Conceito e Natureza da Desapropriação

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AULA 3
Bom dia, Amanda!
A partir dos ensinamentos do insigne José Carlos de Moraes Salles, conceitua-se desapropriação como “o instituto de direito público, consubstanciado no procedimento pelo qual a Administração Pública, em todas as suas esferas de competência (União, Estados membros, Municípios de Distrito Federal), suas autarquias, fundações ou entidades delegadas, provenientes de autorização legal ou contratual, promovem a retirada de determinado bem de pessoa física ou jurídica, justificando-se pela necessidade, utilidade pública ou interesse social, mediante prévia e justa indenização, que, em regra, deverá ser em dinheiro, com exceção dos casos previstos em lei, quais sejam, inadequado aproveitamento do solo urbano ou rural, para fins de reforma agrária.
Nestas hipóteses, o pagamento poderá se dar através de entrega de títulos da dívida pública ou agrária, resgatáveis de acordo com a devida previsão legal e observadas as cláusulas de preservação de seu valor real”.
Reportando-se aos ensinamentos de Pontes de Miranda, “desapropriação é ato de direito público, mediante o qual o Estado subtrai direito, ou subtrai o direito de outrem, a favor de si mesmo ou de outrem, por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, ou simplesmente o extingue”.
Hely Lopes Meirelles, numa simétrica definição, assim diz: “a desapropriação é o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para remover obstáculos à execução de obras ou serviços públicos; para propiciar a implantação de planos de urbanização; para preservar o meio ambiente contra devastações e poluições; e para realizar a justiça social, com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. A desapropriação é, assim, a forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis com o bem-estar da coletividade”.
Conceituando indenização justa, assim o faz o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello: “é aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importância deixe o expropriado absolutamente indene sem prejuízo algum em seu patrimônio. Indenização justa é a que se consubstancia em importância que habilita o proprietário a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exima de qualquer detrimento”.
Prescrevendo ainda a definição do ilustre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “desapropriação é o grau máximo de intervenção ordenatória concreta do Estado na propriedade privada, que opera a transferência de seu próprio objeto para o domínio público, de forma onerosa, permanentemente imposta, de característica não executória e de promoção delegável, sempre que houver motivo de necessidade ou de utilidade pública ou de interesse social”.
Natureza jurídica e forma de aquisição
A natureza de qualquer espécie de desapropriação é a de modo originário de aquisição da propriedade, que é aquele em que, entre o adquirente e a coisa, não se interponha o dono, como na acessão, no usucapião.
A desapropriação poderá ocorrer ainda que a Administração não saiba quem é o proprietário da área a ser desapropriada, hipótese em que se procederá a citação do proprietário por edital, depositando em juízo o valor atribuído à indenização ou à imissão provisória da posse. Nesse caso, o proprietário deverá se manifestar com a devida comprovação de sua propriedade, bem como contestar o valor arbitrado.
Em razão dessa natureza jurídica, assevera-se que não pode existir evicção, ou vício redibitório, contra bem expropriado, posto que é uma aquisição originária.
Muito se discutiu sobre essa natureza (modo originário de aquisição), porque, em princípio, haverá sempre um proprietário que está sendo expropriado. Então, a relação entre o expropriante e a coisa, objeto da expropriação, seria triangular, isto porque, o expropriante, para chegar à coisa, teria que passar pelo seu atual proprietário.
Relação triangular, em relação à propriedade, é o modo derivado de aquisição, e não originário. Na doutrina, há uma discussão, praticamente consolidada, no sentido de que a desapropriação é forma originária, porque, por força de lei, dá origem a um título, sentença do juiz, que tem poder bastante para produzir, em favor do Estado, os legítimos direitos sobre a propriedade.
A lei básica da desapropriação, no art. 31, assim se manifesta: “ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado”. Então, como se verifica facilmente, nos termos do Decreto-lei nº 3.365/41, o legislador está dizendo que essa aquisição é originária, porque, se assim não fosse, se fosse derivada, todos os ônus que incidissem naquele bem iriam acompanhar o objeto da desapropriação.
Credor hipotecário
O credor hipotecário sub-roga-se no preço do valor da indenização. Portanto, o valor da indenização é que passa a garantir aquele crédito. A desapropriação faz com que a Administração receba o bem livre de qualquer ônus, sem o chamado instituto da sequela.
Sendo forma originária de aquisição, se a Administração Pública desconhece quem é o proprietário, ela pode desapropriar, publicando-se o edital, depositando o dinheiro. O desconhecimento de quem seja o real proprietário não inviabiliza a desapropriação, bem como eventual disputa sobre a propriedade. Se duas pessoas estão disputando a propriedade do mesmo bem, a Administração não precisa esperar essa disputa para efetivar a desapropriação.
A forma de aquisição da propriedade pela desapropriação, originária, acarreta uma série de implicações importantíssimas, uma das quais está na liberação de todos os gravames reais que recaiam sobre o bem. A Administração Pública recebe o bem livre e desembaraçado de todos os ônus reais.
Controle
Assim se manifesta José Carlos de Moraes Salles:
“(...) cumpre lembrar que a Constituição Federal em vigor não determinou que os casos de desapropriação fossem fixados em lei. Por isso, havendo a Carta Magna brasileira estabelecido como pressuposto ou condições da desapropriação a existência de uma causa de utilidade ou necessidade pública ou de interesse social, caberá a expropriação sempre que tal causa ocorra, ainda que não prevista em lei, porque bastante a previsão constitucional”.
Lapidar e intocável
"A doutrina mais tradicional divulga como mecanismo ade­quado à solução de tensões entre normas a chamada pondera­ção de bens ou valores. Trata-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem jurídico tutelado por cada uma delas, associá-lo a um determinado valor; isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então, traçar o âmbi­to de incidência de cada norma, sempre tendo como referência máxima as decisões fundamentais do constituinte." Interpretação e Aplicação da Constituição. Saraiva: São Paulo, 6a ed., 2004, p. 200-201.
Ônus reais
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO elucida-nos com outra consequência, alertando:
“(...) se o Poder Público desapropriar um bem e indenizar, erroneamente, a quem não for seu legítimo proprietário, nem por isso se invalida a expropriação e se obriga à realização de novo processo expropriatório. A propriedade estará, de qualquer forma, adquirida pelo Poder Público.”
Ação de desapropriação
Na desapropriação, esse acordo de vontades é irrelevante, não se indagando a vontade do expropriado, servindo, então, a ação de desapropriação para apenas discutir o valor da indenização. Surgem, então, quatro considerações:
Em se tratando de forma de aquisição originária, não há de se preocupar com o real proprietário e com seu histórico. A partir do momento em que ocorre o depósito, quem se diz proprietário comprova com seu título de propriedade para levantar a quantia prévia ou anular a desapropriação.
Entende que, sendo forma originária de aquisição, não há imissão sobre o bem desapropriado e não há mais interesse em saber o histórico do bem. A indenização irá subjugar-se no direito ao imóvel.
Esta terceira corrente baseia-se no art. 31 da Lei nº 3.365/41, que diz ficar “sub-rogado no preço quaisquer ônusou direitos que recaiam sobre o bem expropriado”.
A desapropriação não transfere ao novo proprietário – o Estado – nenhum ônus ou encargos precedentes do expropriado, não sendo, em nenhuma hipótese, este sucessor daquele particular. Desta feita, tem-se que a desapropriação é um título originário de aquisição, sem trazer consigo os acessórios que a integravam a título de débitos.
Os condicionantes constitucionais da desapropriação
A Constituição atribui à Administração Pública o poder de desapropriar, do qual decorre o direito de desapropriar. Este poder e o direito dele resultante são condicionados, logicamente, por pressupostos constitucionais, que são ou de ordem teleológica ou finalística, ou seja, a existência de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social.
Através de decreto expropriatório, exerce o poder público o seu direito de desapropriar, declarando ou enunciando, então, a existência da utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. Ao fazê-lo, deve se orientar por enunciados teóricos padronizados, de certo modo especificadores do conceito mais genérico de utilidade pública.
Isso quer dizer que a lei, no enunciado dos standards, deve se pautar pela existência de um conteúdo de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social, e que, se assim não agir, será inconstitucional, bem como contrário é à Constituição o ato expropriatório que por ela se pautou.
O poder de desapropriar se traduz, assim, num poder discricionário de dizer, dentro dos enunciados dos standards, que esta obra ou esta medida deve ser realizada, agora ou no futuro, com urgência ou sem urgência, e de enunciar que tais bens ou direitos são necessários de tomar, para tanto.
Recentemente, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, fazendo-o nos seguintes termos: “no processo de desapropriação, é vedado decidir se verificam ou não os casos de utilidade pública. A contrário sensu pode essa verificação se dar em ação direta”.
Se o proprietário, por exemplo, entender que não se verifica um dos pressupostos constitucionais da desapropriação, poderá recorrer ao Poder Judiciário, objetivando o controle. A enumeração não é exaustiva, pois quaisquer situações ou circunstâncias podem ser enquadradas em dois, três conceitos, dada a sua latitude, que só esbarra no princípio da finalidade pública.
Bens suscetíveis de desapropriação
Os bens suscetíveis de serem desapropriados encontram-se elencados no art. 2º do Decreto-lei nº 3.365/41:
“Art. 2º – Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Ter
A leitura apressada desse dispositivo legal poderia levar o incauto intérprete da norma jurídica a uma conclusão equivocada, no sentido de não haver limites ao poder expropriatório dos entes públicos, quanto ao objeto desse ato de força. A verdade é que existem, podendo ser classificados em limites implícitos e explícitos, estes contemplados expressamente pela norma positiva e aqueles decorrentes dos conceitos jurídicos utilizados pelo ordenamento.
Procuraremos analisar sistematicamente esse tema, com vistas a fornecer ao estudioso regras seguras para determinar quais são os bens suscetíveis de desapropriação.
Regra básica
Chamamos a atenção que um bem facilmente encontrável no mercado não pode ser objeto de desapropriação, por fraudar o procedimento licitatório. Importante registrar ainda que todos os bens podem ser desapropriados, desde que possuam valoração econômica.
Com base nessas regras, alguns administrativistas se apressaram em firmar que bens móveis não poderiam ser desapropriados, exemplo o que ocorre na França, Itália e em Portugal. Todavia, nada impede que tais bens apresentem-se como singulares, no sentido de terem peculiaridades que os destaquem diante de outros da mesma espécie, e que, por isso, despertem o legítimo interesse do Poder Público. Nesses casos, será possível, sim, a sua declaração de utilidade pública para fins de desapropriação.
Atualmente, a questão da desapropriação dos bens móveis está pacificada no sentido de sua possibilidade.
Subsolo e espaço aéreo
Costuma-se afirmar, no âmbito do Direito Civil, que o direito de propriedade sobre bem imóvel se estende, verticalmente, ao que lhe está superior e inferior, não se restringindo, pois, à sua superfície.
Entretanto, tal afirmação não autoriza a conclusão dos romanos, no sentido de que o dono do solo o é até o céu e até o centro da Terra (qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad inferos).
Modernamente, entende-se que a altura e a profundidade até onde se estendem os poderes do proprietário do solo são limitadas. Mas qual seria esse limite?
Subsolo e espaço aéreo 
Há limites mais ou menos definidos para o exercício do direito de propriedade que recai sobre a propriedade imobiliária, que nem se restringe à sua superfície e nem se estende ilimitadamente em altura ou profundidade. E o limite é a utilidade que o subsolo e o espaço aéreo podem oferecer ao titular do domínio terrestre. 
Voltando agora a discussão para o âmbito da intervenção do Estado na propriedade, é de se questionar sobre a possibilidade (ou necessidade) de se expropriar o espaço aéreo ou o subsolo. 
Imagine que um determinado Estado deseje ampliar o sistema metroviário no âmbito da Cidade do Rio de Janeiro, determinando a desapropriação do que for necessário para a satisfação deste interesse público. Nesse caso, seria de se indagar sobre a necessidade de se incluir no decreto expropriatório todos os bens por baixo dos quais a linha do metrô viria a passar. 
À vista do que antes foi dito, não haveria interesse dos proprietários em impedir que o Estado se utilizasse daquele subsolo, de modo que seria despicienda a inclusão dos referidos bens no decreto expropriatório, visto que o direito de propriedade não se estende além do que possa oferecer utilidade ao seu titular. 
Essa conclusão encontra-se positivada no § 1º do art. 2º do Decreto-lei nº 3.365/41, senão vejamos:
 “Art. 2.º - ......................................... . 
§ 1º - A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo”. 
Diferente disso, se a atividade a ser exercida pelo Estado prejudicasse em alguma coisa o exercício dos poderes da propriedade ou viesse a restringir a sua utilidade, aí sim seria necessária a desapropriação do subsolo, com a respectiva indenização, justa e prévia. 
Portanto, resolve-se esse ponto com seguinte conclusão: a expropriação do subsolo ou do espaço aéreo só será cabível quando a atividade a ser empreendida pelo ente estatal diminuir ou suprimir as possibilidades de utilização do bem a que correspondem, não se incluindo o cômputo da indenização, quando for adequada a 2 medida, os valores correspondentes aos recursos minerais ali depositados pela natureza, já que são bens da União e, portanto, inexpropriáveis.
O espaço aéreo e o subsolo da propriedade se encontram elencados no Decreto-lei nº 3365/41, abaixo prescrito: 
“Dec.-lei nº 3.365/41 
Art. 1º (...) 
Art. 2º - (...) 
Parágrafo 1º - A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo”. 
O Código Civil dispõe que o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa. Contudo, é a Lei Maior quem respalda o direito à propriedade, em seu art. 5º, XXII, ressaltando, no inciso subsequente, que esta está condicionada à sua função social. Sacramentado está que a propriedade do solo se estende ao subsolo e ao espaço aéreo, mas que esta propriedade não é absoluta, cessando quando ao direito do particular se sobrepõe o interesse da sociedade. 
O Poder Público, face à sua supremacia, poderá utilizar o espaço aéreo ou o subsolo de um imóvel particular para a consecução de uma atividade pública que se faça necessária, se desta intervenção não restar prejuízos ou perigos ao proprietário. Exemplo típico ocorrequando aquele utiliza um imóvel particular, como via de passagem de fios telefônicos ou de condutores de energia elétrica, desde que este ato não acarrete em nenhum prejuízo ou perigo ao proprietário. 
Bens Públicos
O Decreto-lei nº 3.365/41 dispõe, em seu art. 2º, §2º, que “os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá proceder autorização legislativa”.
De acordo com esse texto a desapropriação será sempre de cima para baixo, devendo preceder a competente autorização legislativa, e, não sendo possível, o contrário. Exemplo: o Município desapropriar bens do Estado ou da União. O fundamento da desapropriação de bens públicos por outros entes federados se baseia no fato de que o interesse nacional, defendido pela União, deverá sempre sobrepor ao interesse regional, defendido pelos Estados; e estes se sobreporão ao interesse regional, exercido pelos Municípios.
A Lei da Desapropriação, nº 3.365/41, não obstante datar de mais de seis décadas, guarda estreita consonância com a Lei Maior de 1988, coadunando-se com o princípio da predominância do interesse público sobre o privado. Com isso, a União poderá desapropriar os bens dos demais entes, em razão do interesse social. A necessidade de autorização legislativa prévia traz um freio aos impulsos que porventura viessem, arbitrariamente, acometerem os membros dos poderes superiores sobre os hierarquicamente inferiores.
Ressalta-se que a inversão desse poder não é acolhida na legislação, nem na Constituição da República. Com efeito, não é possível ocorrer a desapropriação pelo Estado de um bem pertencente à União, nem pelo Município de um bem cujo Estado seja o titular, configurando-se tais atos em violação da hierarquia política adotada na Federação.
Bens Públicos 
Num Estado federal, é possível vislumbrar uma hierarquia de interesses dos entes que a compõem. Nessa perspectiva, afirma-se que o interesse de um Estadomembro é o interesse de todos os municípios compreendidos em seu território; e que o interesse da União engloba os de todos os Estados e Municípios, além do Distrito Federal. Veja-se a propósito, o trecho da ementa do acórdão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria: 
Assim, não mais se questiona sobre a validade da norma compreendida no art. 2.º, § 2º do Decreto-lei nº 3.365/41, embora doutrina fiel não deixe de criticar a decisão do Supremo Tribunal Federal no acórdão transcrito. 
A fundamentação seria, segundo alguns autores, a hierarquia existente entre as entidades políticas federativas, de modo que só as maiores poderão desapropriar bens pertencentes às menores. Ora, estamos diante de uma Federação e não há hierarquia entre os entes políticos. Hierarquia é uma terminologia que alguns autores usam de forma incorreta. Hierarquia pressupõe uma vinculação, fiscalização, poder de revisão de atos, o que não acontece, em face da autonomia prevista na própria Constituição. Os Estados e os Municípios são todos autônomos quanto à administração dos assuntos do “peculiar interesse”. O correto seria falar em hierarquia de interesses. Não há hierarquia nenhuma entre eles. O que fundamenta essa desapropriação é uma hierarquia, sim, mas não entre os entes da federação, mas dos interesses públicos. A União é uma entidade federativa que tutela o interesse nacional, mais amplo. Visa evidentemente todo interesse da sociedade brasileira, por representar o interesse nacional, que, inquestionavelmente, predominará sobre interesses regionais. Então, seria correto afirmar a existência da hierarquia dos interesses públicos. A União defende o interesse geral. Logo, há possibilidade de desapropriar todos os bens públicos. O interesse regional do Estado sobrepõe ao interesse local. O fundamento, portanto, não é hierarquia; o fundamento é a predominância de interesses. O interesse nacional, defendido pela União, se sobrepõe ao interesse local sobre o interesse regional. O interesse regional, defendido pelos Estados, se sobrepõe ao interesse 2 local. Logo, o Estado poderá desapropriar bens, de qualquer um de seus municípios, porque o Estado está defendendo um interesse público maior que o local. Portanto, isso não é hierarquia dos entes da federação; é hierarquia de interesse público. Finalmente, é interessante observar que, só quem pode desapropriar bens pertencentes ao Distrito Federal será a União. 
Autorização legislativa do expropriante é um dos pressupostos para a desapropriação, somente, de bens públicos. 
Chamamos à atenção dos eleitores que o § 2º, art. 2º, do Decreto-lei nº 3.365/41, fala, em sua parte final, que, em todos os casos, deverá preceder à autorização do Legislativo. É óbvio que essa autorização do legislativo é do expropriante. Se fosse do desapropriado, é lógico que certamente encontraríamos uma barreira enorme. A título de ilustração, a União quer desapropriar um bem do Estado do Rio de Janeiro. Se dependesse, por exemplo, da Assembléia Legislativa desse Estado, é evidente que a pretensão da União estará fadada ao insucesso. Logo, quem vai ter que aprovar, no caso, é o Congresso Nacional. No mesmo sentido, o Estado, pretendendo desapropriar um bem de determinado Município, quem vai aprovar não é a Câmara Municipal e, sim, será a Assembléia Legislativa do Estado-expropriante.
Outros bens – terrenos da Marinha
Há uma indagação interessante: terrenos da Marinha podem ser desapropriados?
Em conformidade com o art. 20 do nosso Texto Constitucional, os terrenos da Marinha são bens da União. Ora, se os terrenos da Marinha são bens da União, não podem ser desapropriados. No que tange à enfiteuse, esta é de domínio útil, que possui valoração econômica, e, portanto, é passível de ser desapropriada. Em assim sendo, o domínio útil em uma enfiteuse no terreno da Marinha pode ser desapropriado, mas o terreno da Marinha, em si, não poderá sê-lo, posto que é bem da União.
Como exemplo, a União deu o domínio útil (a enfiteuse) a um particular. O Estado poderá desapropriar o domínio útil, pagando por ele, ficando a União com a propriedade do terreno da Marinha. Deve-se levar em conta, no valor da indenização, que não é a propriedade do bem que está sendo desapropriada, mas tão somente o seu domínio útil.
A base de referência para estabelecer o valor do domínio útil será um determinado número de foros e laudêmios.
Oportuno ressaltar que essa forma de cálculo também será útil para saber, em caso de desapropriação, quanto receberá o senhorio direto e o enfiteuta, quando esta versar sobre bem privado. Abate-se o valor do domínio útil (que será pago ao enfiteuta, que utiliza o bem) e do valor da propriedade, e o que sobrar será do senhorio direto, que é o valor atribuído à nua propriedade.
Dessa forma, no caso de desapropriação da enfiteuse de terreno de Marinha, o que é desapropriado não é o bem, mas o domínio útil do bem. O Estado apenas substitui o enfiteuta, pois a propriedade já era do Poder Público, sendo que só o domínio útil é que estava com particulares.
Finalizando, a enfiteuse em terrenos da Marinha já é passível de desapropriação, uma vez que tudo que tem valoração econômica pode ser expropriado. Portanto, tal como a posse, uma enfiteuse pode ser objeto de desapropriação.
Admitindo a hipótese em que a União, através da enfiteuse, entrega para particular o uso do terreno da Marinha. A enfiteuse dada ao terreno da Marinha poderá, certamente, ser desapropriada, dando margem à indenização, mas tão somente o domínio útil do particular, isto porque o domínio útil tem valoração econômica. Então, não há a mínima dúvida de que Municípios e Estados podem expropriar o uso e os bens edificados sobre o terreno da Marinha. Entretanto, as margens dos rios navegáveis de domínio público são insuscetíveis de desapropriação e, por isto mesmo, excluídos da indenização, em conformidade com a súmula 479 do Supremo Tribunal Federal.
Bens tombados
É possível a desapropriação de bens particulares tombados?
Embora seja possível, a desapropriaçãode bens tombados encontra limites?
Segundo o Professor José dos Santos Carvalho Filho, a solução deve levar em conta que o tombamento é ato administrativo de caráter restritivo, que tem fundamento constitucional, e visa ao entendimento do interesse público retratado pela necessidade de tutela do patrimônio cultural brasileiro, como consta do art. 215 e 216 da Constituição. Sendo assim, abrem-se duas hipóteses:
Se o tombamento provém de entidade federativa menor, será possível, em tese, a desapropriação do bem pela entidade maior, desde que, é óbvio, comprovado que o interesse público a ser atendido pela desapropriação tem prevalência sobre o que gerou o tombamento. A recíproca, porém, é inviável, ou seja, não pode a entidade menor desapropriar o bem cujo tombamento foi instituído pela entidade maior, porque é de se supor que o interesse atendido por esta última prevalece sobre a proteção do patrimônio local, objeto do ato restritivo. A desapropriação somente seria admissível se houvesse autorização da autoridade maior. A solução alvitrada, inclusive, se compatibiliza com os §§ 2º e 3º do art. 2º do Decreto-lei nº 3.365/41.
Desapropriação de um bem tombado
Em tese, tudo pode ser desapropriado. Qualquer direito que seja suscetível de apropriação, seja de que natureza for, é passível de desapropriação. Ressalvam-se exclusivamente os direitos de caráter personalíssimo, que não se incluem no conceito de propriedade, tais como a vida, a liberdade, o status jurídico, ou que, incluídos nele, são a projeção da personalidade do indivíduo, como o nome, a fama, a bagagem cultural, a liberdade civil, política e religiosa, e o direito ao segredo.
Sendo o tombamento um instituto jurídico que visa à preservação de um bem com valor histórico e cultural, poderia um bem tombado ser desapropriado?
Quando sustentado que a desapropriação de um bem tombado é possível caso o interesse público superveniente seja superior ao que gerou o tombamento, na verdade, nada mais estamos fazendo do que ponderar os interesses em aparente conflito, de forma ao final, harmo­nizar os bens e valores em jogo, em um mecanismo de concessões recí­procas que procura preservar, na maior intensidade possível, os valores contrapostos. Dissertando sobre a ponderação de valores ou bens, o brilhante prof. Luís Roberto Barroso deixou registrado, de forma lapidar e intocável.
Controle
Assim se manifesta José Carlos de Moraes Salles:
“(...) cumpre lembrar que a Constituição Federal em vigor não determinou que os casos de desapropriação fossem fixados em lei. Por isso, havendo a Carta Magna brasileira estabelecido como pressuposto ou condições da desapropriação a existência de uma causa de utilidade ou necessidade pública ou de interesse social, caberá a expropriação sempre que tal causa ocorra, ainda que não prevista em lei, porque bastante a previsão constitucional”.
Lapidar e intocável
"A doutrina mais tradicional divulga como mecanismo ade­quado à solução de tensões entre normas a chamada pondera­ção de bens ou valores. Trata-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem jurídico tutelado por cada uma delas, associá-lo a um determinado valor; isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então, traçar o âmbi­to de incidência de cada norma, sempre tendo como referência máxima as decisões fundamentais do constituinte." Interpretação e Aplicação da Constituição. Saraiva: São Paulo, 6a ed., 2004, p. 200-201.
Ônus reais
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO elucida-nos com outra consequência, alertando:
“(...) se o Poder Público desapropriar um bem e indenizar, erroneamente, a quem não for seu legítimo proprietário, nem por isso se invalida a expropriação e se obriga à realização de novo processo expropriatório. A propriedade estará, de qualquer forma, adquirida pelo Poder Público.”
Mais a frente, na mesma obra, o aludido Mestre relaciona a ponderação entre bens e valores em jogo, e o princípio da unidade hierárquica-normativa da Constituição:
“O princípio da unidade, também referido como princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição, é uma especificação, no âmbito do direito constitucional, do elemento sistemático de interpretação jurídica. As normas constitucionais consagram valores que guardam tensões entre si. O princípio da unidade remarca a ausência de hierarquia entre normas integrantes de um mesmo documento constitucional e impõe ao intérprete o dever de atuar ponderando bens e valores em jogo, de modo a harmonizar preceitos aparentemente conflitantes e a evitar conflitos e contradições entre as normas constitucionais.”
Bens tombados – Conclusões
Por tudo que foi exposto, podemos chegar as seguintes conclusões:
Tanto o tombamento quanto a desapropriação são formas de intervenção do Estado na propriedade, sendo que, nesta última, o Estado retira a propriedade de seu dono, normalmente, mediante o pagamento de indenização, já naquela, a Administração impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirála do domínio alheio.
O tombamento da área, impedindo o proprietário de usar e usufruir do bem imóvel de sua propriedade, constitui desapropriação indireta.
Caso o tombamento seja originário de entidade federativa menor, será possível, em tese, a desapropriação do bem pela entidade maior, desde que, é óbvio, seja comprovado, através de um juízo de ponderação entre os interesses, valores e bens em jogo, que o interesse público a ser atendido pela desapropriação tem prevalência sobre o que gerou o tombamento.
Bens de família
Os bens de família também podem ser desapropriados, posto que, em tese, não se altera o patamar econômico daquela família, já que à desapropriação corresponderá a sua respectiva indenização. Na prática, contudo, nem sempre o valor da indenização corresponderá o valor da propriedade, pois, havendo a imissão provisória na posse, o pagamento será menor que o valor real.
Competência para legislar sobre desapropriação 
De acordo com o preceito Constitucional, a competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União: 
“Art. 22 – Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
 II – desapropriação” 
Com efeito, a competência da União se aplica às regras gerais que se destinem à desapropriação, e a competência dos Estados-membros será restrita às matérias específicas deste instituto. O legislador Constituinte, com isso, restringiu a criação de leis que versem sobre a matéria, justificando-se a competência federal pela importância desse estatuto, bem como pelo fato de que o instituto da desapropriação, juntamente como o correlato instituto da propriedade, e a sua consequente função social, encontram-se inseridos no art. 5º da Carta Magna, que preceitua os direitos e garantias fundamentais. 
Além da União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios também serão competentes para promoverem, diretamente, por ato do Chefe do Poder Executivo, ou através de seus agentes delegados, a respectiva desapropriação, não lhes sendo permitido a expedição de normas adjetivas acerca do referido instituto, eis que esta se encontra restrita à União. Podem, contudo, exercer a legislação local objetivando capacitar plenamente a entidade estatal a efetivar os certames constitucionais sobre a matéria. Não estão também préexcluídas as regras jurídicas acerca de competência dos membros da Magistratura e do Ministério Público que versem sobre o instituto em tela. 
Constata-se, com isso, que são distintos os atos de legislar sobre desapropriação e declarar a expropriação. Conforme já exposto, legislar sobre desapropriação é competência exclusiva da União. Declarar expropriação é ato que advém do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito, e, embora 2 raramente ocorra, do Poder Legislativo, de acordo com o âmbito em que se torne necessária ou útil a desapropriação. 
Competência Exclusiva para Desapropriar 
Da União 
A União tem a competência exclusiva para desapropriar em dois casos específicos. O primeiro, descrito no art. 184 da Constituição Federal,é a desapropriação com base no interesse social, para fins de reforma agrária. Esse dispositivo também prevê os demais procedimentos exclusivos da União que se seguem ao ato expropriatório, tais como: o pagamento da propriedade que se dará através de títulos de reforma agrária, as benfeitorias serão pagas previamente e separadas, em dinheiro. 
A segunda hipótese de desapropriação exclusiva da União é a desapropriação punitiva, que se encontra elencada no art. 243 da Constituição da República, e que a doutrina a define de confisco. Entretanto, para fins de definição legal, ela se constitui numa espécie de desapropriação sem direito à indenização. 
“Art. 243 – As glebas de qualquer região do país, onde forem localizadas culturais ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas na lei”. 
Constitui-se condição para o confisco que o cultivo de plantas psicotrópicas, para dar respaldo à desapropriação, deverá ser de caráter ilegal. Contudo, ainda que o cultivo seja para fins científicos, para que se configure como “legal”, deverá ter a devida autorização do Ministério da Justiça e da Saúde. 
Essa competência federal se justifica plenamente por dois fundamentos também previstos na Constituição Federal. 
O primeiro fundamento é que o art. 144 da CF confere a competência à Polícia Federal para a repressão do tráfico ilícito de entorpecentes. O segundo é que 3 o bem expropriado destina-se ao assentamento de colonos, enquadrando-se na questão da reforma agrária, que também é de competência exclusiva da União. 
Oportuno ressalvar que, de acordo com o entendimento predominante da jurisprudência, a referido desapropriação está limitada tão somente à área em que se encontrar o cultivo, e não à área total da propriedade em que este se encontre. 
No entanto, há cerca de um ano que o STF decidiu, através de um Recurso Extraordinário, que a expropriação confisco deve abranger toda a propriedade e não apenas o pedaço onde ocorre (ilicitamente) a plantação de espécies vegetais psicotrópicas de uso proibido/regulado constantes da lista da ANVISA. 
Esse é o único caso de desapropriação vinculada, posto que neste, especificamente, o legislador obrigará o administrador a realizar a desapropriação, e em todos os demais casos, ele apenas limita, oferecendo um rol de situações consideradas de utilidade pública, elencadas no art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41, mas serão por discricionariedade da Administração Pública, não havendo imposição ao administrador.
Competência exclusiva para desapropriar
Com efeito, ainda que subsista um rol taxativo do decreto expropriatório, caberá ao administrador decidir qual o bem que será desapropriado, quando, onde e porquê, ao passo que, na hipótese do art. 243 da CF, não lhe restará opção de escolha nem quanto à conveniência de desapropriar, nem quanto à área a ser desapropriada, nem quanto a quando expropriar, pois o texto diz, expressamente, que a desapropriação deve ser de imediato. Em outros termos, não há que se falar em discricionariedade nem na feitura do ato expropriatório, nem em seu objeto, nem em seu tempo.
Aprenda Mais
Pode-se dizer que o Município também possui uma competência exclusiva para desapropriar, embora muitos doutrinadores advogam que esta competência carece de regulamentação legal. É a chamada sanção urbanística, que também se constitui numa desapropriação punitiva, disposta no art. 182, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, onde o pagamento se dará através de títulos de dívida agrária. 
“Art. 182 (..) 
Parágrafo 4º (...)
 III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública (...)” 
O referido dispositivo trata-se de uma desapropriação punitiva, cujo pagamento se dará através de títulos da dívida pública. Registre-se, contudo, que a edição da Lei nº 10.257/01, denominada Estatuto da Cidade, regulamentou tal dispositivo. 
Questiona-se qual a natureza jurídica da lei mencionada no parágrafo 4º, do art. 182, da Constituição Federal, cujo texto se segue. Qual o fundamento da desapropriação de que trata o inciso III do mesmo parágrafo? Qual o significado da expressão “valor real da indenização”? Qual o prazo de caducidade do decreto expropriatório que venha a ser editado com base na norma? 
“Art. 182 (...) 
Parágrafo 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento (...). 
(...) 
III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública (...) assegurado o valor real da indenização e os juros legais.” 
A princípio ressalta-se que o parágrafo 4º, do art. 182, menciona três leis 2 distintas, quais sejam: a lei específica, o Plano Diretor, que será uma lei municipal, e a lei federal. 
No que tange à natureza jurídica da lei específica, pode-se afirmar ser esta uma lei de efeito concreto, ou seja, refere-se a uma lei que foi editada com o intuito de resolver determinada questão. 
O parágrafo 4º do art. 182 dispõe que a desapropriação não terá início pelo decreto expropriatório, como de regra, mas, sim, através de lei específica. Trata-se, pois, de um exemplo de que foge à regra, posto que terá início através de lei específica e não do usual decreto expropriatório. 
Não obstante, o decreto expropriatório não será dispensado, pois o legislador apenas autoriza o Poder Executivo a desapropriar, devendo os demais tópicos sobre a desapropriação vir através do dito decreto. 
Por isso, a lei a que se refere o art. 182, parágrafo 4º terá a natureza de lei municipal de efeito concreto. Esse ato se traduz na manifestação do Poder Legislativo municipal, além da do Poder Executivo municipal, pois inobstante a iniciativa do Chefe do Poder Executivo, essa lei será editada pela Câmara dos Vereadores, e, se aprovada, incluída no Plano Diretor. Dada a sua peculiar característica de ser lei de efeito concreto, caberá Mandado de Segurança. 
A segunda lei mencionada é o Plano Diretor e tem a natureza jurídica de lei complementar, sendo lei complementar à Lei Orgânica do Município. Essa lei tem o prazo de duração de dez anos. Transcorrido este prazo, deverá ser feito um novo plano diretor para a cidade. 
A última é a lei federal que regulamentou todo o dispositivo constitucional constante no capítulo que dispõe sobre Política Urbana, Lei nº 10.257/01, denominada de Estatuto da Cidade, sendo uma lei ordinária. 
Com isso, a desapropriação mencionada no art. 182, parágrafo 4º, III está regulamentada pela aludida lei. Portanto, registre-se que a desapropriação a que se refere esse dispositivo legal obedece a uma ordem sucessiva das punições listadas nos incisos do parágrafo 4º, o que pressupõe que só ocorrerá a desapropriação depois de esgotadas as demais punições previstas nos incisos anteriores. 
O fundamento dessa desapropriação punitiva é o poder de polícia, devendose buscar ainda um dos fundamentos previstos na Constituição Federal para que ocorra a desapropriação: utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. Dentre essas hipóteses, o interesse social é o primeiro a ser descartado, pois que essa desapropriação não se destina a beneficiar um grupo social especificamente, sendo o seu objetivo mais amplo, qual seja, atender genericamente a um interesse coletivo. 
Desta feita, o seu fundamento será a utilidade pública, e se dará por força do poder de polícia, posto que se trata de uma desapropriação punitiva. 
O valor real da indenização a que se refere o inciso III do parágrafo 4º do art. 182 reflete o único caso na legislação brasileira em que a indenização não precisa ser justa. O texto deste artigo não faz menção à expressão justa indenização em nenhum momento. Essa justificativa se dá pelo fato de que, sendo essa modalidadede desapropriação punitiva, caso o Poder Público pagasse o valor justo, descaracterizaria a punição, ocorrendo uma desapropriação normal, não punitiva, prevista no parágrafo anterior, parágrafo 3º do art. 182. Nesta hipótese, e somente nesta, o valor real de indenização não será o valor justo. Simplesmente será preservado o valor econômico das parcelas estabelecidas para pagamento pelo Poder Publico, incidindo tão somente a correção monetária e os juros sobre este valor.
Atividade proposta
Leia o CASO CONCRETO a seguir e responda à questão formulada:
O Poder Executivo municipal da cidade X resolve, após longos debates públicos com representantes de associações de moradores, editar um decreto de desapropriação de uma determinada área urbana, a fim de atender às exigências antigas da comunidade local dos Pontinhos, que ansiava pela construção de um hospital público na região. Entretanto, outra comunidade de moradores do mesmo município X, localizada a 10 km da primeira comunidade acima citada e denominada Matinhos, resolve ajuizar mandado de segurança coletivo contra o ato (decreto expropriatório) praticado pelo Prefeito. A comunidade de Matinhos é devidamente representada pela respectiva associação de moradores, constituída há pelo menos cinco anos e em funcionamento.
A ação judicial coletiva objetiva, em sede liminar e de forma definitiva, sob pena de multa, a decretação de nulidade do decreto de desapropriação e a determinação de que o hospital seja imediatamente construído na localidade de Matinhos. Argumenta a associação, ora autora da ação coletiva, que, em sua campanha política, o Prefeito prometeu a construção de um hospital na localidade de Matinhos e que, por razões de conveniência e oportunidade, o Poder Executivo municipal não deveria construir o hospital na localidade de Pontinhos, pois lá já existe um hospital público federal em funcionamento, enquanto na localidade de Matinhos não há qualquer hospital.
Diante da situação acima narrada e ao considerar que o decreto de desapropriação foi editado de forma válida e legal, sem qualquer vício de legalidade, explicite a possibilidade ou não de:
a) anulação do ato administrativo de desapropriação pelo Poder Judiciário;
b) determinação judicial de que o Prefeito deva construir o hospital na região de Matinhos.
Chave de resposta: O princípio da autotutela administrativa que se encontra consagrado por força de reiterada jurisprudência, pela Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal, impõe à Administração Pública o poder/dever de anular os atos ilegais ou revogá-los, por motivo de oportunidade e conveniência, em ambos os casos, respeitados os direitos adquiridos. Esse enunciado, entretanto, não afasta a apreciação do Poder Judiciário, ou seja, o controle judicial dos atos praticados pela Administração Pública que, hoje, ante ao avanço das decisões judiciais e da doutrina do direito público, permite que seja realizado à luz não só da adequação do ato aos ditames legais e jurídicos (princípios) – controle de legalidade ou de juridicidade –, como também permite ao Juiz apreciar o denominado “mérito” administrativo, ou seja, permite a análise e o controle dos atos discricionários. Os atos discricionários, segundo a melhor e atual doutrina do direito administrativo, devem pautar a sua edição em determinados critérios eleitos que serão analisados pelo Poder Judiciário, quais sejam: 
-se o ato praticado atendeu ao princípio da razoabilidade (se foi necessário e se os meios foram proporcionais aos fins pretendidos e executados); 
-se o ato atendeu aos motivos que determinaram a sua edição ou se apenas atendeu a interesses privados e secundários (teoria dos motivos determinantes); 
-e se o ato atendeu às finalidades da lei, em última análise, se o ato atendeu aos interesses públicos reais, sem qualquer desvio de poder. Por fim, importa ressaltar que o Poder Judiciário não pode substituir o administrador. Dessa forma, quando da anulação do ato discricionário, não cabe ao Juiz determinar a prática do ato, mas, sim, devolver ao administrador público essa decisão, que deverá ser fundamentada e exposta, segundo novos critérios de oportunidade e conveniência, respeitados os motivos determinantes, a razoabilidade e a finalidade (interesse público).
Questões:
1 - A União pretende desapropriar determinada área por utilidade pública para atender a projeto de Ministério dos Transportes. Para tanto, solicita parecer à sua consultoria jurídica que, entre outras orientações, fixa as seguintes:
É pressuposto da desapropriação a declaração de utilidade pública da área por meio de decreto, que, no presente caso, pode ser editado pelo Ministro dos Transportes ou pelo Presidente da República.
Uma vez declarada a utilidade pública do imóvel, ficam as autoridades administrativas autorizadas a nele penetrar, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.
A desapropriação deverá efetivar-se, amigável ou judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do decreto expropriatório, sob pena de caducidade deste.
Caso venha a caducar o decreto expropriatório, um novo decreto, sobre o mesmo imóvel, apenas poderá ser expedido decorridos dez anos.
SOMENTE é correto o que se afirma em:
I e II
II e III
Primeiramente, consigne-se que, após a publicação do decreto expropriatório, as autoridades administrativas estarão legalmente autorizadas a adentrarem no imóvel constante do decreto, a fim de procederem aos atos que se façam necessários para a consecução de tal fim, tal como, medir, fotografar, filmar, etc., objetivando à execução da futura obra.
Este direito inclui o auxílio da força policial em caso de oposição do expropriado. Outro é o contexto se, a partir dos atos destes agentes, resultar excesso, abuso de poder ou desvio de finalidade, casos estes que ensejarão a devida penalização dos expropriantes, bem como a indenização por perdas e danos aos expropriados.Após a publicação do decreto expropriatório, que disporá sobre a declaração de utilidade pública, vinculado estará este ao prazo prescricional de cinco anos, no qual a autoridade expropriante deverá promover a competente desapropriação, através de acordo entre as partes envolvidas ou pelas vias judiciais, sob pena de, não o fazendo, ocorrer a caducidade do referido ato legal.
II e IV
I, II e III
II, III e IV
2 - O Estado do Pará desapropriou 7 (sete) quadras em determinado bairro a fim de promover a interligação do sistema viário local com uma rodovia interestadual, no intuito de reduzir o fluxo de veículos que transitavam na região, em especial os de grande porte, que realizavam o transporte de cargas pesadas para outros municípios. Não obstante a conclusão dos processos de desapropriação, a obra nunca chegou a ser implantada. Passados alguns anos, o Poder Público Estadual identificou que, em razão do aquecimento do mercado imobiliário na região, ocorreu sensível valorização dos imóveis. Pretende, dessa forma, alienar onerosamente os imóveis, já tendo, inclusive, obtido autorização legislativa para tanto. A pretensão do Governo Estadual neste caso é:
Inconstitucional, uma vez que o Estado é obrigado a manter a finalidade indicada no decreto de declaração de utilidade pública ou a dar outra destinação de interesse público aos imóveis incorporados ao patrimônio público.
Constitucional, uma vez que o Estado não pode ser obrigado, passados cinco anos desde a edição do decreto de declaração de utilidade pública, a manter em seu patrimônio bens públicos que não têm potencial de aproveitamento.
Constitucional, desde que seja respeitado o direito de preferência de cada expropriado para aquisição do imóvel que lhe pertenceu, nos termos da legislação civil.
O poder público expropriante deverá, obrigatoriamente, dar o direito de preferência ao antigo proprietário, sob pena de caracterizar a retrocessão (reaver o imóvel), consoante reiteradas decisões do STJ e do STF.
Inconstitucional, porque o encaminhamento do anteprojeto de lei para obter autorização normativa para alienação consubstanciou-seem desvio de finalidade, configurando, em favor dos expropriados, direito de retrocessão.
Constitucional, sendo dispensável oferecer os imóveis aos expropriados em preferência, visto que a alienação por meio de licitação possibilita maior valia, e o Poder Público não pode ser compelido a receber quantia menor pelos bens públicos.
3 - Considere-se que, para a construção de uma estrada, um estado-membro tenha editado decreto declarando de utilidade pública um imóvel privado, situado no traçado da pretendida estrada. Nessa situação, havendo urgência na desapropriação do bem, poderá o ente público imitir-se imediatamente na posse do imóvel, ainda que o proprietário não concorde com o valor da indenização que lhe foi oferecido?
Não, porque o interesse público não pode se sobressair ao direito de propriedade, constitucionalmente assegurado.
Não, a não ser que seja editado novo decreto de necessidade pública, declarando a urgência e estabelecendo o valor venal do imóvel para pagamento do Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) como valor da indenização.
Sim, pelo poder de auto-executoriedade, que tem o poder expropriante, combinado com a comprovação da urgência.
Sim, desde que obtenha urna liminar em juízo, depositando um valor que se entenda justo para a devida indenização.
A imissão provisória na posse exige a participação do poder judiciário, que deverá conceder a liminar, em conformidade com o art. 15 do Decreto-lei nº 3.365/41.
Não, porque a imissão provisória na posse não foi recepcionada pela atual Constituição.
4 - O Município “M”, com o objetivo de ali construir escola profissionalizante rural, e sem outras formalidades, declarou de utilidade pública para fins de desapropriação a parte situada em seu território do álveo abandonado de um rio navegável que banha os Municípios “M” e situados nos Estados do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina, respectivamente, e cuja corrente, atravessando propriedades particulares, havia sido desviada pelos mencionados Estados-Membros em decorrência de convênio entre ambos, celebrado para construção de usina hidrelétrica. Com base nesses dados, pode-se afirmar que o decreto expropriatório é:
Ilegal, porque não se inclui na competência do Município a prestação do serviço para que se deu a declaração de utilidade pública.
Legal, porque o bem expropriado é insuscetível de desapropriação.
Na questão enfocada, estamos diante de um bem insuscetível de desapropriação, conforme decisão do STJ, 2012/0843971-2.
Legal, por falta de autorização legislativa municipal.
Legal e constitucional.
Legal, por atender ao Plano Energético do Estado.
5 - A companhia de energia elétrica de determinado estado da Federação, empresa pública exploradora de atividade econômica, pretende instalar o serviço de energia elétrica em determinada comunidade rural. Para isso, será necessário instalar a rede em diversas propriedades rurais. Com base nessas informações, assinale a opção correta.
A companhia tem prerrogativa para declarar as áreas das referidas propriedades privadas que serão utilizadas na edificação da rede de energia elétrica como de utilidade pública para, depois, promover a respectiva desapropriação.
A declaração de utilidade pública na espécie é da competência da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).
Ao contrário do que ocorre na desapropriação, o Poder Executivo do estado tem, nesse caso, direito de optar pela limitação administrativa.
De acordo com o art. 10 da Lei nº 9.074/95, a ANEEL tem competência para a fase declaratória, podendo promover a declaração de utilidade pública. Já para a fase executória, relativa à tentativa de acordo com o proprietário da coisa e ao ingresso com ação de desapropriação, os concessionários de serviço público podem obter legitimação para sua promoção (art. 3o do Decreto-lei nº 3.365/41).
O ato administrativo de desapropriação pode ser conceituado como ato genérico.
Somente a União tem competência para decretar a desapropriação.