apreciados pelo Poder Judiciário, porque se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos órgãos. No entanto, se exorbitarem em seu conteúdo, ferindo direitos individuais e coletivos, poderão também ser apreciados pelo Poder Judiciário. 23 Privilégios da administração pública A Administração Pública, quando é parte em uma ação judicial, usufrui de determinados privilégios não reconhecidos aos particulares, como os que seguem: A. Juízo privativo - Na esfera federal corresponde à Justiça Federal. Excetuam- se apenas as causas referentes à falência e as de acidente de trabalho (justiça comum) e as relativas à Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho. Esse juízo privativo beneficia a União, entidade autárquica ou empresa pública, excluídas as fundações de direito privado e as sociedades de economia mista. B. Prazos dilatados - Pelo artigo 188 do CPC (Comitê de Pronunciamentos Contábeis), a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. A Lei 9.469/97 estendeu igual benefício às autarquias e fundações públicas. C. Duplo grau de jurisdição - O artigo 475, I e II do CPC determina que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado, o DF, o Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, bem como a que julgar improcedente, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Contudo, pelo artigo 12 do Ministério Público n.º2.180-35/2001, “não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário”. D. Processo especial de execução - O artigo 100 da Constituição prevê processo especial de execução contra a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, e que abrange todas as entidades de direito público. Esse processo não se aplica aos débitos de 24 natureza alimentícia e aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor. Conforme o dispositivo constitucional, o Presidente do Tribunal que decidir pela execução do débito, despacha um ofício precatório para a entidade devedora. Este devedor tem que organizar seu orçamento para destinar a verba necessária ao pagamento dos débitos constantes, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, com atualização monetária. E. Prescrição quinquenal - Nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/32, “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram”. A prescrição quinquenal abrange as dívidas passivas das autarquias ou entidades e órgãos paraestatais criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como todo e qualquer direito de ação contra os mesmos (art. 2º do Dec. - lei 4.597/42). Embora ambos os dispositivos falem em “todo e qualquer direito ou ação”, não se aplica a prescrição quinquenal quando se trata de ação real, em que o prazo de prescrição é de 10 anos (art. 205 do CC). F. Pagamento das despesas judiciais - Nos termos do artigo 27 do CPC, as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda serão pagas a final pelo vencido. O artigo 1º-A da Lei 9.494/97 determina que “estão dispensados de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais”. G. Restrições à concessão de liminar e à tutela antecipada - A Lei 8.437/92 impede a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento 25 cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em mandado de segurança, em virtude de vedação legal. Isto significa que a restrição existe quando se tratar de ações que visem obter a liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espécie procedentes do estrangeiro (art. 1º da Lei 2.770/56); nas ações que objetivem pagamentos de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor (art. 1º, § 4º da Lei 5.021/66), bem como reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou concessão ou aumento ou extensão de vantagens (art. 5º da Lei 4.348/64). O § 5º do artigo 1º da Lei 8.437/92 impede a concessão de liminar para deferir compensação de créditos tributários e previdenciários. Por sua vez, a tutela antecipada contra a Fazenda Pública também sofre restrições. De acordo com o artigo 1º da Lei 9.494/97, “aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei 4.348/64, no art. 1º e seu § 4º da Lei 5.021/66, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei 8.437/92”. O intuito do legislador é evidente: o de evitar que, diante da vedação de liminar em mandado de segurança, o interessado se utilize do processo cautelar ou da tutela antecipada para obter o mesmo resultado. Outro tipo de restrição é estabelecido quanto à concessão de liminar no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública. A Lei 8.437/92, no artigo 2º, só permite a sua outorga “após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito pública, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas”. Outra medida análoga à já estabelecida para o mandado de segurança (art. 4º da Lei 4.348/64) é a prevista no artigo 4º da Lei 8.437/92, ao atribuir ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso competência para suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de 26 flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. H. Restrições à execução provisória - Em matéria de mandado de segurança, o artigo 5º, parágrafo único, da Lei 4.348/64, determina que, quando o seu objeto for a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens, a execução do mandado somente será feita depois de transitada em julgado a respectiva sentença. Vale dizer que não é possível a execução provisória na pendência de recurso, mesmo este tendo efeito apenas devolutivo. Neste Capítulo você aprendeu que: • O Controle da Administração Pública é o poder de fiscalização e correção que os Poderes Judiciário, Executivo e Legislativo exercem sobre os atos da Administração. • O Ministério Público é uma instituição que exerce um papel importante no controle da Administração Pública atuando, por exemplo, através da denúncia de autoridades que praticam crimes. • Existem vários critérios para classificar as modalidades de controle: Quanto ao órgão que exerce: O controle pode ser Administrativo, Legislativo ou Judicial. Quando ao momento em que se dá: O controle pode ser prévio, concomitante ou posterior. Quanto à origem: O controle pode ser interno (quando a própria administração exerce) ou externo (quando éexercido por outros poderes). Quanto aos princípios: O controle pode ser de legalidade ou de mérito. 27 • Os principais tipos de controle são: Controle Administrativo, Controle Legislativo, Controle Judicial, Controle Político e Controle Financeiro. • Os principais meios de controle são: Habeas Corpus e Habeas Data, Mandados e Ações. • Quando a Administração Pública é parte de uma ação judicial, ela possui alguns privilégios como, por exemplo, os prazos dilatados. 28 CAPÍTULO 17 17 Meios de Controle Com base no artigo 5º, XXXV da Constituição, o administrado pode utilizar dos vários tipos de ações previstos na legislação ordinária, para opor-se aos atos da Administração; pode propor ações de indenização, possessórias, reivindicatórias, de consignação em pagamento, cautelar, etc. Mas a Constituição prevê ações específicas de controle da Administração Pública, às quais a doutrina se refere com a denominação de remédios constitucionais, porque têm o objetivo de garantir os direitos fundamentais. Os remédios constitucionais são direitos em sentido instrumental, e são garantias porque reconhecidos com o objetivo de resguardar outros direitos fundamentais. 17.1.Habeas Corpus e Habeas Data A) Habeas corpus Está previsto no inciso LXVIII do artigo 5º. Só não é cabível em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2º). O artigo 5º. LXXVII determina a sua gratuidade. Os pressupostos para se propor Habeas Corpus são: • Ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade pública, seja por parte de particular. • Violência, coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 29 B) Habeas data Está previsto no inciso LXXII do artigo 5º, estando disciplinado pela Lei 9.507/97, que acrescentou mais uma hipótese de cabimento ao rol da Constituição: anotação, nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. (art. 7º, III). O habeas data tem por objeto proteger a esfera dos indivíduos contra: • Usos abusivos de registro de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos. • Introdução, nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual, etc). • Conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei. 17.2 Mandados A) Mandado de injunção Previsto no artigo 5º, LXXI, é cabível quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Como é interposto pelo próprio titular do direito, o mandado de injunção exige uma solução concreta para o caso, e não uma decisão com efeitos erga omnes (as 30 decisões judiciais ficam restritas apenas àqueles que participam da respectiva ação judicial). Cabe dizer que, leis de efeito concreto são aquelas que criam, imediatamente, direitos e obrigações para serem aplicadas em todas as situações que tenham as mesmas características da situação em que foram criadas. A norma regulamentadora faltante pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três Poderes do Estado, inclusive da administração indireta. A competência para julgamento do mandado de injunção vem definida nos artigos 102, I, q e II, a, e 105, I, h, da Constituição Federal. B) Mandado de segurança individual Está previsto no artigo 5º, LXIX da Constituição e é disciplinado pela Lei 1.533/51. É a ação civil pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Cabe dizer que, Direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, juntamente com a petição inicial. Considera-se ato de autoridade todo aquele que for praticado por pessoa investida de uma parcela de poder público, abrangendo inclusive atos emanados de particulares que ajam por delegação do Poder Público. É contra a autoridade responsável pelo ato – chamada autoridade coatora – que se impetra o mandado de segurança e não contra a pessoa jurídica. Em caso de 31 omissão do Poder Público, a autoridade coatora é a que a lei indica como competente para praticar o ato. O mandado de segurança pode ser repressivo, quando a lesão já se concretizou, ou preventivo, quando haja apenas ameaça de lesão. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF), mas se admite a impetração no caso de lei de efeito concreto ou de lei autoexecutória (que independe de ato administrativo para aplicar-se aos casos concretos). C) Mandado de segurança coletivo Está previsto no artigo 5º, LXX da Constituição, tendo os mesmos pressupostos do mandado de segurança individual. Os partidos políticos podem impetrar mandado de segurança coletivo na defesa de interesses que extrapolam aos dos seus membros, enquanto as organizações sindicais, as entidades de classe e as associações podem agir em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 17.3. Ações A) Ação popular O artigo 5º, LXXIII da Constituição, estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Cidadão é o brasileiro, nato ou naturalizado, que está no gozo dos direitos políticos, ou seja, dos direitos de votar e ser votado. 32 O conceito de patrimônio público abrange, nos termos do artigo 1º da Lei 4.717/65, o da União, Distrito Federal, Estados, Municípios, entidades autárquicas, sociedades de economia mista, sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, empresas públicas, serviços sociais autônomos, instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual, empresas incorporadas ao patrimônio da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. A lesão ou ameaça de lesão pode resultar de ato ou omissão, desde que produza efeitos concretos; o que não se admite é a ação popular contra a lei em tese, a não ser que esta seja auto-aplicável ou de efeitos concretos. O que se pleiteia na ação popular é a anulação do ato lesivo e a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens ou valores, conforme artigo 14, § 4º da Lei 4.717/65. B) Ação civil pública A rigor, a ação civil pública não constitui meio específico de controle da Administração Pública. Contudo, como ela tem como legitimado passivo todo aquele que causar dano a algum interesse difuso, poderá eventualmente ser proposta contra o próprio Poder Público quando ele for o responsável pelo dano. Interesses difusos são aqueles que pertencem a um grupo, classe ou categoria de pessoas que se reúnem para se defenderem de algo que influencia a todas elas. O artigo 129, III da Constituição incluientre as funções do Ministério Público a promoção da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A disciplina legal da ação civil pública é a Lei 7.347/85. 33 Da mesma forma que a ação popular e o mandado de segurança coletivo, a ação civil pública protege os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades: o interesse geral afeto a toda a sociedade; o interesse difuso, pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade; e os interesses coletivos, que dizem respeito a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis. A proteção do patrimônio público (considerado em sentido amplo, para abranger o econômico, o turístico, o estético, o paisagístico) pode ser do interesse geral ou pode ser de um grupo apenas e se faz por meio da ação popular ou da ação civil pública. A proteção do interesse coletivo, pertinente a uma coletividade determinada, é feita por meio do mandado de segurança coletivo. C) Ação direta de inconstitucionalidade – ADIN A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual está prevista no artigo 102, I, a da Constituição, com competência originária do STF. A Lei 9.868/99 dispõe sobre o seu processo e julgamento, sendo complementada pelo Regimento Interno do STF (arts. 169 a 178). Por essa ação ataca-se a lei em tese, ou qualquer outro ato normativo, antes mesmo de produzir efeitos concretos. A decisão declaratória de inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Mas, fundado em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF, por maioria de dois terços de seus membros, poderá restringir os efeitos da declaração, ou dispor que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (arts. 27 e 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99. Quanto às leis e atos normativos estaduais e municipais que ofendam a Constituição Estadual, cabe ao Tribunal de Justiça decidir sobre essa inconstitucionalidade (CF, art. 125, § 2º). 34 D) Ação de inconstitucionalidade por omissão Prevista no artigo 103, § 2º da Constituição, segue, quanto à legitimidade ativa e à competência, as mesmas regras da ADIN. Não objetiva a prática de determinado ato, concretamente, como no mandado de injunção, mas sim a expedição de ato normativo necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado. Cinge-se, pois, à comunicação ao órgão legislativo competente, para que supra a omissão. E) Ação declaratória de constitucionalidade – ADC A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, também prevista no artigo 102, I, a da Constituição, foi introduzida em nosso sistema jurídico pela EC 3/93. É apreciada pelo STF. Têm legitimidade para propô-la a mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal. Os efeitos da ADC são os mesmos da ADIN, por força do parágrafo único da Lei 9.868/99, que também prevê medida cautelar na ação declaratória, consistente na determinação de que os juízes suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo (art. 21). E) Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF Este instrumento, previsto no § 1º do artigo 102 da Constituição, é ação destinada a arguir o descumprimento de preceito fundamental, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à Constituição, como prevê a Lei 9.882/99, que dispõe sobre o processo e o julgamento dessa arguição. 35 A ADPF será proposta perante o STF e pode ter por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. Ainda de acordo com essa lei, podem propô-la os legitimados para a ADIN. No entender de José Afonso da Silva, a expressão preceito fundamental não é sinônima de princípio fundamental. É mais ampla, abrangendo os princípios fundamentais e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais. Neste Capítulo você aprendeu que: • Os Meios de Controle são ações que o administrado pode realizar para opor-se aos atos da administração. Eles têm como objetivo garantir os direitos fundamentais dos cidadãos e também podem ser chamados de remédios constitucionais. • Os principais meios de controle são: Habeas Corpus e Habeas Data, Mandados e Ações. 36 Capítulo 18 18 A Reforma do Estado A discussão sobre a reforma do Estado precisa se dar sob o enfoque de sua finalidade: para quê, qual o sentido de se reformar e qual o resultado final que se quer obter, uma vez que o Estado esteja reformado? A partir daí, sabe-se qual reforma deve ser feita e de que maneira deve ocorrer a transição do Estado que se tem para o Estado que se deseja. Melhorar a mecânica de funcionamento de uma organização não é suficiente para que ela produza bons resultados. Primeiro, é preciso pensar que resultados se quer, como fruto do funcionamento dessa organização, e o que é o Estado nas esferas federal, estadual e municipal, para depois definir que mecanismos internos devem ser transformados. Essa discussão envolvendo a reforma do Estado e a consequente definição do que fazer está relacionada ao próprio debate sobre o papel do Estado. Apesar de antiga – porque a sociedade e o mundo têm mudado muito rapidamente – essa é uma questão que ainda hoje continua sendo importante. Tal importância pode ser vista no fato de existir uma agenda de consenso mundial sobre o tema, isto é, o mundo inteiro está ocupado em consolidar o processo democrático e, ao mesmo tempo, reduzir os desequilíbrios e conciliar a estabilidade econômica, o desenvolvimento sustentável e a justiça social. Em países como o Brasil, a medida do desequilíbrio é a miséria. Outras nações, embora não tenham miséria nem fome, também apresentam desequilíbrios profundos. Ter um estado democrático consolidado e funcionando com justiça social, estabilidade econômica, desenvolvimento e respeito ao meio ambiente é um objetivo de amplo consenso mundial e, ao mesmo tempo, de difícil implantação. 37 A reforma do Estado somente faz sentido se facilitar a implementação da citada agenda. É preciso estudar os fatores que tornam possível os sistemas político, partidário e eleitoral e os elementos que tornam isso inviável. O modelo brasileiro de desenvolvimento quase impôs, em muitas situações, que se escolhesse entre o crescimento econômico e a solução para a questão social. Fazer um diagnóstico preciso da situação do país é fundamental para se ter clareza sobre a reforma do Estado que se quer. É imperativo que ela atinja de fato os resultados almejados: uma sociedade de bem-estar, onde as pessoas se sintam valorizadas e consigam produzir, e onde a renda dessa produção se distribua com equidade e gere benefícios para todos é condição essencial. Este é o objetivo final e o compromisso inarredável de um governo justo. A reforma do Estado não deve, portanto, se limitar ao ato mecânico de intervir na engenharia administrativa, nem se vincular, exclusivamente, ao equilíbrio econômico. Não se pode permitir quea agenda fiscal, tão forte e impositiva, domine por completo todas as transformações e mudanças no aparelho do Estado, como se a transformação profunda desse Estado e de suas esferas estivesse a serviço de um único objetivo: o equilíbrio fiscal. Não há maior equívoco do que este – o de vincular a discussão da reforma do Estado à questão do equilíbrio fiscal, como vem ocorrendo há alguns anos, por parte de determinados setores. Por isso, é preciso rediscutir o propósito final de se reformar o Estado. Hoje, ele está muito associado ao processo de radicalização da democracia e isto significa rever o sistema político, promover o equilíbrio econômico e o desenvolvimento, e lidar com as desigualdades sociais, sem transigir com a preservação do meio ambiente. Neste Capítulo você aprendeu que: • É importante que a discussão sobre a reforma do Estado se dê pensando na finalidade de tal Estado, ou seja, o objetivo que se quer atingir com a formação 38 do Estado e que mudanças deve haver para transformar o Estado naquilo que se deseja. • No contexto do Brasil é fundamental que essa reforma considere elementos como a desigualdade social, as questões ambientais, a economia e outros. • Sendo assim, a reforma do Estado não deve se limitar a mudar a engenharia administrativa ou o crescimento econômico, mas deve preocupar-se com a sociedade como um todo. 39 CAPÍTULO 19 19 Licitações Licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços. A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia (igualdade) e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame (disputa) ao maior número possível de concorrentes. A Lei nº. 8.666 de 1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. De acordo com essa Lei, a celebração de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser, necessariamente, precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade deste ato. Os seguintes princípios básicos norteiam os procedimentos licitatórios e devem ser observados: 40 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas, nas normas e princípios em vigor. PRINCÍPIO DA ISONOMIA - Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir em todas as fases da licitação. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE - Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação. PRINCÍPIO DA MORALIDADE E DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA - A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE - Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO - Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório. PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO - Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração. 41 19.1. Noções Gerais A) O que é licitar? A execução de obras, a prestação de serviços e o fornecimento de bens para atendimento de necessidades públicas, as alienações e locações devem ser contratadas mediante licitações públicas, exceto nos casos previstos na Lei nº. 8.666, de 1993, e alterações posteriores. B) Por que licitar? A Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, prevê para a Administração Pública a obrigatoriedade de licitar. O procedimento de licitação objetiva permitir que a Administração contrate aqueles que reúnam as condições necessárias para o atendimento do interesse público, levando em consideração aspectos relacionados à capacidade técnica e econômico financeira do licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto. B) Quem deve licitar? Estão sujeitos à regra de licitar, prevista na Lei nº. 8.666, de 1993, além dos órgãos integrantes da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades da economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. C) Como licitar? Uma vez definido o objeto que se quer contratar, é necessário estimar o valor total da obra, do serviço ou do bem a ser licitado, mediante realização de pesquisa de mercado. É necessário, ainda, verificar se há previsão de recursos orçamentários para o pagamento da despesa e se esta se encontrará em conformidade com a Lei de 42 Responsabilidade Fiscal. Após apuração da estimativa, deve ser adotada a modalidade de licitação adequada, com prioridade especial para o pregão, quando o objeto pretendido referir-se a bens e serviços comuns listados no Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de 2002, que regulamenta esta modalidade. 19.2.Modalidades de Licitação Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. O valor estimado para contratação é o principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de pregão, que não está limitado a valores. Além do leilão e do concurso, as demais modalidades de licitação admitidas são exclusivamente as seguintes: CONCORRÊNCIA - Modalidade da qual podem participar quaisquer interessados que na fase de habilitação preliminar comprovem possuir requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto da licitação. TOMADA DE PREÇOS - Modalidade realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que atendam as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. CONVITE - Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela Administração. O convite é a modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação. No convite é possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente convidados, masque 43 sejam do ramo do objeto licitado, desde que cadastrados no órgão ou entidade licitadora ou no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF. Esses interessados devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. No convite para que a contratação seja possível, são necessárias pelo menos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas. É preciso que as três sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação. Para alcançar o maior número possível de interessados no objeto licitado e evitar a repetição do procedimento, muitos órgãos ou entidades vêm utilizando a publicação do convite na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, além da distribuição direta aos fornecedores do ramo. A publicação na imprensa e em jornal de grande circulação confere ao convite divulgação idêntica à da concorrência e à tomada de preços e afasta a discricionariedade do agente público. Quando for impossível a obtenção de três propostas válidas, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, essas circunstâncias deverão ser devidamente motivadas e justificadas no processo, sob pena de repetição de convite. Limitações de mercado ou manifesto desinteresse das empresas convidadas não se caracterizam e nem podem ser justificados quando são inseridas na licitação condições que só uma ou outra empresa pode atender. PREGÃO - É a modalidade licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns é feita em sessão pública. Os licitantes apresentam suas propostas de preço por escrito e por lances verbais, independentemente do valor estimado da contratação. Ao contrário do que ocorre em outras modalidades, no Pregão a escolha da proposta é feita antes da análise da documentação, razão maior de sua celeridade. A modalidade pregão foi instituída pela Medida Provisória 2.026, de 4 de maio de 2000, convertida na Lei nº. 10.520, de 2002, regulamentada pelo Decreto 3.555, de 2000. O pregão é modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória, mas deve ser prioritária e é aplicável a qualquer valor estimado de contratação. 44 19.3.Escolha da Modalidade de Licitação A escolha das modalidades concorrência, tomada de preços, e convite seguem a algumas regras específicas: • CONCORRÊNCIA É obrigatório adotar esta modalidade para obras e serviços de engenharia acima de R$1.500.000,00 e compras e outros serviços acima de R$ 650.000,00, ou seja, para valores mais elevados. • TOMADA DE PREÇOS Deve ser adotada para obras e serviços de engenharia acima de R$ 150.000,00 até R$1.500.000,00, ou seja, para valores medianos. • CONVITE Pode ser adotada para obras e serviços de engenharia acima de R$ 15.000,00 até R$ 150.000,00 e compras e outros serviços acima de R$ 8.000,00 até R$ 80.000,00, ou seja, para valores modestos. Quando a modalidade adotada for o convite, a Administração também pode utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Quando se tratar de bens e serviços que não sejam de engenharia, a Administração pode optar pelo pregão. Desde que obedecendo à legislação, é permitido fazer essa escolha segundo a preferência, facilidade ou conveniência da Administração. 45 19.4. Dispensa de Licitação A licitação é regra para a Administração Pública, quando contrata obras, bens e serviços. No entanto, a lei apresenta exceções a essa regra. São os casos em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível. A possibilidade de compra ou contratação sem a realização de licitação se dará somente nos casos previstos em lei. 19.5.Tipos de Licitação Não confunda os Tipos de Licitação com as Modalidades de Licitação (já abordadas nas páginas anteriores). Tipo é o critério de julgamento utilizado pela Administração para seleção da proposta mais vantajosa. Os tipos de licitação mais utilizados para o julgamento das propostas são os seguintes: MENOR PREÇO - Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é a de menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral e para contratação e bens e serviços de informática, nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. MELHOR TÉCNICA - Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base em fatores de ordem técnica. É usado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. 46 TÉCNICA E PREÇO - Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preço e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de preços e concorrência. 19.6.Fases da Licitação Os atos da licitação devem desenvolver-se em sequência lógica, a partir da existência de determinada necessidade pública a ser atendida. O procedimento tem início com o planejamento e prossegue até a assinatura do respectivo contrato ou a emissão de documento correspondente, em duas fases distintas: • Fase interna ou preparatória Delimita e determina as condições do ato convocatório antes de trazê-las ao conhecimento público. • Fase externa ou executória Inicia-se com a publicação do edital ou com a entrega do convite e termina com a contratação do fornecimento do bem, da execução da obra ou da prestação do serviço. 19.7. O PROJETO BÁSICO DE LICITAÇÃO Toda licitação de obra ou serviço deve ser precedida da elaboração do projeto básico. A lei estabelece que o projeto básico deve estar anexado ao ato convocatório, dele sendo parte integrante, e deve ser elaborado segundo as exigências contidas na Lei nº. 8.666 de 1993. 47 Projeto básico é o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou o serviço, ou complexo de obras ou serviços. Deve ser elaborado com base nas indicações de estudos técnicos preliminares. Tem como objeto assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento. Possibilita a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução. A legislação determina que o projeto básico, relativamente às obras, deve conter os seguintes elementos: • Desenvolvimento da solução escolhida. • Soluções técnicas globais e localizadas. • Identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra. • Informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos. • Subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra. • Orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados. Um projeto básico bem elaborado para contratação de serviços de manutenção preventiva e
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