AULA III - A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS DO TRABALHOR

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CURSO DE GRADUAÇÃO
DIREITO DO TRABALHO
TECNOLOGIA E GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS
CIÊNCIAS CONTÁBEIS
Prof. Mauro Miranda Brito
Aula III
Fevereiro/agosto – 2018.1
Rio de Janeiro - Brasil
Professor: Mauro Miranda Brito
Unidade: Méier/Jacarepaguá/Bento Ribeiro/Rio Comprido
Código: GES A30
Turma:
Créditos: 03
Carga Horária: 60 h
Unidade 3: A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS DO TRABALHADOR
 3.1.
A reforma trabalhista de 2017 não alterou o artigo 7º da Constituição de 1988, mantendo, assim, os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, conforme o caput daquele artigo.
O texto do artigo 7º intenta levar ambos os trabalhadores a condições sociais prósperas, uma vez que os direitos trabalhistas estariam opostos na Constituição, o que garantiria o mínimo de condições para o desenvolvimento e melhoria de vida dos trabalhadores urbanos e rurais.
3.2. TRABALHADORES URBANOS E RURAIS
Com o advento da constituição de 1988, os trabalhadores urbanos e rurais estão equiparados, desfrutando dos mesmos direitos. Mas, os direitos expostos no artigo 7º não são taxativos. Eles são explicativos. 
E assim, pode-se concluir: os exemplos de direitos dos trabalhadores contidos no texto constitucional podem ser ampliados.
 
O perigo da ampliação daquele texto está no fato de termos uma ampliação que represente outra Consolidação.
EMPRESA
3.1. EMPRESA E CONCEITO
 
Por empresa devemos entender uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio material ou intelectual
. 
1.3.2. EMPRESA INDIVIDUAL
 
O empresário individual (anteriormente chamado de firma individual) é aquele que exerce em nome próprio uma atividade empresarial. 
 
É a pessoa física (natural) titular da empresa. 
 
O patrimônio da pessoa natural e o do empresário individual são os mesmos, logo o titular responderá de forma ilimitada pelas dívidas.
 
Vale ressaltar, o empresário individual pode obter diversos benefícios ao se registrar como Microempreendedor Individual – MEI.
 
É o empresário em nome individual. A empresa é titulada por um individuo ou pessoa singular, o qual poderá exercer a sua atividade na área comercial, industrial, de serviços ou agrícola. Responde ilimitadamente perante os credores pelas dívidas (incluindo dívidas fiscais e no caso de falência) contraídas no exercício da sua atividade; não existe separação entre o patrimônio pessoal e o patrimônio afeto à atividade empresarial. A firma será constituída pelo nome completo ou abreviado do comerciante e poderá ou não incluir uma expressão alusiva à sua atividade. Não é requerido capital mínimo. Não é necessário pacto social.
1.3.3. EMPRESA COLETIVA
 
Sociedade em nome coletivo é aquela em que todos os sócios devem ser, necessariamente, pessoas físicas e respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, entretanto, poderão estipular limites de responsabilidade pelas obrigações sociais entre si, mas que não terão qualquer eficácia perante credores.
 
A administração da sociedade cabe exclusivamente aos sócios, sendo vedada nomeação de terceiros para tal função.
 
A sociedade em nome coletivo deve adotar firma social, não sendo permitido o uso de denominação social.
1.3.4. NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO
 
No Brasil o trabalhador tem seus direitos garantidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pelas Normas da Constituição (art. 7º), pelas Convenções e Acordos Coletivos, pelas Sentenças Normativas, Tratados Internacionais e outras fontes do direito que lhe seja favorável. E, além disso, havendo dúvida, o aplicador da lei deve optar pela solução pela mais favorável ao empregado (princípio in dúbio pro operário).
IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL – CTPS
1.3.5. Procedimento da Admissão
Sem a carteira de trabalho o empregado não pode ser admitido ao trabalho. Deve-se anotar o prazo máximo de 48 horas a CTPS para assinatura do contrato. Em local onde não for emitida a CTPS poderá ser admitido, até 30 (trinta) dias, o exercício de emprego por quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo. Nestas hipóteses, o empregador fornecerá ao empregado, no ato da admissão, documento no qual contem a data da admissão, a natureza do trabalho, o salário e a forma de seu pagamento.
Nota 1: A anotação é sempre obrigatória. Não existe o popular período de prova sem registro em carteira.
Nota 2: Para experiência existe o contrato de experiência, que não exime o empregador da obrigação de anotar a CTPS. 
Porém, para que todas essas anotações venham a termo, há necessidade, é claro, de um documento capaz de comportar os direitos do empregado, com base nos dispositivos da CLT.
 
Conhecida como CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social, tal documento comporta anotações sobre férias, suspensão e interrupção do contrato, informações sobre o PIS, dentre outras. 
Sendo assim, vejamos:
1.3.6. Carteira de Trabalho e Previdência Social
Na CTPS são anotados os períodos de férias, os períodos de suspensão e interrupção e as informações sobre o PIS, acidentes do trabalho, alteração do estado civil e a indicação dos dependentes do empregado também são anotadas na CTPS, exclusivamente pelo órgão da Previdência Social.
1.3.7. A Entrega da CTPS
A CTPS é entregue no ato da admissão pelo empregado ao empregador, mediante recibo.
Nota: A retenção do documento pelo empregador pode caracterizar contravenção (Lei nº 5.553/68) ou crime de apropriação indébita, Código Penal (artigo 168).
1.3.7.1. Recusa ou Falta de Anotação
Havendo recusa ou falta de anotação, pode ser requerido instauração de procedimento administrativo na Delegacia Regional do Trabalho – DRT (art. 36 ss da CLT).
Nota 1: havendo dúvida sobre a relação de emprego, o processo é encaminhado para a Justiça do Trabalho. Neste caso, a Secretaria do órgão judicial providenciará o lançamento das anotações.
1.3.7.2. Registro em Livro
O registro no Livro de Empregados também é obrigatório e deve ser anterior ao início da prestação do trabalho – Portaria 3.626/91.
Porém, para que o empregado seja admitido e o empregador possa ter certeza de que está contratando um profissional saudável, é necessário que ele seja analisado física e mentalmente. Nesse caso, vamos analisar o que dispõe a Norma Regulamentar sobre o exame médico admissional.
1.3.7.3. O Exame Médico Admissional
Todo empregado admitido deve passar por exame médico, por conta do empregador, embora não seja mais necessária a abreugrafia.
O Exame Médico Admissional compreende avaliação clínica, abrangendo anamnese ocupacional (informações antecedentes de uma doença), exame físico e mental e os exames complementares especificados na NR-7, que regula a matéria.
O exame médico admissional deve ser realizado antes que o trabalhador assuma suas funções.
No exame, o médico emite o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO), em duas vias. A primeira fica arquivada no local de trabalho e a segunda é entregue ao trabalhador, mediante recibo.
1.3.8. A Norma Regulamentar Número 7
A Norma Regulamentar (NR-7) estabelece a obrigatoriedade da elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, com o objetivo de promoção e preservação da saúde do conjunto dos seus trabalhadores. 
O PCMSO deve incluir, entre outros, a realização obrigatória dos exames médicos:
a) Admissional;
b) Periódico;
c) De retorno ao trabalho;
d) De mudança de função;
e) Demissional.
Os exames de que trata o item anterior compreendem:
a) Exames complementares, realizados de acordo com os termos especificados nesta NR, e seus anexos;
b) Avaliação clínica abrangendo anamnese ocupacional, exame físico e mental.
 
Nos casos de contato com substâncias especialmente nocivas, a NR-7 prevê exames mais freqüentes.
Pra o menor de 18 anos e maior de 45 anos o exame periódico será anual. Para os trabalhadores entre essa faixa etária a periodicidade será de dois anos.1.7.9. O Contrato Individual de Trabalho
 
O contrato individual de trabalho é o ajuste de vontades pelo qual uma pessoa física (empregado) se compromete a prestar pessoalmente serviços subordinados, não eventuais, a outra (empregador), mediante o pagamento de salário.
Características do contrato de trabalho
 
As características do contrato de trabalho estão presentes nos artigos 2º e 3º da CLT, representam os seguintes elementos:
· Pessoa física; Subordinação; Salário; Não-eventualidade;
· Pessoalidade.
1.3.9.1. Formas de Contrato de Trabalho
O contrato de trabalho não tem necessariamente uma forma para ser realizado. Pode ser feito por escrito como, também, verbalmente. Entretanto, é reconhecida a forma tácita. È bom lembrar que qualquer contrato pode ser feito verbalmente, bastando haver o ajuste entre as partes (art. 442 e 443 da CLT). Nesse caso, havendo litígio entre empregado e empregador, oriundo do contrato firmado por eles, os termos serão do ajuste serão provados através de prova testemunhal ou, se houver, documental, haja vista que, mesmo sendo o contrato verbal, da relação contratual pode surgir algum documento capaz de provar o vínculo entre o empregado e o empregador. 
Seguindo as determinações dos referidos artigos da CLT, a forma expressa pode ser oral ou escrita. Já a forma tácita, desenvolve-se pela não manifestação de quem está recebendo os serviços, o que caracteriza sua aceitação. O exemplo mais típico de contrato tácito é aquele em que um fazendeiro, sabendo que alguém, em sua fazenda, poda o crescente capim, não se manifestando contrariamente, nem determinando que seu capataz impeça aquele serviço, o que se presume seu consentimento. Ao final do serviço, o homem que cuidou do serrado apresenta-lhe um valor pelos serviços, caso o fazendeiro não lhe pague, tem direito o aparador do serrado em demandar reclamação trabalhista, com base nos artigos supramencionados.
A nova legislação da CLT trouxe o artigo 442-B, que traz uma pequena alteração, que é determinante para avaliar o comportamento do autônomo, já que, agora, o autônomo pode trabalhar de forma contínua ou não, desde que cumpridas todas as formalidades legais do autônomo, vejamos:
“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.”
1.3.9.2. Prazo
 
Os contratos de trabalho podem ser por prazo determinado ou indeterminado, conforme dispõe o artigo 443 da CLT.
Nota 1: No contrato por prazo determinado, as partes ajustam antecipadamente seu termo.
Nota2: No contrato por prazo determinado não há prazo para a terminação do pacto laboral.
Nota 3: O predomínio do ajuste por prazo indeterminado é visível. Quando as partes nada mencionam quanto ao prazo, presume-se que o contrato seja por prazo indeterminado.
CONTRATO INTERMITENTE
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente (NR).
CONCEITO
§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.”(NR)
1.3.10. Contrato por Prazo Determinado
O contrato de trabalho por prazo determinado é o contrato cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de serviços especificados suscetíveis de previsão aproximada (art. 443, § 1º da CLT).
1.3.11. Espécies de Contrato por Tempo Determinado
Safra – Lei nº 5.889/73, parágrafo único do art. 14;
· Atleta Profissional – Lei nº 6.354/76;
· Artistas – Lei nº 6.533/78;
· Técnico Estrangeiro – Decreto-lei nº 6.916/69;
· Obra Certa – Lei nº 2.959/58;
· Aprendizagem – art. 428 da CLT, Lei 9.601/98.
 
Na esteira desse raciocínio a lei presume que o contrato individual de trabalho foi firmado por prazo indeterminado. O contrato por prazo certo exige prova. Portanto, é conveniente que o contrato por prazo determinado seja firmado por escrito.
1.3.12. O contrato por prazo determinado, segundo dispõe a letra do artigo 443, § 2º da CLT, somente é admitido tratando-se de:
· Serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo;
· Atividades empresariais de caráter transitório; e
· Contrato de experiência.
Nota 1: A legislação não consolidada admite o contrato por prazo determinado no caso de contrato de aprendizagem (art. 4º, § 1º, do D. 31.546/52 – prazo máximo de três anos);
Nota 2: Contrato de atleta profissional (art. 30 da Lei 9.615/98 – nunca inferir a três meses); 
1.3.13. Prorrogação do Contrato
A Prorrogação será permitida somente por uma única vez. Não se admite, porém, que o contrato ultrapasse o prazo global de dois anos, já computada a prorrogação (art. 445 da CLT).
Nota: Excedido o limite de dois anos ou prorrogado mais de uma vez, o contrato passa a vigorar sem determinação de prazo. O mesmo acorrerá se um contrato suceder a outro antes de seis meses (art. 452). 
A nova legislação trouxe o artigo 452-A a CLT, dando novo horizonte ao contrato determinado, vejamos:
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.
§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.
§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.
§ 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.
§ 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.
§ 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.
§ 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:
I – remuneração;
II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III – décimo terceiro salário proporcional;
IV – repouso semanal remunerado; e
V – adicionais legais.
§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo.
§ 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.
§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.” 
1.3.14. A Súmula 195 do STF
A referida súmula 195 determinava que o ”contrato de trabalho para obra certa, ou de prazo determinado, transforma-se em contrato de prazo indeterminado, quando prorrogado por mais de 4 anos”.
1.3.15. A Interpretação Atual
Atualmente o legislador é expresso no sentido de se observar o art. 451 da CLT. Assim, é possível prorrogar uma vez o contrato de trabalho por tempo determinado, porém, mesmo na prorrogação, o contrato de prazo certo não poderá exceder a dois anos (art. 445 e 451 da CLT).Nota: É impossível fazer novo contrato de trabalho por tempo determinado com o mesmo empregado senão após seis meses da conclusão do pacto anterior (art. 452 da CLT), exceto se a expiração do pacto dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. 
Porém, havendo dispensa do empregado antes do término do contrato de trabalha, surgirá figura do aviso prévio, ele pode ser concedido pelo empregado ao empregador, quando, por exemplo, o empregado pede rescisão do contrato. 
1.3.16. Aviso Prévio
Não existe aviso prévio nos contratos por tempo determinado, pois as partes conhecem antecipadamente quando o contrato irá terminar.
1.3.17. Exceção
Há uma exceção à regra, pois, segundo o artigo 481 da CLT, aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão sempre antes de expirado o termo ajustado aplica-se, caso seja exercido tal direito, por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. O que nos leva ao entendimento de que, havendo cláusula dispondo sobre os direitos, e sendo o aviso prévio um dos direito contidos na CLT, esse será observado.
Dentro desse nosso estudo, resta entender a possibilidade da garantia de emprego, haja vista que, em alguns casos, pode a empregada engravidar dentro do período de contrato determinado. Sendo assim, o que fazer?
1.3.18. Da Garantia de Emprego
Nos contratos de trabalho por tempo determinado, o empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por exemplo, a empregada fique grávida no curso do pacto laboral, pois as partes sabiam desde o início que o contrato de trabalho terminaria no último dia acordado.
MUDANÇA DA REGRA
· Súmula nº 244, inciso III, do TST:
“III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.
Nota 1: A única hipótese em que o período de afastamento deixaria de ser contado ocorreria no caso de haver cláusula no contrato de trabalho dispondo nesse sentido (art. 472, § 2º da CLT), ou seja, nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.
Nota 2: Dispensado o empregado antes do termo final do contrato, o empregado deverá pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do contrato (art. 479 da CLT). 
Todavia, para que o empregador conheça o empregado que está contratando, e possa ter garantia de que o serviço irá corresponder aos seus anseios, dispõe a regra do art. 445, Parágrafo Único da CLT, sobre o contrato de experiência, que não poderá ultrapassar o período de 90 (noventa) dias. Sendo assim vejamos.
1.3.19. Contrato de Experiência
Para observar o empregado, antes da contratação definitiva, pode o empregador ajustar um contrato de experiência. 
O contrato de experiência é também um contrato a prazo determinado, que se orienta pelas mesmas regras. A única diferença é o prazo máximo de 90 dias não poderá ser ultrapassado, mesmo somado o tempo da única prorrogação permitida (art. 445, Parágrafo Único da CLT).
Porém, existe um contrato especial, que fora mui utilizado em 1998, por força de uma política social existente à época. Vamos estudá-lo? Claro que sim.
1.3.20. Contrato Especial de Lei nº 9.601/98 – Incentivo a Novos Empregos
Visando um acréscimo no número de empregados, a Lei 9.601/98, estabeleceu uma forma mais branda de contrato a prazo e concede uma redução nos recolhimentos patronais.
Nota 1: As contribuições sociais, dentro da política implementada com a lei, foram reduzidas à metade do valor durante um ano e meio após sua publicação da referida lei.
Nota 2: Na rescisão antecipada não há direito à indenização ou aviso prévio, exceto se constar de acordo ou convenção coletiva. Não vigora a multa de 40% na rescisão imotivada.
Nota 3: O FGTS teve o recolhimento reduzido ao patamar de 2%.
Nota 4: Admite-se um número ilimitado de prorrogações de contrato, mantido o prazo global de dois anos.
Nota 5: Havendo real aumento do quadro de pessoal, a empresa passa a ter referência na obtenção de recursos junto ao BNDES.
 
Ultrapassada esta fase, podemos considerar que, para haver empregado trabalhando, necessário se faz o procedimento admissional, normalmente. 
� Requião, Rubens, Curso de Direito Comercial, São Paulo, Saraiva, 1998, página 56.
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