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SIMULADO 33 - ALFA COMENTÁRIOS DIREITO ADMINISTRATIVO Tendo por base as disposições legais e jurisprudenciais acerca do tema servidor pú- blico, julgue os itens subsequentes: 1. O STJ entende que, se o servidor acumular dois cargos públicos nas hipóteses previs- tas na CF/88 a remuneração de cada cargo não poderá ser superior ao teto constitucio- nal, sendo possível, no entanto, que a soma dos dois ultrapasse esse limite. CERTO. STJ. 2ª T. AgRg no AgRg no RMS 33.100/DF, Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 07/05/2013. Ex: se determinado Ministro do STF for também professor da UnB, ele irá receber seu subsídio integral como Ministro e mais a remuneração decorrente do magistério. Nesse caso, o teto seria considerado especificamente para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI da CF se considerarmos seus ganhos globais. ______________________________________________________________________ 2. No caso de exercício de atividades permanentes do órgão ou entidade, não se admite a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária, ainda que de excepcional interesse público. ERRADO. O art. 37, IX, da CF dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Por sua vez, a Lei 8.745/1993, ao regulamentar o referido dispositivo, estabelece, em seu art. 2º, VI, “i”, que “Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: [...] atividades: [...] técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990”. Soma-se a isso o fato de que o STF já emitiu entendimento de que a CF autoriza contratações de servidores, sem concurso público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Precedentes citados do STF: ADI 3.247-MA, Tribunal Pleno, DJe 18/8/2014; ADI 3.386-DF, Tribunal Pleno, DJe 24/8/2011; e ADI 3.068-AM, Tribunal Pleno, DJ 24/2/2006. MS 20.335-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 22/4/2015, DJe 29/4/2015 (Informativo 560). ______________________________________________________________________ 3. A administração pública tem o direito de proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorrer. CERTO. Trata-se de julgado do STF sob regime de repercussão geral (RE 693456/RJ, jul- gado em 27/10/2016 – info 845). Lembrando que: ◦ O STF entendeu ser permitida a compensação em caso de acordo entre as partes, quando então, não haverá desconto. ◦ O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público. ______________________________________________________________________ 4. Nos casos de greve em serviço público, a Administração tem o direito de descontar os dias parados e não compensados, podendo-se fazer por meio de desconto em folha de pagamento por parcela única, haja vista o princípio do enriquecimento sem causa. ERRADO. De fato, como visto na questão anterior, a Administração Pública tem o direito de descontar os dias não trabalhados em decorrência de greve de servidor. Entretanto, em julgado recente, o STF entendeu não se mostrar razoável a possibilidade de desconto em parcela única sobre a remuneração do servidor dos dias parados e não compensados provenientes do exercício do direito de greve. (RMS 49.339-SP, julgado em 6/10/2016 – info. 592) ______________________________________________________________________ 5. A nomeação tardia em cargo público, decorrente de decisão judicial, não gera direito à indenização balizada nos vencimentos dos candidatos empossados, mas pode gerar pela “perda de uma chance”. ERRADO: A atual jurisprudência do STF e STJ é no sentido de que a nomeação tardia de candidato, decorrente de decisão judicial, não configura ato ilegítimo da Administração, não gerando, como regra, direito a qualquer indenização, nem mesmo pela suposta “perda de uma chance”. ______________________________________________________________________ Sobre agentes e concursos públicos, julgue os itens abaixo: 6. Para que o teste psicotécnico seja válido, ele deverá estar previsto na lei e no edital de regência, bem como ter por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico. Segundo STF, a possibilidade de reexame do resultado não é compulsória, pois o duplo grau de jurisdição é princípio aplicável, no âmbito administrativo, apenas nas relações entre servidor e Estado. ERRADO. Além dos requisitos enumerados no primeiro período (previsão em lei, previ- são no edital e critérios objetivos), a jurisprudência do STF e STJ exige, ainda, a necessi- dade de se possibilitar ao candidato prejudicado apresentar recurso contra o resultado. Atenção para a novel Súmula Vinculante 44: “Só por lei se pode sujeitar a exame psico- técnico a habilitação de candidato a cargo público”. ______________________________________________________________________ 7. O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo. CERTO. Item conforme a Súmula 22 do STF: “O estágio probatório não protege o funci- onário contra a extinção do cargo”. ______________________________________________________________________ 8. Os critérios adotados por banca examinadora de concurso público podem ser revistos pelo Poder Judiciário, em razão de nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito escapar à apreciação judicial. ERRADO. “Os critérios adotados por banca examinadora de concurso não podem ser re- vistos pelo Poder Judiciário”. Esta tese de repercussão geral foi fixada pelo Plenário do do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 632853 – informa- tivo 782. ______________________________________________________________________ 9. É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de con- curso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa. CERTO. Tese fixada pelo STF no RE 635739/AL – informativo 736: “É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no certame”. ______________________________________________________________________ 10. Os candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisio- lógico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia. CERTO. Tese fixada pelo STF no RE 630733 – informativo 706: “Os candidatos em con- curso público não têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia”. CUIDADO! O STJ, em julgado noticiado no infor- mativo 520, exarou precedente no sentido de que a gravidez é circunstância que justifica a remarcação de teste de aptidão física em concurso público. Portanto, muita atenção para eventual “blindagem” da questão: “segundo o STJ... gravidez...”. ______________________________________________________________________ 11.O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, adquirindo, contudo, direito subjetivo caso comprove que surgiram novas vagas durante o prazo de validade do con- curso público ou que exista interesse da Administração Pública na contratação de pes- soal. ERRADO. Os requisitos apresentados são cumulativos e não alternativos. Assim, para que exsurja direito subjetivo, devem coexistir cargos vagos e interesse da Administra- ção, que pode ser demonstrado por meio de contratação precária. (STJ AgRg no REsp 1263916/PR). ______________________________________________________________________ 12. A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchi- mento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. CERTO. Essa é a posição pacífica do STJ, que foi recentemente ratificada por sua Corte Especial. ______________________________________________________________________ DIREITO TRIBUTÁRIO Sobre lançamento e crédito tributários, julgue os itens que seguem: 13. O benefício da denúncia espontânea aplica-se a tributos sujeitos a lançamento por homologação. CERTO. Cuidado! Mais uma pegadinha no estilo CESPE. Os candidatos ao lerem o item, possivelmente, lembraram-se da súmula 360 do STJ, segundo a qual “o benefício da de- núncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”. Todavia, percebam que a vedação referida é limitada às hipóteses em que o tributo tenha sido regularmente declarado, mas pago extemporaneamente. Assim, na forma do item, o benefício pode, sim, ser con- cedido a sujeito passivo de tributo lançado por homologação, desde que o pagamento seja realizado de forma regular. ______________________________________________________________________ 14. O depósito do montante integral, em tributos sujeitos a lançamento por homologa- ção, constitui o próprio crédito tributário, não sendo mais possível reconhecer-se a de- cadência. CERTO. Caiu na segunda fase da PFN/2012! O STJ pacificou o entendimento segundo o qual, na sistemática do lançamento por homologação, realizado o depósito do montante integral pelo contribuinte, incumbe à Fazenda Pública manifestar sua concordância ou discordância com o valor depositado. Manifestada a concordância (expressa ou tácita), reputa-se efetuado o lançamento, não mais havendo risco de a Fazenda ver perecer (decair) seu direito de lançar: “1. Com o depósito do montante integral, tem-se verda- deiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aqui- esceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN. 2. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lançamento de ofício das im- portâncias depositadas”. ______________________________________________________________________ 15. Não é possível a constituição de crédito tributário com base em documento de con- fissão de dívida tributária, se já houver decorrido o prazo decadencial para o Fisco efe- tuar o lançamento. CERTO. “A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou autolançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer” (REsp 1355947/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/06/2013). Ou seja, uma vez decaído o direito de lançar, posterior confissão da dívida não tem o condão de reavivá-la. ______________________________________________________________________ 16. O lançamento do crédito tributário é tarefa exclusiva da autoridade administrativa, por isso inexiste hipótese de lançamento judicial. ERRADO. O art. 142 do CTN afirma competir privativamente à autoridade administrativa a tarefa do lançamento do crédito tributário. Todavia, a doutrina aponta duas exceções: 1) o lançamento operado pelo juiz do trabalho em relação às contribuições previdenci- árias executadas de ofício; 2) em se tratando de inventário, o juiz de direito investe-se da qualidade de agente lançador de ITCMD, para, ao julgar o valor do imposto no seio do procedimento especial, efetuar a constituição do crédito tributário (posição do STJ cobrada na PGE/GO/2013). ______________________________________________________________________ 17. Quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, far-se-á sua con- versão em moeda nacional, ao câmbio do dia da ocorrência do lançamento, para fins de constituição do crédito tributário. ERRADO. CTN, Art. 143. Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em mo- eda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação. ______________________________________________________________________ 18. A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, incumbindo ao Fisco tão somente a notificação do lançamento, para sua efetiva regularidade. ERRADO. Súmula 436 STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo dé- bito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. ______________________________________________________________________ 19. O lançamento do crédito reporta-se a data da ocorrência do fato gerador da obriga- ção e rege-se pela lei vigente, salvo se esta for posteriormente modificada ou revogada. ERRADO. Conforme o Art. 144, do CTN: O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. ______________________________________________________________________ 20. Nos tributos sujeitos a lançamento de ofício, tal como o IPVA e o IPTU, a própria remessa, pelo Fisco, da notificação para pagamento ou carnê constitui o crédito tribu- tário, momento em que se inicia o prazo prescricional quinquenal para sua cobrança judicial. CERTO. Esse é o entendimento do STJ. Veja que corresponde à literalidade do seguinte julgado: 2. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento firme de que nos tributos sujeitos a lançamento de ofício, tal como o IPVA e o IPTU, a própria remessa, pelo Fisco, da notificação para pagamento ou carnê constitui o crédito tributário, momento em que se inicia o prazo prescricional quin- quenal para sua cobrança judicial, nos termos do art. 174 do CTN. (AgInt no AREsp 887.406/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016) Tecnicamente, o aluno deve observar que é a constituição definitiva do cré- dito tributário que marca o início do prazo decadencial, conforme art. 174, caput, do CTN. A constituição definitiva não se dá com a mera remessa do carnê para o con- tribuinte. A remessa do carnê apenas constitui o crédito tributário. Todavia, a constitui- ção definitiva do crédito tributário dá-se no dia após o vencimento do tributo. Nada obstante, caindo a literalidade dojulgado, é crível que o CESPE dê a assertiva como correta. ______________________________________________________________________ 21. Não é possível a constituição de crédito tributário por ato unilateral da administra- ção pública, independentemente de qualquer participação do sujeito passivo. ERRADO: É possível no caso de lançamento por homologação, que é efetuado pela au- toridade administrativa independentemente de qualquer atuação ou participação do sujeito passivo. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da au- toridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando co- nhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ______________________________________________________________________ 22. Após a regular notificação do sujeito passivo, o lançamento não poderá ser alterado. ERRADO. CTN, Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. ______________________________________________________________________ 23. De acordo com o STJ, quando o contribuinte apura o imposto devido e informa tal valor ao fisco sem, entretanto, efetuar o recolhimento, desnecessário se faz o procedi- mento administrativo fiscal para verificar a ocorrência do fato gerador, apontar a maté- ria tributável e indicar o sujeito passivo. CERTO. O STJ entende que o tributo declarado, mas não pago, pode ser imediatamente inscrito em dívida ativa e cobrado judicialmente, sem necessidade de procedimento ad- ministrativo prévio (Súmula 436/STJ: “A entrega de declaração pelo contribuinte reco- nhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra provi- dência por parte do fisco”). ______________________________________________________________________ 24. No lançamento de ofício, a fazenda pública verifica, por si só, a ocorrência do fato gerador, tal qual ocorre com o IPTU cobrado pelo município. No lançamento por decla- ração, a fazenda pública toma por base informações do contribuinte sobre fatos perti- nentes e realiza o cálculo do imposto devido, como acontece com o imposto de renda, de competência da União. ERRADO. O erro da assertiva ocorre ao citar como exemplo de lançamento por declara- ção o que ocorre com o imposto de renda. Isso porque, conquanto o contribuinte deva apresentar declaração de imposto de renda, referido imposto se submete ao lança- mento por homologação, na medida em que o contribuinte deve não só apresentar a declaração de IR, mas também efetuar o pagamento, pendente de homologação por parte da Fazenda Pública. ______________________________________________________________________ 25. No lançamento por homologação, como regra geral, o curso do prazo decadencial se inicia a contar do primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento deveria ter sido efetuado, caso o contribuinte tenha efetivado, no prazo, o recolhimento do tributo que a fazenda julgue insuficiente. ERRADO. Como regra geral, o curso do prazo decadencial, no lançamento por homolo- gação, começa a contar da ocorrência do fato gerador. Somente se comprovada a ocor- rência de dolo, fraude ou simulação, é que o prazo decadencial de cinco anos iniciará do primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento deveria ter sido efetuado (§ 4º do art. 150 do CTN). ______________________________________________________________________ DIREITO ECONÔMICO Sobre Direito de Concorrência, julgue os itens subsequentes: 26. Os valores da livre iniciativa e da livre concorrência exigem do Estado uma conduta negativa, com vistas a garantir a liberdade do mercado em se autorregular. ERRADO. A visão expressa no item reflete os valores do liberalismo clássico, proposto por Adam Smith, que há muito foi superado. Segundo a CF/88, o Estado tem a missão de intervir para regular a ordem econômica, condicionando a utilização das riquezas na- turais e dos fatores de produção. ______________________________________________________________________ 27. Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência, ainda que em pequena monta, de mercado relevante, bem como que possam criar ou reforçar uma posição dominante. ERRADO. Exige-se que a eliminação da concorrência em questão seja de parte substan- cial de mercado relevante, conforme artigo 88, § 5º, DA Lei 12.529/11 - “Serão proibi- dos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição domi- nante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo”. ______________________________________________________________________ 28. A exigência ou concessão de exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa, ainda que tenha como objetivo dominar mercado relevante de bens ou serviços, não pode ser entendida como infração à ordem econômica, uma vez que se encontra dentro dos limites da liberdade de concorrência. ERRADO. A alternativa contraria a redação do art. 36, caput e §3º, VI, da Lei nº 12.529/11, que dispõem o que segue: “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcan- çados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitraria- mente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3o As seguin- tes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no ca- put deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...)VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; (...) ”. ______________________________________________________________________ 29. Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (cinquenta por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este per- centual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. CERTO. É o que dispõe o art. 36, §2º, da Lei nº 12.259/11 prevê que “(...) § 2o Presume- se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de al- terar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.“. ______________________________________________________________________ 30. A oferta de desconto nas vendas feitas com dinheiro ou cheque, em relação às efe- tuadas por meio de cartão de crédito, é ilegal, pois caracteriza abuso de poder econô- mico. ERRADO. “A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte, firmou- se no sentido de que a simples oferta de desconto nas vendas feitas com dinheiro ou cheque, em relação às efetuadas por meio de cartão de crédito, não encontra óbice legal, pela inexistência de lei que proíba essa diferenciação, e por não caracterizar abuso de poder econômico. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp Nº 1.178.360 - SP – 2010/0020474-4). ______________________________________________________________________ 31. Conforme entendimento do STF, não se aplicaimunidade tributária à Empresa de Cor- reios e Telégrafos nos casos em que esta exercer atividades econômicas em concorrên- cia com a iniciativa privada ERRADO. Os Correios gozam de imunidade tributária porque são uma empresa pública que desempenha serviços públicos. Ocorre que os Correios, além das atividades que de- senvolvem de forma exclusiva, como é o caso da entrega de cartas, também realizam alguns serviços em concorrência com a iniciativa privada (ex: entrega de encomendas). Quando os Correios realizam o serviço de transporte de bens e mercadorias, concor- rendo, portanto, com a iniciativa privada, mesmo assim eles gozam de imunidade? Fi- cam livres de pagar ICMS? SIM. O STF decidiu que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT goza de imunidade tributária recíproca mesmo quando realiza o transporte de bens e mercadorias. Assim, não incide o ICMS sobre o serviço de trans- porte de bens e mercadorias realizado pelos Correios. (STF. Plenário. RE 627051/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 12/11/2014 - Info 767).
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