CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE

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UNIVERSIDADE FRANCISCANA - UFN 
UNIDADE ACADÊMICA DE GRADUAÇÃO 
CURSO DE DIREITO 
DISCIPLINA DIREITO PENAL I 
 
 
 
 MÁRCIA BARROSO KÜMMEL, RAFAELA SUANEZ 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE 
 
Orientador: Prof. SANDRO LUIZ MEINERZ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SANTA MARIA/RS 
2019 
1. CONCEITO DE ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE 
 
Em um primeiro momento de conceituação do que seja a 
ilicitude ou antijuridicidade, esta é definida como a relação de 
contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico: se 
a conduta típica do agente colidir com o ordenamento jurídico penal, é 
considerada penalmente ilícita. 
Se a norma penal proíbe determinada conduta sob a ameaça de 
uma sanção, é porque causa lesão ou expõe a perigo de lesão o bem 
juridicamente protegido. Ao ser praticada pelo agente, conclui-se pela 
sua ilicitude. É a tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, 
prevalente entre os doutrinadores, que exerce função indiciária da 
ilicitude: quando o fato for típico, provavelmente também será 
antijurídico, somente se concluindo pela licitude da conduta típica 
quando o agente atuar amparado por uma causa de justificação. Esta é 
avaliada pela presença de critérios objetivos (descrição da norma) e 
subjetivos (avaliação do animus). 
Então, se o fato, então é típico, mas é excluída a ilicitude por 
previsão da norma ele deixa de ser criminoso. 
2. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE 
 O ordenamento penal, em seu artigo 23, previu com clareza 
quatro causas que afastam a ilicitude da conduta praticada pelo 
agente, fazendo com que o fato por ele cometido seja considerado 
lícito: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito 
cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito. 
A lei explicitou os conceitos de estado de necessidade e de 
legítima defesa, ficando as demais definições, de acordo com Rogério 
Grecco, a cargo da doutrina: os conceitos de estrito cumprimento de 
dever legal e de exercício regular de direito não foram claramente 
fornecidos pelo legislador. 
Além dessas, ainda existem as chamadas causas supralegais de 
exclusão da ilicitude, com destaque para o consentimento do 
ofendido. Mesmo não tendo sido expressamente previstas pela lei, 
afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. 
Devido a essas variações, Heleno Cláudio Fragoso classifica as 
causas de exclusão da ilicitude em três grandes grupos: 
- Causas que defluem de situação de necessidade (legítima defesa e 
estado de necessidade); 
- Causas que defluem da atuação do direito (exercício regular de 
direito, estrito cumprimento de dever legal); 
- Causa que deflui de situação de ausência de interesse 
(consentimento do ofendido). 
Cada uma das causas de justificação tem seus próprios 
fundamentos específicos, mas todas têm um mesmo princípio 
fundamentador, que é o predomínio do direito preeminente, ou seja, 
aquele que está muito acima do que o que está em volta, superior, 
eminente, excelso. 
 
2.1. ESTADO DE NECESSIDADE 
 
O Estado de Necessidade é uma concorrência entre bens jurídicos: 
para salvar um bem jurídico, eu sacrifico outro. É o contrário da 
legítima defesa, em que um dos agentes atua de forma contrária ao 
ordenamento jurídico, sendo autor de uma agressão injusta, 
enquanto o outro atua amparado por uma causa de exclusão de 
ilicitude sendo permitida a sua conduta. 
As causas de sua justificação envolvem sempre um processo de 
ponderação para determinar, conforme o ordenamento jurídico e em 
referência ao caso concreto, qual direito prevalece em uma situação 
determinada, 
Para que se caracterize o estado de necessidade é preciso ter a 
presença de todos os elementos objetivos previstos no tipo do art. 
24 do Código Penal, bem como o elemento subjetivo, que está no 
fato de o agente saber ou pelo menos achar que atua nessa 
condição: 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato 
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem 
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, 
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
Nesse sentido, apresenta-se a decisão do TJ-RS, número 
70082139163, constituindo apelação crime perante porte ilegal de arma 
https://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal%20de%20Justi%C3%A7a%20do%20RS&versao&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask&num_processo=70082139163&codEmenta=7706337&temIntTeor=true
de fogo de uso permitido, citando o art. 14, da lei nº 10.826/03. (vide a 
íntegra da decisão em anexo ao final do presente trabalho). 
O relatório desclassificou a alegação da defesa de estado de 
necessidade por insegurança. 
A decisão foi de que há suficiência probatória para rejeitar a 
atipicidade da conduta. Configura crime de perigo abstrato, 
entendendo-se pela não configuração de estado de necessidade. A 
condeção foi mantida e o pedido de desclassificação para o ilícito penal 
do art. 12, da mesma lei foi considerado inviável, sendo que o conjunto 
probatório principalmente ao depoimento confesso do réu, corroborado 
pelos relatos dos policiais, não deixa dúvidas acerca da prática delitiva. 
Foi considerado que a mera alegação de insegurança não possui o 
condão de afastar a ilicitude do fato, pelo estado de necessidade, ou a 
culpabilidade do agente, por inexigibilidade de conduta diversa. A 
situação de insegurança hipotética e em potencial não autoriza o agente 
a se armar, agindo contrariamente à lei, sob pena de tornar sem efeito o 
Estatuto do Desarmamento. 
Estado de necessidade atual x legítima defesa atual ou iminente: 
O primeiro elemento considerado pela redação do art. 24 do 
Código Penal é a o que seja perigo atual. Comparando os elementos 
exigidos pelo art. 25 do Código Penal, para configuração da legítima 
defesa, o legislador fez menção expressa à agressão atual ou 
iminente. Já no estado de necessidade, referiu-se tão somente a um 
perigo atual. 
Para Assis Toledo, apud Rogerio Grecco, na expressão perigo 
atual está abrangida, também, a iminência, quando aduz que “perigo 
é a probabilidade de dano”. Perigo atual (ou iminente, englobado) é o 
que está prestes a concretizar-se em um dano, segundo um juízo de 
previsão mais ou menos seguro. 
Guilherme de Souza Nucci observa que, na ótica de Hungria não 
se pode usar a excludente quando se tratar de perigo incerto, 
remoto ou passado. 
Evitabilidade do dano 
Também na redação do art. 24 do Código Penal, o legislador 
especificou a possibilidade de ser arguído o estado de necessidade, 
desde que a situação de perigo não tenha sido provocada pela 
vontade do agente. 
Apesar da discussão se envolveria a culpa, a doutrina majoritária 
entende que a expressão quer dizer não ter provocado dolosamente 
a situação de perigo. A lei ainda exige que o agente, além de praticar 
fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, 
não tenha tido possibilidade de evitar o dano produzido pela sua 
conduta. 
Havendo dois bens jurídicos protegidos em confronto, sempre a 
alternativa menos danosa é a que deverá ser escolhida, ou a 
salvaguarda do bem mais valoroso, como a vida em relação ao 
patrimônio, pois, do contrário, embora não afastando totalmente a 
causa de exclusão da ilicitude, o agente responderá pelo seu 
excesso. 
Finalizando o raciocínio, quem mata ou fere, para salvar-se, 
quando podia fugir do perigo, não se ampara na excludente de 
ilicitude de estado de necessidade. No caso, também não se 
confunde com a legítima defesa, pois nesta, a lei faculta ao agente 
assumir a postura de revide porque a agressão que está sofrendo é 
uma agressão injusta, não amparada pelo ordenamento jurídico, ao 
contrário daquele que atua em estado de necessidade. 
Estado de necessidade próprio ou de terceiro 
 No meio da redação do artigo 24, depreende-se a permissão do 
dispositivo para que o agente pratique ofato para salvar de perigo 
atual, direito próprio ou alheio. É o estado de necessidade próprio ou de 
terceiro. 
 Ocorre que nem sempre aquele que estiver fora da situação de 
perigo poderá auxiliar terceira pessoa, valendo-se do argumento do 
estado de necessidade, mesmo que seja essa a finalidade, porque, 
pelo fato de haver dois bens protegidos em confronto, o agente, 
estranho à situação de perigo, somente poderá intervir com a 
finalidade de auxiliar uma daquelas pessoas envolvidas na situação de 
perigo, se o bem que estiver em jogo for considerado indisponível. É o 
caso dos dois náufragos que disputam uma última vaga no bote salva-
vidas: se os dois entrarem, o risco é de afundar. Poderá terceira pessoa 
auxiliar qualquer deles, sob o argumento do estado de necessidade, pois 
o bem em jogo é a vida, considerado indisponível, passível de defesa 
por terceira pessoa. 
 No caso de intervenções médicas ou cirúrgicas: é indispensável o 
consentimento do paciente ou de seu representante legal, caso contrário 
pode-se estar diante de um estado de necessidade de terceiro. 
Agressivo ou defensivo 
Quando a conduta do agente dirige-se diretamente ao produtor 
da situação de perigo, a fim de eliminá-la, define-se o estado de 
necessidade como defensivo. 
O perigo pode ser proveniente de ações humanas, de animais, 
de coisas, entre outras causas. Imaginemos que um cão raivoso parte 
em direção ao agente para mordê-lo. Para evitar dano à sua integridade 
física ou sua morte, o agente saca um revólver, atira e mata o animal. 
Se a conduta foi dirigida diretamente à situação de perigo, a fim de 
cessá-la, então o estado de necessidade é defensivo. Este não gera 
indenização, posto que é ato lícito. 
Já o estado de necessidade agressivo seria em que a conduta do 
necessitado viesse a sacrificar bens de um inocente, que não 
provocou a situação de perigo. Se o agente, para salvar a sua vida, ao 
perceber que atrás de seu veículo estava um caminhão desgovernado, 
joga o seu automóvel para o acostamento, colidindo com outro 
veículo que ali se encontrava estacionado, o estado de necessidade, 
neste exemplo, será considerado agressivo, pois fora atingido o bem 
de terceiro que não deu causa ao perigo. 
Real ou putativo (imaginário) 
Pode ocorrer, ainda, que a situação de perigo, que ensejaria ao 
agente agir amparado pela causa de justificação do estado de 
necessidade seja putativa, aquela que ocorre somente na sua 
imaginação. Por exemplo, durante uma festa, o agente escuta 
alguém gritar “fogo” e, acreditando estar ocorrendo um incêndio, 
com a finalidade de salvar-se, corre em direção à porta de saída, 
lesionando pessoas pelas quais passou. Na verdade, não havendia 
incêndio e o agente, em virtude de ter acreditado na situação 
imaginária de perigo, foi o causador das lesões. São as descriminantes 
putativas, previstas no § 1º do art. 20 do Código Penal: 
Art. 20, § 1º: é isento de pena quem, por erro plenamente 
justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, 
se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de 
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como 
crime culposo. 
 
Se considerarmos escusável o erro no qual incidiu o agente, 
deverá ser considerado isento de pena; por outro lado, se 
entendermos inescusável ou vencível o erro, embora não responda 
pelos resultados por ele produzidos a título de dolo, será 
responsabilizado pela culpa, se prevista a situação em lei. 
Dever legal de enfrentar o perigo 
É o caso de pessoas com dever legal. O § 1º do artigo 24 determina 
que “não pode alegar o estado de necessidade quem tinha o dever 
legal de enfrentar o perigo.” 
As profissões que são naturalmente expostas a perigo como 
policiais, bombeiros, salva-vidas, por exemplo, em razão de suas 
funções, se comprometem a tentar livrar os cidadãos das situações 
perigosas. 
Em razão disso e sendo conhecedor dos riscos dessas profissões, 
o legislador criou a regra esclarecendo que esses profissionais, em 
geral, não podem alegar o estado de necessidade. 
 
2.2. LEGÍTIMA DEFESA (actio ilicita in causa) 
O Código Penal preocupou-se em nos fornecer o conceito de 
legítima defesa trazendo no tipo permissivo do art. 25 todos os seus 
elementos caracterizadores. O ordenamento permite aos cidadãos a 
possibilidade de, em determinadas situações, agir em sua própria 
defesa. Contudo, tal permissão não é ilimitada, pois encontra suas 
regras na própria lei penal. 
Na ótica de Jiménez de Asúa apud NUCCI, “é a repulsa da 
agressão ilegítima, atual ou iminente, por parte do agredido ou em 
favor de terceira pessoa, contra o agressor, sem ultrapassar a 
necessidade de defesa e dentro da racional proporção dos meios 
empregados para impedí-la ou repeli-la”. 
Para GROSSO, citado por Miguel Reale Júnior, aduz que “a 
natureza do instituto da legítima defesa é constituída pela 
possibilidade de reação direta do agredido em defesa de um 
interesse, dada a impossibilidade da intervenção tempestiva do 
Estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela 
não sejam lesados.” Logo, para que se possa falar em legítima defesa, 
jamais sendo confundida com vingança privada, é preciso que o 
agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de 
recorrer ao Estado, e só assim, uma vez presentes os requisitos 
legais de ordem objetiva e subjetiva, agir em sua defesa ou na de 
terceiros: 
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando 
moderadamente dos meios necessários, repele injusta 
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
Existem 05 requisitos para delinear e estabelecer a legítima defesa: 
injustiça, atualidade ou iminência, uso de meios necessários, moderação e 
ser contra direito próprio ou de terceiro. Em relação ao elemento 
subjetivo, deve existir a vontade de se defender. (NUCCI,____ ). 
- Agressão injusta 
A legítima defesa é um instituto destinado à proteção de bens 
que estejam sendo lesados ou ameaçados de lesão por uma conduta 
proveniente do homem. Desse modo, é impossível estabelecer a 
legítima defesa contra o ataque de animais. Neste caso, a defesa 
está vinculada ao estado de necessidade. Rogerio Grecco cita o 
esclarecimento de Welzel, “por agressão deve entender-se a ameaça 
de lesão de interesses vitais juridicamente protegidos (bens 
jurídicos), proveniente de uma conduta humana”. 
Concluindo, somente a agressão injusta abre a possibilidade ao 
agredido de se defender legitimamente nos limites legais, o mesmo 
não acontecendo com aquele que reage a uma provocação, pois 
responderá pelo seu dolo, não havendo exclusão da ilicitude de sua 
conduta. Assim, por outro lado, e justificando, como a agressão é 
injusta, não pode também, ser amparada pelo nosso ordenamento 
jurídico. 
- Atualidade ou iminência 
 Atual é a que está acontecendo no presente, e iminência é o que 
está em vias de acontecer, em um futuro imediato. 
Diferente do estado de necessidade, na legítima defesa é admitida a 
configuração das duas formas de agressão, passíveis de proteção pela 
defesa necessária presente no art. 25. Consequentemente, não se admite 
que o instituto se aplique agressão futura ou passada, nem contra 
provocação, pois seria admitir o duelo ou a vingança. Estes não são 
repelidos e não protegidos pelo ordenamento penal. (NUCCI, ____). 
- Meio necessário 
Meios necessários são aqueles eficazes e suficientes à repulsa da 
agressão atual ou prestes a acontecer. 
Alguns doutrinadores defendem que pode ser utilizado o meio 
que está disponível no momento da agressão, mesmo que não seja 
exatamente proporcional. Porém, outros, como Rogerio Greco 
entendem que, para que se possa falar em meio necessário é preciso 
que haja proporcionalidade entre o bem que se quer proteger e a 
repulsa contra o agressor. Deve haver proporção entre o que se quer 
defender e a repulsa utilizada como meio de defesa. 
Como exemplo, é possível ilustrar o caso do proprietário que, para 
defender seu patrimônio, tinhaà sua disposição somente uma 
espingarda. Ao avistar uma criança que entra em seu pátio para 
apanhar frutas, atira e causa sua morte. Alguns elementos objetivos 
e subjetivos para saber se o proprietário agiu em defesa de seu 
patrimônio, estão presentes: o patrimônio é um bem passível de ser 
defendido legitimamente, houve a injustiça da agressão, (a criança, 
mesmo que inimputável, estava praticando uma agressão injusta ao 
patrimônio alheio), a agressão era atual. Porém, ao avaliar se o 
agente utilizou um meio necessário, mesmo que o único à sua 
disposição, não é possível considerar como necessário o meio 
utilizado pelo agente que, para defender o seu patrimônio, causou a 
morte de uma criança usando uma espingarda. Não está presente na 
situação, a proporção entre o que se quer defender e a repulsa 
utilizada como meio de defesa. 
- Uso moderado do meio 
A exigência de moderação no uso do meio é relativo ao excesso. O 
agente que, inicialmente, agia amparado por uma causa de 
justificação, não pode ultrapassar o limite permitido pela lei. 
Conforme Greco, “se, mesmo depois de ter feito cessar a agressão 
que estava sendo praticada contra a sua pessoa, o agente não 
interrompe seus atos e continua com a repulsa, a partir desse 
momento já estará incorrendo em excesso”. Desse modo, o início do 
excesso é o momento em que o agente, com a sua repulsa, fez cessar 
a agressão que contra ele era praticada. 
O excesso, segundo o parágrafo único do art. 23 do Código Penal, 
pode ser considerado doloso ou culposo. 
O excesso doloso, portanto, pode ocorrer quando o agente, 
sabendo que com a sua conduta inicial já havia feito cessar a 
agressão que era praticada contra a sua pessoa: 
 - Continua o ataque, sabendo que não podia prosseguir, porque já 
não se fazia mais necessário; 
 - Continua o ataque, porque incorre em erro de proibição indireto 
(erro sobre os limites de uma causa de justificação); 
 Ocorre o excesso culposo nas situações em que o agente, ao 
avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo 
ou poderá vir a ser agredido e dá continuidade à repulsa quando o 
agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no 
que diz respeito à aferição das circunstâncias que o cercavam, excede-
se por erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao 
modus da reação. É o excesso culposo em sentido estrito. 
- Contra direito próprio ou de terceiro 
 O direito admite a hipótese em que o agente defenda terceiros que 
nem mesmo conhece, incentivando a solidariedade. Questão levantada 
por NUCCI: para configurar tal situação, é necessário que o terceiro dê 
seu consentimento para que seja protegido de um ataque? O doutrinador 
acredita que dependa do interesse em jogo: tratando-se de bem 
indisponível, como a vida, o consentimento é desnecessário. 
- Legítima defesa sucessiva 
A agressão praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, 
transforma-se em agressão injusta quando incide no excesso. Nessa 
hipótese, quando a agressão praticada pelo agente deixa de ser 
permitida e passa a ser injusta, podemos falar em legítima defesa 
sucessiva, no que diz respeito ao agressor inicial. 
Aquele que viu repelida a sua agressão, considerada injusta 
inicialmente, pode agora alegar a excludente a seu favor, porque o 
agredido passou a ser considerado agressor, em virtude de seu 
excesso. 
- Espécies de legítima defesa: autêntica (real) e putativa (imaginária). 
 Podemos exemplificar com a situação do vizinho que diz que 
mataria o outro assim que o encontrasse de uma próxima vez. O 
ameaçado, com medo de encontrar o outro, adquire uma arma para 
sua defesa. Dias depois, encontra-o e este, que ao avistá-lo, leva uma 
das mãos à cintura, dando a entender que iria sacar uma arma, 
oportunidade em que, supondo que seria morto, saca seu revólver, o 
aponta contra aquele e efetua o disparo. 
O autor da ameaça inicial, em verdade, não deu início da 
nenhuma agressão injusta. Poderá também, uma vez agredido 
injustamente, sacar sua arma e exercer legítima defesa. 
Temos, portanto, uma situação de legítima defesa putativa (a 
que foi levada a efeito por João) e, logo em seguida, uma situação de 
legítima defesa. 
Nesse sentido, a decisão e relatório do AgRg no RECURSO 
ESPECIAL Nº 1.811.544 - RO (2019/0128113-9). Trata-se de agravo 
regimental interposto pelo réu contra a decisão de e-STJ fls. 615/622, que 
deixou de conhecer do recurso especial por ele proposto (vide a íntegra da 
decisão em anexo ao final do presente trabalho). 
O réu apelante fora condenado a 04 anos de reclusão, em regime 
aberto, pelo crime de homicídio na modalidade tentada, em que a defesa 
pugnou pelo reconhecimento da legítima defesa putativa, alegando para 
tanto que não só não há qualquer elemento de prova que corrobore a tese 
de que o Recorrente teria atingido a vítima por puro desfastio, 'deboche' ou 
'descontrole', como há prova coerente para amparar tese defensiva de 
incidência da discriminante putativa do CP, art. 20, parágrafo único (e-STJ fl. 
575). 
A alegação é de que: 
"todas as circunstâncias, máxime a principal de que a 
própria vítima admitiu que se aproximou do Agravante com as 
mãos atrás das costas, estão lavradas no v. acórdão objurgado, e 
reafirma que "exatamente pela putatividade do cenário em que se 
encontrava é que [o ora agravante] alvejou uma única vez, decerto 
que evitou percorrer o iter criminis para a consumação do delito" 
(e-STJ fl. 636). 
Requereu, assim, a defesa, a reconsideração do decisum agravado 
ou a apreciação do presente recurso pelo colegiado da Sexta turma. 
Na decisão, a Relatoria não conheceu dos pleitos contidos no 
recurso especial considerando sem êxito o recorrente. No arrazoado, a 
Corte de origem concluiu que a dinâmica do fato delitivo – revelada pelas 
imagens da cena do crime – não permitiu confirmar que a vítima 
pretendesse fazer algum mal injusto e iminente ao ora recorrente, de tal 
sorte a caracterizar a excludente de ilicitude da legítima defesa. 
 Alega a Corte ainda que, para alterar a conclusão a que chegaram 
as instâncias ordinárias e decidir pelo afastamento da causa excludente 
de ilicitude da legítima defesa de terceiro, seria necessário o reexame do 
acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento inadmissível 
na via do recurso especial. Incidência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 
 Por fim, da mesma forma, estabelece que a Corte de origem , ao 
decidir acerca do iter criminis percorrido, reduziu a pena pela tentativa 
em ½ estabelece que rever tal conclusão, como requer a parte 
recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação à 
tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos 
autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da 
incidência da Súmula n. 7/STJ. 
- Legítima defesa e aberratio ictus 
 Pode haver a hipótese de legítima defesa com erro na execução. 
Diz o Código Penal: 
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos 
meios de execução, o agente, ao invés de atingir a 
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, 
responde como se tivesse praticado o crime contra 
aquela, atendendo- -se ao disposto no § 3º do art. 20 
deste Código. No caso de ser também atingida a 
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a 
regra do art. 70 deste Código. 
Pode ocorrer que determinado agente, almejando repelir agressão 
injusta, agindo com animus defendendi, acabe ferindo outra pessoa 
que não o seu agressor, ou mesmo a ambos (agressor e terceira 
pessoa). Assim, embora tenha sido ferida ou mesmo morta outra 
pessoa que não o seu agressor, o resultado advindo da aberração no 
ataque (aberratio ictus) estará também amparado pela causa de 
justificação da legítima defesa, não podendo, por ele responder 
criminalmente. 
Todavia, em relação ao terceiro inocente, permanece a 
responsabilidade civil do agente. De acordo com Assis Toledo, apud 
Rogerio Greco: “Não se aplica, pois, ao terceiroinocente a norma do 
art. 65 do Código de Processo Penal, já que, quanto a ele, a lesão, 
apesar da absolvição do agente, não pode ser considerada um ilícito 
civil. Trata-se, portanto, de uma hipótese em que a exclusão da 
responsabilidade penal não impede a afirmação da responsabilidade 
civil, restrita é claro ao terceiro inocente”. 
- Ofendículos – legítima defesa x exercício regular de direito 
Os ofendículos são aceitos pelo nosso ordenamento jurídico. 
Porém, Aníbal Bruno lembra que a zona do lícito termina 
necessariamente onde começa o abuso, não sendo possível criar 
perigo a inocente. 
Na definição de Mirabete: 
“Ofendículos são aparelhos predispostos para a defesa da 
propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros 
etc.) visíveis e a que estão equiparados os ‘meios 
mecânicos’ ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas 
de portas, a instalação de armas prontas para disparar à 
entrada de intrusos etc.).” 
Além dos aparelhos e instrumentos destinados à proteção dos 
bens, considera-se, também, como ofendículos a utilização de cães 
ou de outros animais de guarda. 
Há uma discussão a respeito dos ofendículos que se refere à sua 
natureza jurídica. Hungria os considerava como uma situação de 
legítima defesa preordenada, pois os instrumentos somente agiriam 
quando os bens estivessem sendo agredidos e, dessa forma, já 
haveria uma situação de defesa legítima. Damásio E. De Jesus entende 
tratar-se de legítima defesa pré-ordenada e não exercício regular de 
direito. Excepcionalmente pode haver excesso e diante do excesso 
haverá crime. 
Aníbal bruno também entende que aqueles que utilizam os 
ofendículos atuam no exercício regular de um direito. Afirmava que 
“a essa mesma categoria de exercício de um direito pertence o ato 
do indivíduo que, para defender a sua propriedade, cerca-a de vários 
meios de proteção, as chamadas defesas predispostas ou 
offendicula.” 
- Defesa mecânica pré-disposta (oculta, invisível) – armadilha, gradil 
Quando a colocação e o seu funcionamento são regulares (sem 
excesso, sem abuso, proporcional, moderado, equilibrado) não existe 
criação de risco proibido, logo, fica desde logo excluída a tipicidade 
material (e o crime). Na colocação regular não há desvalor da conduta 
nem do resultado (proporcional). Contudo, deverá o agente tomar 
certas precauções na utilização desses instrumentos, sob pena de 
responder pelos resultados dela advindos. 
Lembrando que segundo NUCCI (2015) é necessária a 
proporcionalidade na legítima defesa e, caso o agente defenda bem de 
menor valor fazendo perecer bem de valor muito superior, deve 
responder por excesso. Na defesa mecânica pré-disposta, por ser oculta, 
na prática quase sempre configurará excesso, sendo tido como crime 
doloso ou culposo. O agente responderá por aquilo que ocasionar 
depois de ter feito cessar a agressão que estava sendo praticada. Nesse 
caso há a criação de risco proibido. Logo, existe tipicidade material. 
Já em outra situação, pode haver a situação em que o aparato 
predisposto (o ofendículo) mata justamente quem anunciou previamente 
que queria pular o muro da casa para estuprar a esposa e/ou matar o 
marido, nesse caso há legítima defesa (pela natureza dos bens jurídicos 
envolvidos). Fala-se aqui em legítima defesa preordenada ou 
predisposta. Fica excluída a antijurididicade. O resultado é justificado. 
 
3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL 
 
Encontra-se disposto no inciso III do artigo 23 do código Penal, onde diz 
que não há crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento 
do dever legal: 
 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato 
 III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício 
regular de direito. 
 
Estrito cumprimento do dever legal é a prática de um fato típico 
sem antijuridicidade, exatamente para assegurar o cumprimento da lei, 
em elementos objetivos e subjetivos, no qual o agente tem que ter um 
dever legal imposto, que normalmente é delegado aos agentes da 
Administração Pública, como os policiais, oficiais de justiça e entes que 
cuidam do cumprimento da lei e ordem. 
A obra de Rogério Greco traz um conceito de Juarez Cirino dos 
Santos, onde conceitua o inciso como “o estrito cumprimento de um 
dever legal compreende os deveres de intervenção do funcionário na 
esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de superiores da 
administração pública, que podem determinar a realização justificada de 
tipos legais, como coação, privação de liberdade, violação do domicílio, 
lesão corporal etc.” e sendo que, o cumprimento deve ser no exato termo 
da lei, não podendo nada a ultrapassar. 
O cumprimento de um dever legal nada mais é que a intervenção de 
entidades públicas e/ou privadas onde precisam fazer com que haja, por 
vezes, uma intervenção quando existem dois bens jurídicos ou 
patrimoniais em risco, entrando um terceiro com um dever legal de 
cumprimento para proteção dos mesmos, agindo nos limites impostos 
pela lei. 
A exclusão da ilicitude do inciso III tem uma melhor compreensão 
com Fernando Capez, que conceitua também sobre o assunto tratado no 
presente trabalho: "é a causa de exclusão da ilicitude que consiste na 
realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação 
imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação". De forma mais clara, 
Capez diz que a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela mesma 
impõe. 
Greco nos dá um exemplo bem elucidativo que diz “se um oficial de 
justiça cumprindo seu mandato de busca e apreensão de um televisor, por 
sua conta resolver também fazer a apreensão de um aparelho de som, já 
antevendo um pedido futuro, não terá agido nos limites estritos que lhe 
foram determinados, razão pela qual, com relação à apreensão do 
aparelho de som, não atuará amparado pela causa de justificação”. Isto 
quer dizer que, se pegou algo que a justiça não havia expressamente 
mandado, não estará amparado pala lei, mas se tivesse pego somente o 
que lhe foi imposto, estaria amparado nos termos do inciso III do art. 23 
do Código Penal. 
 
 
4. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO 
Está previsto expressamente na segunda parte no art. 23, inciso III do 
código penal, onde para Rogério Greco, não haveria uma explicação do 
conceituado pelo legislador, e sua definição ficando a cargo da doutrina e 
dos tribunais, onde através da interpretação de Paulo José da Costa 
Junior: 
“O conceito de direito empregado pelo inciso II 
do art. 23 compreende todos os tipos de direito 
subjetivo, pertençam eles a este ou aquele ramo do 
ordenamento jurídico – de direito penal, de outro ramo 
do direito público ou privado- podendo ainda tratar-se 
de norma codificada ou consuetudinária.“ 
Para se tornar mais simples a compreensão, o exemplo de QUEDAS 
(2007): o pugilista, durante uma luta, provoca inúmeras lesões corporais 
em seu adversário. De acordo com o Código Penal, o pugilista pratica fato 
típico (previsto no art. 129 do mesmo diploma), porém lícito (o exercício 
regular de direito exclui a ilicitude). O mesmo raciocínio deve ser aplicado 
ao soldado que, agindo no estrito cumprimento de dever legal, mata seu 
inimigo no campo de batalha. Para o vigente art. 23, “o agente não 
responde pelo crime de homicídio, tendo em vista que o seu 
comportamento é típico, mas não antijurídico”. 
 
5. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 
O consentimento do ofendido significa, em linhas gerais, o ato da 
vítima (ou do ofendido) em anuir ou concordar com a lesão ou perigo de 
lesão a bem jurídico do qual é titular. 
Com maior detalhamento, dir-se-ia que o consentimento do ofendido 
significa o ato livre e consciente da vítima (ou do ofendido) capaz em anuir 
ou concordar de modo inquestionável com a lesão ou perigo de lesão a 
bem jurídico disponível do qual é o único titular ou agente expressamente 
autorizado a dispor sobre ele. 
 
 
 
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 
 
ARAÚJO, Kleber Martins de. O estrito cumprimento do dever legal como 
causa excludente de ilicitude.Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, 
Teresina, ano 8, n. 90, 1 out. 2003. Disponível em: 
https://jus.com.br/artigos/4262. Acesso em: 28 set. 2019. 
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 
2002. 
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal Objetivo, p.62. 
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – Parte 
geral. 
 
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: 
Impetus, 2014. 
 
NUCCI, Gilherme de Souza 
 
QUEDAS, Thiago Vinicius de Melo. O exercício regular de direito e o estrito 
cumprimento de dever legal sob a ótica das teorias da tipicidade 
conglobante e imputação objetiva. Excludentes da antijuridicidade ou da 
tipicidade?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 
1557, 6 out. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10504. 
Acesso em: 27 set. 2019. 
 
REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do delito, p. 76 
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. P. 187. 
 
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito 
penal.