Seminário III - Diego1

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Seminário III
ações tributárias: declaRaTória, anulatória, consignação em pagamento, embargos à execução e exceção de pré-executividade
Aluno: Diego Robert Fernandes Marialva
Questões:
1.	Quanto à ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, pergunta-se:
a) Quando nasce o interesse processual para sua propositura? O manejo do referido instrumento processual em momento anterior à constituição do crédito configura questionamento de “lei em tese”?
R: O interesse processual nasce quando o sujeito passivo da obrigação tributária estiver em estado de incerteza quanto à existência ou inexistência da relação jurídica tributária, a fim de ver esclarecido essa relação, devendo decorrer de lei. Sobre o manejo, sim, uma vez que se ingressa na via judicial para ter um direito reconhecido, ou de outro modo, ter um direito resguardado, o manejo anterior à constituição do crédito pelo fisco, em última análise, é um questionamento ao caso concreto aplicável.
b) Há interesse jurídico na sua propositura após a expedição do ato constitutivo do crédito tributário? Em caso afirmativo, quais seriam os efeitos da referida tutela jurisdicional? (Vide anexos I e II)
R: Em que pese o entendimento em alguns julgados de que seria possível o ingresso da propositura da ação declaratória de inexistência de relação jurídica após o lançamento tributário, entendo que a ação perde o objeto e, por consequência, não poderia ser abarcado pelo princípio da fungibilidade da demanda. Nesse sentido, a demanda não produziria os seus efeitos pela falta do objeto proposto pela via eleita.
2.	Quanto à ação anulatória de débito fiscal, pergunta-se:
a) É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de relação jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo recolhimento do tributo ainda não tenha ocorrido?
R: A declaração realizada pelo contribuinte é pressuposto de análise e, consequente formalização do crédito tributário pelo fisco. Nesse sentido, o sujeito passivo, deverá inicialmente ingressar na via administrativa pleiteando a retificação de DCTF e, somente após o lançamento pelo Fisco, o contribuinte deverá acionar o judiciário para a anulatória. Ressalvado que não há prejuízo evidente em desfavor do contribuinte pela não ocorrência de pagamento.
b) E para a desconstituição de crédito tributário inserido em parcelamento, onde houve confissão da dívida por parte do contribuinte? Em caso de resposta positiva, indaga-se: qualquer tipo de questão poderá ser objeto desta ação anulatória (questões de fato e/ou questões de direito)?
R: Para a desconstituição do crédito tributário em razão de parcelamento a via eleita é a via judicial, vez que a confissão de dívida pressupõe a via administrativa esgotada.
 
Embora contrariando as expectativas do Fisco, os tribunais brasileiros têm decidido que a inclusão de débito tributário em programa de parcelamento não impede a posterior discussão acerca da legalidade do tributo em questão, via processo judicial, podendo ser discutida matéria relacionada à prova (ao fato) e a aplicação da lei (ao direito).
c) Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução?
R: O prazo de cinco anos para o contribuinte pedir a devolução de tributos indevidos, quando tenham sido lançados de ofício pela Fazenda Pública, deve ser contado a partir da data do pagamento. Já no caso da ação para anular o lançamento feito de ofício, o prazo de prescrição (também de cinco anos) é contado a partir da notificação do contribuinte acerca do crédito tributário. 
A sede da ação anulatória na nossa legislação pátria é no artigo 38 da lei 6830/80, como também no artigo 169, CTN. O entendimento sedimentado no STJ é que a tese de cabimento da ação anulatória após a execução fiscal deve prosperar, pois, a nossa constituição pátria, no artigo 5º, XXXV e LV prestigiam o acesso à justiça, contraditório, ampla defesa e devido processo legal, assim obedecendo aos comandos constitucionais, conforme importante julgado que abaixo é transcrita sua ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO POSTERIOR À PROPOSITURA DO EXECUTIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. 1. O ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal é direito constitucional do devedor - direito de ação -, insuscetível de restrição, podendo ser exercido tanto antes quanto depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto para a execução contemple a ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já esteja sendo exercida judicialmente pela Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 854942/RJ, DJ 26.03.2007; REsp 557080/DF, DJ 07.03.2005; REsp 937416/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ. 16/06/2008).
d) O depósito do valor do débito fiscal discutido na ação anulatória é condição dessa específica ação?
R: Em regra sim. Contudo, levando-se em consideração o princípio da menor onerosidade, não é razoável impedir o contribuinte a possibilidade de garantir o débito, previamente ao ajuizamento da execução fiscal, por meio de seguro, fiança ou penhora de bens, visando à obtenção de certidão de regularidade fiscal. A essa razão, soma-se o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, a prescrever que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, no caso, aquela consistente na impossibilidade da emissão da certidão do contribuinte.
Duas soluções possíveis para a resolução dessa dificuldade criada com a entrada em vigor do novo diploma processual são: (i) admitir-se o ajuizamento de tutela de urgência antecedente com base nos dispositivos gerais dos artigos 300 a 302 do CPC de 2015, prescindindo da necessidade de aditamento para formulação de pedido principal; e/ou (ii) admitir-se, ainda, o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal mediante o oferecimento de seguro garantia, fiança bancária ou de bens à penhora, na linha da jurisprudência que começa a se formar no TJDFT.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, EM RELAÇÃO AOS DÉBITOS DISCUTIDOS NA ORIGEM. PRESTAÇÃO DE SEGURO GARANTIA. POSSIBILIDADE. VALOR INTEGRAL. OBSERVAÇÃO DA PORTARIA PGDF 60/2015. 1. O repertório jurisprudencial dos Tribunais autoriza a utilização do mecanismo da fiança ou seguro garantia, previsto na Lei de execução fiscal, em seu art. 9º, inciso II, nas demandas Anulatórias de Débito Fiscal. [...] 4. Deu-se parcial provimento ao agravo de instrumento.
Na esteira do que afirmado pelo ministro Luiz Fux no julgamento do REsp 1.123.669/RS, o contribuinte executado formalmente tem o direito de oferecer bens à penhora – ou seguro garantia e carta de fiança -, mas a demora no ajuizamento da execução pode gerar prejuízo à parte caucionante. 
Verdadeiro é o princípio geral do direito segundo o qual a todo direito corresponde uma ação que o assegura, permitindo-se concluir que a demora ou inércia do fisco não pode impedir a garantia do débito. Daí a necessidade de se admitir, em específico para a questão, que a tutela de urgência, com caráter satisfativo, seja admitida independentemente do ajuizamento de ação principal, de modo a se efetivar, concomitantemente, os princípios do interesse público na cobrança dos créditos tributários e da menor onerosidade ao contribuinte, em qualquer estágio temporal em que se encontre, sem prejuízos a um ou a outro lado.
3.	Que relações podem existir entre as ações anulatórias de débito, executiva fiscal e embargos à execução: conexão, continência ou prejudicialidade (ou nenhuma das alternativas)? Qual o juízo competente para julgá-las? Deverão ser reunidas para julgamento conjunto? Responder a essa pergunta, combase nas disposições do código de processo civil de 2015 que tratam da modificação da competência. (Vide anexos III e IV – aplicam-se tais precedentes?)
R: A conexão ocorre entre demandas que tenham o mesmo objeto e/ou a causa de pedir. Ou seja, mesmo pedido e/ou fundamento jurídico do pedido. Enquanto a continência, que não passa de uma conexão específica, é a reunião de demandas que tenham as mesmas partes e causa de pedir, mas o objeto de uma abrange o da outra. De outro lado, a prejudicialidade está ligada a questões que afetem decisões que tornem a discussão contraditória, fugindo à lógica e ferindo a segurança jurídica.
Assim, em regra, havendo conexão entre execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal, impõe-se a reunião dos processos, de modo a evitar decisões conflitantes; espécie em que, ajuizada primeiro a execução fiscal, o respectivo juízo deve processar e julgar ambas as ações.
Concomitantes as ações anulatórias e de execução fiscal, seja à força da conexão ou da continência, devem ser reunidas para apreciação simultânea, evitando-se composições judiciais contraditórias. A direção única do processo é a via favorecedora, observando em certos casos que a Justiça Estadual tem competência para processar e julgar determinadas ações e a Justiça Federal para em regra qualquer delas. Contudo, quando isso não for possível, prudente é a razão para suspender uma das demandas até que se conclua o julgamento da demanda preferencial considerando para isso o juízo competente e o tempo de ingresso de cada ação, dado o caso concreto.
4.	Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil Ltda. em função do seguinte caso que lhe foi colocado por ela:
CASO CONCRETO – Em função de sua atividade a empresa AZT Foods do Brasil Ltda. está sujeita ao pagamento de determinado tributo pela venda de seu produto. Nos últimos 3 anos, em função de algumas dificuldades financeiras, ela não o pagou (e sequer informou seus débitos ao Fisco), pretendendo fazê-lo agora por se encontrar em melhores condições financeiras. Contudo, em função do inadimplemento, a confissão do débito para fins “denúncia espontânea” está sujeita a multa de 45%, cuja instituição por ato normativo infralegal, de 45% do valor da operação (venda de seu produto).
A AZT solicita um parecer em que você deverá apontar: (a) a estratégia processual (a medida judicial ou medidas judiciais) a ser adotada para a defesa dos seus interesses, devendo ser justificada a opção da(s) medida(s), com a indicação do dispositivo de lei que determina o seu cabimento; (b) o(s) fundamento(s) jurídico(s) que poderá(ão) ser(em) utilizado(s) para afastar a exigência dessa multa – causa de pedir; (c) o pedido da ação (ou ações); (c) o pedido da ação (ou ações); (d) o efeito da sentença pretendido com a ação (ou ações).
R: (a) ingressar com ação anulatória de lançamento fiscal com depósito do valor integral. Amparado no que dispõe o artigo 151 do CTN:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
(g.n)
(b) Cediço dizer que a multa de 45% também não deverá ser paga, em que pese determinação da legislação infralegal sobre a imposição da multa, o fato é que como não ocorreu o lançamento, a ação anulatória vai inibir a aplicação da multa. É o que se observa na Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, II, que diz:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Nessa toada, lançar o contribuinte e consequentemente inscrevê-lo em dívida ativa afronta a legislação constitucional, vez que o contribuinte já efetuou o depósito da obrigação principal, garantindo o juízo e, portanto, como não foi lançado anteriormente pelo fisco não mais poderá ser. O comando do art. 113 do CTN também corrobora com esse entendimento, que assim diz:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
Veja que a obrigação acessória poderia ser convertida em principal no caso do seu descumprimento, ocorre que, no caso em comento, em razão da estratégia adotada, não há como nascer a obrigação acessória de multa, vez que a obrigação principal foi garantida em juízo com a ação anulatória.
Assim, a obrigação principal e a obrigação de “dar” e a obrigação acessória é de “fazer ou não fazer” exigida pela legislação tributária. Diante disso, a instrução normativa não tem força legal superior ao CTN, quiçá à Constituição Federal, pois não é decorrente de lei. É o que se observa no que dispõe o artigo 97, V, do CTN:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; 
Mais a mais, caso haja uma execução fiscal, após a propositura da ação anulatória do lançamento fiscal, podemos dizer que a execução poderá ser suspensa ou mesmo ser conexa. Contudo, o mérito será discutido e, eventual pagamento (em caso de não êxito) somente ocorrerá no final.
Por fim, essa estratégia seria a mais mitigada para o cliente, prezando por segurança jurídica e eventual pagamento de multa seria discutido com o respaldo constitucional, o que, em tese, seria mais benéfico para o contribuinte.
(c) os pedidos pretendidos serão pela declaração de ilegalidade da norma infra legal sobre a cobrança da multa, desconstituindo eventual lançamento ou declarando a impossibilidade da cobrança. Bem como o pedido de pagamento do principal.
(d) os efeitos da sentença será o devido recolhimento do tributo não pago e o afastamento da multa, declarando-a sem base legal para a cobrança.
5.	Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se: (a) Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio de defesa? (b) Qual seu fundamento legal? (c) Há limite temporal no processo executivo para o seu oferecimento? (d) E limite lógico-processual para o seu oferecimento? (e) Quais matérias são passíveis de arguição? (f) A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução? (g) A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de embargos à execução fiscal? Ao responder justifique suas respostas.
R: (a) A exceção de pré-executividade é uma espécie de soldado de reserva como meio de defesa tributária do contribuinte no processo de execução, na qual, somente se discute matéria de direito público, onde o juiz reconhece de ofício uma nulidade processual sem a necessidade de dilação probatória. É um meio de defesa, com o objetivo de provocar a extinção da execução.
(b) É um mecanismo criado pela jurisprudência e respaldado pela doutrina, representando um meio de reação ou de oposição, em sentido lato, contra a execução, e gera um incidente processual. Além da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, este mecanismo está fundamentado pela súmula 393 do STJ.
(c) Com relação ao prazo para sua apresentação, tendo em vista que não há previsão legal neste sentido, recomenda-se que a exceção de pré-executividade seja protocolada 5 (dias) após a citação, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens à penhora. Caso contrário, ocorrerá o risco de ser efetuada penhora, o que dará ensejo à oposiçãode embargos, dentro do prazo de 30 dias, contados da intimação do devedor quanto à penhora.
(d) Pode ser apresentada em qualquer momento no trâmite da execução.
(e) Grande parte da doutrina e da jurisprudência, afirmam que são admissíveis quaisquer questões, desde que não demandem dilação probatória.
(f) Não suspende diretamente o trâmite do processo de execução, isso porque sua oposição é realizada no próprio processo de execução e não em ação autônoma. Todavia, seu julgamento é imprescindível para o prosseguimento do trâmite processual da execução fiscal.
(h) A exceção de pré-executividade é o meio de defesa que não requer garantia prévia do juízo. Trata-se de instrumento incidental. Se julgado improcedente, em nada impede a interposição de embargos à execução, posto que o curso da execução fiscal seguirá normalmente, dentro dos trâmites da lei.
6.	Na ação de consignação em pagamento, o que extingue a obrigação tributária: (i) a consignação em pagamento; (ii) a conversão em renda do valor consignado; (iii) a sentença que julga procedente a ação de consignação em pagamento; (iv) a decisão judicial de procedência da ação transitada em julgado? Fundamente sua resposta.
R: A consignação em pagamento é uma das causas descritas pelo Código Tributário Nacional, como de extinção do crédito tributário. Trata-se da hipótese prevista o artigo 164 do CTN. A extinção operada, neste caso, segue a ordem da consignação em pagamento descrita nos outros ramos do direito.
A ação de consignação em pagamento tributária, ou simplesmente ação consignatória tributária, possui natureza de ação declaratória, de modo que é pretensão do autor de que o juiz declare que o depósito ora realizado em consignação tenha, afinal, extinguido seu débito.
Por fim, a sentença proferida em hipóteses em que o depósito é suficiente para extinguir a obrigação, limita-se a declarar a inexistência do crédito por tal fato. Sempre que o depósito da quantia for reconhecido como adequado à prestação devida o mesmo terá a força de pagamento, e assim, se libertará o autor da obrigação a que estava vinculado.
7.	Contribuinte sediado no Estado de São Paulo tem lavrado em seu desfavor auto de infração de ICMS pelo Estado do Mato Grosso (problemas atinentes à documentação fiscal que acompanhava a mercadoria, bem como ao não destaque do diferencial de alíquotas supostamente devido ao Estado do Mato Grosso). Inconformado com essa situação, referido contribuinte lhe procura para que ajuíze ação anulatória, questionando-se acerca do foro competente no qual deva ser processada a referida ação. Apresente, de forma fundamentada, sua resposta a esse questionamento, analisando a redação do parágrafo único do artigo 52 do Código de Processo Civil.
R: A impugnação poderá ser proposta no Estado de São Paulo, com a alegação em preliminar de ilegitimidade ativa do estado do Mato Grosso para proceder à autuação, pois não faz parte da relação jurídico-tributária.
No mérito, pugnando pela desnecessidade do destaque do ICMS quando o destinatário não é contribuinte deste tributo ou, ainda que houvesse tal obrigação, sua não realização não acarretaria prejuízo ao fisco do Mato Grosso. 
Súmula 503 do STF - A dúvida, suscitada por particular, sobre o direito de tributar, manifestado por dois Estados, não configura litígio da competência originária do Supremo Tribunal Federal.
8.	Observadas as situações concretas abaixo descritas, identifique o (s) instrumento (s) processual (is) judicial (is) adequado (s) para a defesa dos interesses do sujeito passivo da obrigação tributária:
a) Exercício da competência tributária pelo ente político com a edição e publicação da regra-matriz de incidência tributária, mas antes da constituição da obrigação tributária;
R: Ação Declaratória de Inexistência da Relação Jurídico-Tributária
b) Constituição da obrigação tributária sem que tenha havido a intimação do sujeito passivo da obrigação tributária;
R: Ação Anulatória de Débito Fiscal.
c) Dúvida a respeito do sujeito ativo da obrigação tributária;
R: Realização de Consulta em Matéria Fiscal.
d) Inscrição do crédito tributário em dívida ativa;
R: Ação Anulatória de Débito Fiscal (garantia do juízo); Exceção de pré-Executividade (sem dilação probatória); a depender do caso cabe Mandado de Segurança e Ação de Consignação em Pagamento. 
e) Constituição da obrigação tributária com a intimação do sujeito passivo da obrigação tributária;
R: Ação Anulatória de Débito Fiscal. 
f) Ajuizamento de execução fiscal cobrando crédito tributário prescrito;
R: Exceção de pré-executividade; Mandado de Segurança e Ação Anulatória de Débito Fiscal.
g) O sujeito ativo da obrigação tributária está condicionando o pagamento do tributo ao pagamento de uma multa instituída por instrução normativa;
R: Mandado de Segurança.
h) Intimação de penhora de bens nos autos de execução fiscal.
R: Embargos à Execução Fiscal.