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Direito de Família (1)

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50
Direito de Família
MÓDULO 1.
 
EMENTA: Direito de família. Conceito de família. A família fora do casamento. Do casamento: definição; natureza jurídica; finalidades; formalidades. impedimentos matrimoniais.
___________//_____________
Direito de Família.
Introdução:
Do conceito de direito de família.
O direito de família é ramo do Direito Civil que trata das regras que regem as relações entre as pessoas na família[1], levando em conta a influência dessas relações sobre as pessoas e os bens.
São princípios do Direito de Família os da afeição, da igualdade jurídica dos cônjuges e conviventes, da igualdade jurídica dos filhos, da liberdade, do pluralismo familiar e do superior interesse da criança e do adolescente[2].
As regras de direito de família afetam o indivíduo dentro do núcleo social restrito (pequeno), em que ele nasce, cresce e se desenvolve, disciplinando suas relações de ordem pessoal e patrimonial.
- Algumas regras tratam do indivíduo tendo em vista a sua pessoa (regulam direitos pessoais do indivíduo, dentro da órbita do direito de família). Ex.: leis que tratam dos efeitos pessoais do casamento ou da filiação, ou que conferem ao filho o direito de promover a investigação de sua paternidade, ou que dão ao órfão o direito de ser posto sob tutela.
- Há regras que tratam de direito de natureza patrimonial. Ex.: referentes ao regime de bens entre cônjuges, ao regime patrimonial na união estável, à hipoteca legal, disciplinada no direito das coisas (vimos no 4º ano), com repercussão no direito de família.
_______//______
Da importância do direito de família:
O direito de família é muito importante, por cuidar de direitos individuais (poder familiar, direito e obrigações de prestar alimentos, dever de fidelidade se a família se tiver originado do casamento, ou de união estável; dever de fidelidade e assistência decorrente da condição de cônjuge; etc.).
O direito de família é importante também por seu aspecto social. Há interesse do Estado na sólida organização da família e na segurança das relações humanas.
A família é a base da sociedade – estabelece a organização econômica e as raízes morais da sociedade. O Estado, ao preservar a família, se preserva – e o faz por leis que asseguram o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais.
A lei regula as relações ligadas ao indivíduo (a lei concede alimentos ao parente pobre, confere ao cônjuge que casou sob coação o direito de anular o casamento, defere ao herdeiro do ausente o direito de solicitar a abertura da sucessão provisória do desaparecido etc. Todas essas medidas visam diretamente ao interesse do indivíduo); e as relações que interessam à ordem social.
Obs.: As leis de interesse individual indiretamente impactam a sociedade – porque preservam a harmonia social e a estabilidade da família
Há ainda as leis que preservam a família diretamente, seu desenvolvimento e sobrevivência. Ex.: leis que impedem casamento entre parentes consanguíneos até terceiro grau, ou entre pessoas já casadas. Isto porque o incesto enfraquece a família.
_____//________
Natureza do direito de família:
A família é a célula básica da sociedade, alicerce de toda a organização social, de modo que o Estado tende a preservá-la e fortalecê-la.
Por isso a CF diz que a família vive sob a proteção especial do Estado.
O interesse do Estado pela família faz com que o direito de família (que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro da família) se situe mais perto do direito público que do direito privado. Por isso quase todas as normas de direito de família são de ordem pública (cogentes).
Trata-se de direito privado porque as normas são dirigidas às pessoas físicas, e não às pessoas jurídicas de direito público. Mas diante da enorme importância pública no cumprimento de tais normas, essas se caracterizam como cogentes, de ordem pública (não podem ser alteradas por disposição contratual, salvo raríssimas exceções, como ocorre na escolha do regime de bens para o casamento).
Só em matéria de regime de bens que as partes podem convencionar da forma como querem (autonomia da vontade).
Daí que os direitos se perdem se mal exercidos, e não por prescrição ou renúncia. Há mais deveres que direitos. Ex.: o poder familiar (antigo pátrio poder) é mais um dever que um direito No Direito Romano era prerrogativa quase ilimitada do chefe de família. Hoje, é mais um dever, para zelar pela pessoa e bens dos filhos, com severas sanções pelo descumprimento. A chefia da sociedade conjugal, antes conferida ao marido, era o dever de zelar pela família e sustentá-la. A tutela e a curatela são conjunto de deveres impostos ao tutor e ao curador, que os recebe e os deve cumprir, como um munus publicus.
Então o Estado intervém no direito de família, para dar proteção. Como exemplo, o Estado pode suspender ou destituir o pai ou a mãe do poder familiar; fiscaliza a tutela e a curatela; fixa e modifica a guarda de filhos; confere o direito de adoção mediante ação judicial.
Como direitos individuais, subjetivos, os direitos de família são personalíssimos, intransferíveis, intransmissíveis por herança, irrenunciáveis – ligam-se à pessoa em virtude de sua posição na família, não podendo o titular transmiti-los ou deles se despir. Ex.: ninguém pode transmitir ou renunciar à sua condição de filho; o marido não pode transmitir seu direito de contestar a paternidade do filho havido por sua mulher; ninguém pode ceder seu direito de pleitear alimentos, ou a prerrogativa de demandar o reconhecimento de sua filiação havida fora do matrimônio.
_________//________
Do conceito de família.
A família não é pessoa jurídica, não tem personalidade jurídica.
O CC não define, e a Constituição já a desvinculou do casamento – pode ser constituída fora do casamento, e até por um dos genitores e sua descendência (monoparental) – art. 226, CF.
Lato sensu – família é a formada por todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue – ancestral comum. Incluem-se dentro de família todos os parentes consanguíneos.
Stricto sensu – abrange os parentes naturais ou civis em linha reta e os colaterais sucessíveis até o 4º grau. Alcança ainda os afins, parentes em linha reta e irmãos do cônjuge.
Sentido ainda mais restrito – família é o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. É com este sentido que certos dispositivos a ela se refere. Ex.: a proteção ao bem de família
Mas o direito de família se refere à família no sentido mais amplo. Trata da tutela, da ausência, dos alimentos, envolvendo relações entre pessoas que não estão necessariamente ligadas por parentesco tão próximo.
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O direito de família no CC/1916:
No CC/1916 o assunto era tratado no Livro I da parte especial.
Dentro do direito de família (conteúdo), havia três temas:
1. Casamento (instituto básico de onde na maioria dos casos resulta a família). Aqui se tratava da celebração do matrimônio, seus efeitos jurídicos, do regime de bens, da dissolução da sociedade conjugal etc. (art. 226, CF/88);
O CC/1916 nesse ponto trazia capítulos sobre direitos e deveres do marido e, separadamente, direitos e deveres da mulher. Hoje o art. 226, §5º da CF extingue as diferenças – ambos são iguais na sociedade conjugal, e têm os mesmo direitos e obrigações.
Na época do Código de Hamurabi, leis sobre os direitos da mulher diziam que se o homem se deparasse com o adultério da mulher, poderia matá-la ou decidir se ela ficaria viva e viraria escrava. E a mulher não tinha os mesmos direitos. Em caso de estupro, por ex., a lei dizia que o estuprador seria morto, e a mulher ficava isenta de pena, como se fosse culpada pela agressão.
2. Relações de parentesco. A CF equiparou de forma absoluta em direitos e obrigações os filhos, no art. 227, §6º. Outras leis tratam da questão de filiação, como o ECA (Lei nº 8.069/90) e a Lei nº. 8.560/92, que trata de investigação de paternidade.
3. Institutos de direito protetivo – tutela, curatela e ausência.
_________//__________
O regime do CC/1916:
O CC/1916 não tratavada família estabelecida fora do casamento, considerada então ilegítima. Só tratava da possibilidade de reconhecimento de filho natural, tratado como ilegítimo (o art. 358 do CC/1916 vedava o reconhecimento aos filhos incestuosos e adulterinos).
Hoje a família estabelecida fora do casamento também tem proteção, o que teve muita contribuição da jurisprudência.
Leis trabalhistas e previdenciárias dão à companheira prerrogativas que antes eram somente da esposa. Art. 16 da lei 8.213/1991 – os companheiros(as) são beneficiários do segurado (art. 226, §3º da CF); na declaração de IR companheiro pode ser posto com dependente para fins de gastos deduzidos do rendimento tributável.
Na vigência do CC/1916 muitas eram as relações de concubinato, até porque quem só casava no religioso, antes da CF/88 (art. 226) era só concubino, e no interior muitos de boa-fé só casavam no religioso. E também porque não existia o divórcio, então o indivíduo desquitado e com novo relacionamento era concubino. O casamento era indissolúvel por determinação constitucional até 1977.
Mas a união fora do casamento era realidade social e a jurisprudência apresentava soluções.
_____//_______
Leis que encerraram a discriminação entre filhos, no concubinato, e atualizaram o direito de família:
- Lei do Divórcio – nº 6.515/77;
- CF/88 – art. 226 (§3º, §4º etc.);
- Lei n. 8.560, de 29.12.1992, sobre investigação de paternidade e registro de nascimento dos filhos havidos fora do casamento.
- Leis n. 8.971, de 29.12.1994 e Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que regulamentam o art. 226 da CF. A 1ª confere aos companheiros direito à sucessão e a alimentos. A Lei nº 9.278/96 é mais abrangente – considera união estável qualquer tipo de união entre homem e mulher, mesmo impedidos de casar, mesmo com duração menor que 5 anos, e mesmo sem prole comum. O art. 5º desta lei cria presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos durante a convivência.
________________//_________
Direito de família no CC/2002.
O assunto é tratado no Livro IV da parte especial.
O CC/2002 atualiza a lei para adequá-la às leis inovadoras e à CF/88.
- Tít. I: do direito pessoal: regras do casamento, sua celebração, validade e causas de dissolução. Preocupa-se com a proteção dos filhos, dispõe sobre as relações de parentesco (tratando da igualdade plena entre os filhos, cf. a CF).
- Tít. II: normatiza o direito patrimonial decorrente do casamento, com ênfase ao regime de bens e aos alimentos entre parentes, cônjuges e conviventes. Agora trata do bem de família, antes (CC/1916) no Livro II, que cuidava dos bens (parte geral).
- Tít. III: união estável e seus efeitos. Colocada separadamente esta entidade familiar porque na versão primitiva do projeto, elaborado na década de 70, não se cogitava da proteção dessa forma de estabelecimento da família.
- Título IV: regras sobre institutos de direito protetivo – tutela e curatela (a ausência agora é tratada na parte geral, pois o assunto é de extinção da personalidade – art. 22 e s. do CC/2002).
Obs.: O CC/2002 não inovou quanto à celebração, efeitos e causas de dissolução do matrimônio – são as regras do CC/1916 com as modificações neste introduzidas.
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DO CASAMENTO.
Definição.
Negócio jurídico solene, passível de dissolução judicial e extrajudicial, que visa unir duas pessoas, para regularem suas relações sexuais, com coabitação e fidelidade recíproca, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.
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Natureza Jurídica:
1. Casamento como contrato – teoria contratualista ou clássica:
É contrato de direito de família.
Pensamento do começo do séc. XVIII e que certamente inspirou o legislador francês de 1804: casamento é contrato cuja validade e eficácia decorrem exclusivamente da vontade das partes. Tal concepção é reação à ideia de caráter religioso, que via no matrimônio um sacramento.
2. Casamento como instituição – teoria institucionalista.
Neste caso o casamento é conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, com a adesão, a vontade dos cônjuges se torna impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente.
3. Casamento como mescla de contrato e ato institucional – teoria mista.
O casamento tem características de contrato por ser negócio jurídico, ato de vontade, que se anula pelos vícios do consentimento e pode ser objeto de distrato, hoje, cumpridos os requisitos, até no cartório de notas, via extrajudicial.
O casamento não é um contrato semelhante aos demais do direito privado, mas também não é só instituição. Trata-se de ato complexo, em que se une o elemento volitivo (vontade) ao elemento institucional (é contrato e instituição e, para alguns, ainda um sacramento).
O casamento depende da vontade dos nubentes. O oficial público que preside a cerimônia do casamento não se contenta em autenticar a vontade dos cônjuges, como o notário que processa uma escritura. É necessária a celebração do casamento cf. a lei (art. 1.535, CC/2002). O presidente do ato, ouvida a afirmação, dos nubentes, de que persistem no propósito de casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento nestes termos:
“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.
Então: casamento é instituição em que os cônjuges ingressam por manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei – é contrato de direito de família, diferente dos outros contratos de direito privado.
E como tal instituição interessa ao Estado, é regida por normas cogentes – os efeitos do casamento são necessários, inafastáveis por vontade das partes. Ex.: dever de fidelidade, obrigação de mútua assistência. Os efeitos ocorrem automaticamente, impostos pela lei, para preservar na sua estrutura a instituição do casamento.
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Obs.: Antes da Lei do Divórcio, lei nº 6.515/77, a indissolubilidade do casamento decorria do art. 175, § 1º da CF de 1967 redigida pela EC n. 1/69.
- A Igreja era contrária à dissolução do vínculo.
- A EC n. 9, de 28.6.1977, alterou o §1º do art. 175 da CF/67 e admitiu o divórcio.
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Finalidades do casamento:
1. disciplinar as relações sexuais entre os cônjuges;
2. proteção da prole;
3. mútua assistência.
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Formalidades preliminares.
O Estado disciplina celebração e formalidades preliminares.
Não pode haver impedimento matrimonial entre os nubentes. E para verificar a inexistência de impedimentos, a celebração do matrimônio é precedida de processo de habilitação, levado a efeito perante o oficial do Registro Civil. Neste processo as partes instruem o pedido com os documentos exigidos por lei para mostrar que estão em condição de casar – e no mesmo processo podem ser opostos impedimentos matrimoniais, como veremos.
O processo de habilitação envolve precauções, para impedir que o casamento ocorra sem as formalidades legais ou com infração de algum impedimento decorrente da lei. Trata-se de ato preventivo do Estado, para evitar casamento vedado por lei.
O Estado diante do casamento assume: 1. A atitude preventiva, no processo de habilitação, em que se proíbe o matrimônio se se verificar empecilho. 2. Atitude repressiva, quando o casamento se realiza mesmo com empecilho (impedimento)[3], com a nulidade, como veremos, ou anulação.
_______//______
Atitude preventiva do Estado – habilitação.
O objetivo é dar publicidade, com editais, ao casamento, convocando pessoa que saiba de impedimento para que venha opô-lo, evitando a realização do casamento. Ex.: pessoa já casada.
A habilitação de casamento se inicia com o requerimento de habilitação e a apresentação, pelos nubentes, dos docs. exigidos pela lei – art. 1.525 e s. do CC/2002.
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Documentos exigidos para a habilitação ao casamento (o requerimento para casar, instruído com os documentos, pode ser assinado pelos nubentes ou por procurador):
Obs.: a celebração do casamento é gratuita, mas a habilitação somente é gratuita para quem se declararpobre na acepção jurídica do termo, sob as penas da lei – art. 1.512, parágrafo único, CC/2002.
Art. 1.525, CC/2002.
I. Certidão de nascimento (no CC/1916 era certidão de idade) ou documento equivalente (no CC/1916 era prova equivalente);
Para identificar o nubente, demonstrando o lugar do nascimento, filiação etc., e provar a sua idade, evitando infringir impedimento da lei – capacidade para o casamento (art. 1.517 a 1.520, CC/2002).
Em 12.3.2019, o art. 1.520 do CC teve a sua redação alterada, para proibir o casamento infantil: “Art. 1.520.  Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.” (Lei n. 13.811, de 12.3.2019). Antes, ainda era permitido o casamento antes de 16 anos, em caso de gravidez.
 
Pessoas sujeitas ao poder familiar ou tutela precisam ser autorizadas pelos pais ou tutor.
 
No CC/1916 – art. 183, XII – não se podiam casar mulher menor de 16 e homem menor de 18 anos. Hoje o art. 5º, I da CF trata da igualdade em direitos e obrigações de homens e mulheres.
A certidão deve demonstrar que o indivíduo tem mais de 16 anos ou deve juntar autorização.
A lei aceita documento equivalente[4] (art. 1.525, I, 2ª parte, CC/2002). Documento equivalente é certidão de nascimento e batismo extraídas de livros da igreja e relativas a ocorrências anteriores à instituição do registro civil aqui no Brasil, e justificação de idade através de depoimentos de 2 testemunhas perante juiz de paz ou civil (o que era possível por dec. de 1890, hoje já revogado).
Hoje a certidão de nascimento (registro de nascimento) é necessária para o exercício da cidadania e para a dignidade, que são princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito (art. 1º, II e III da CF). Então a lei facilita a abertura regular do assento de nascimento, inclusive estabelecendo a gratuidade do registro e 1ª certidão respectiva, simplificando ainda o requerimento extemporâneo, com a dispensa de multa. Assim, o nubente não registrado no momento oportuno pode regularizar a sua situação facilmente para instruir o processo de habilitação com a certidão respectiva.
Obs.: a idade é importante ainda para o regime de bens, pois a lei prevê o regime de separação de bens para nubentes com mais de 70 (setenta) anos – art. 1.641, II, com a redação de 9.12.2009, pela Lei nº 12.344).
II. Autorização por escrito das pessoas de que são dependentes legalmente, ou ato judicial que a supra.
Art. 1517 a 1.520 e 1.537, CC/2002.
A questão relaciona-se a pessoas sujeitas ao poder familiar (antigo pátrio-poder), ou à tutela, que dependem da anuência dos pais ou tutores, para o casamento.
 
Obs.: O art. 1.550, parágrafo 2º, com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015, estabelece que:
 
“A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”.
 
O menor de 16 a 18 anos pode se casar, como vimos, mas continua sendo menor, sujeito ao poder familiar, e por isso precisa da autorização.
Então: o processo de habilitação do menor deve ser instruído ou com a prova de emancipação ou com a autorização de um ou de ambos os pais, ou com autorização do tutor, se o menor estiver sob tutela.
** Se o representante nega consentimento, injustamente, cabe ação[5] para que o juiz supra o consentimento. Cf. art. 1.519, CC.
O CC não diz o que é denegação de consentimento injusta – cabe ao juiz analisar. Assim se verificará se o pai ou tutor tem preconceito racial ou religioso, ou ciúme, ou se realmente teme pelo enlace para exercer proteção.
Na ação, o interessado ante a recusa pede a citação do recusante para que em cinco dias traga suas razões, sob pena de ver suprida judicialmente a anuência, à sua revelia. Aduzidas as razões e havendo provas a ser produzidas, o juiz designa audiência de instrução e julgamento, e profere em seguida a sentença. Se suprir o consentimento, o juiz manda passar alvará, nele transcrevendo a sua decisão.
** Da sentença cabe recurso para a instância superior (recurso voluntário, da parte, e não ex officio). O recurso do genitor vencido na demanda pode tornar a ação inútil, porque o recurso se processa tão lentamente que quando sai o resultado o nubente já é maior de idade. O CC/2002 NÃO DIZ EXPRESSAMENTE QUE A DECISÃO É IRRECORRÍVEL, ENTÃO CONTINUA CABENDO RECURSO VOLUNTÁRIO.
Obs.: O CC/1916 – art. 185 e 186 determinava que ambos os pais deviam autorizar, mas, se não concordassem, prevalecia a vontade paterna; e se o casal fosse separado ou divorciado, ou tivesse o casamento anulado, prevalecia a vontade da pessoa que estivesse com os filhos (redação dada pela lei do divórcio). A CF no art. 5º, I e art. 226, §5º, estabelece a igualdade entre os cônjuges. Hoje se os pais discordam, qualquer um deles pode recorrer à autoridade judiciária para a solução da divergência – art. 1.517 e 1.631 do CC/2002.
Obs.: casamento realizado com autorização judicial está necessariamente sujeito ao regime da separação de bens (art. 1.641, III do CC/2002).
Obs.: a autorização voluntariamente outorgada pelos pais ou tutores pode ser revogada até a celebração do casamento (art. 1.518, CC/2002).
III. Declaração de duas testemunhas, maiores, parentes ou estranhos, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar.
A prova visa reforçar a validade do casamento.
IV. Declaração do estado, domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.
Tal declaração é feita e assinada pelos próprios nubentes, em conjunto ou separadamente.
Visa uma identificação mais precisa, para fixação dos dados a respeito dos mesmos – se os nubentes residem em diferentes circunscrições, o que se verifica por tal documento, o oficial público ordena que os editais de casamento sejam publicados numa e noutra. (art. 1.527, CC/2002).
V. Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do registro do divórcio.
Isto para evitar o matrimônio de pessoas já casadas, o que é infração a impedimento matrimonial – art. 1.521, VI do CC/2002.
Note-se que o divórcio pode ser extrajudicial, feito no cartório de notas, preenchidos os requisitos que serão ainda examinados.
Obs.: o CC/2002 prevê a declaração de morte presumida, para instruir o processo de habilitação – art. 7º. Pode ser decretada a morte presumida, sem decretação de ausência: I. se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II. se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 anos após o término da guerra. Parágrafo único: a declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Se o cônjuge está desaparecido, há como se provar o desaparecimento, conf. as regras da ausência. A morte presumida decorrente da ausência, quando autorizada a abertura da sucessão definitiva (art. 1.571, §1º c.c/ art. 6º, 37 e s.), se reconhecida a ausência, permite a habilitação do viúvo a novo casamento. Se o ausente (presumido morto) retorna, quando o viúvo já estabeleceu novo casamento, este casamento não se prejudica.
___________//___________
Processo de habilitação:
Com os documentos apresentados pelos interessados, o oficial lavra os proclamas de casamento por edital, fixando-o em lugar ostensivo do cartório e se publica pela imprensa. Tal edital é convocação para que todos aqueles que saibam da existência de impedimento capaz de infirmar o projetado casamento venham opô-lo.
Se ninguém apresentar impedimento e o oficial não descobrir impedimentos em 15 dias a partir da afixação do edital em cartório (e não da publicação do edital), o oficial entrega aos nubentes certidão de que estão habilitados a casar nos próximos 90 dias. Após esse prazo, de caducidade, deve ser feita nova habilitação.
______//____________
Da dispensa de proclamas.
O parágrafoúnico do art. 1.527 do CC/2002 permite a dispensa da publicação de proclamas quando houver urgência na realização do casamento.
Urgência – o juiz aprecia os casos porque a lei não disse o que é urgente para fins de casamento. Ex.: doença grave com risco de morte; necessidade de viagem inadiável.
Para alcançar a dispensa de publicação do edital os contraentes dirigem petição ao juiz, com os motivos da urgência e os docs. que os comprovam. A finalidade do processo é a imediata realização do casamento, por isso deve ser rápido.
__________//__________
DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS.
Definição:
Consentimento e celebração são elementos sem os quais o casamento não se concebe (elementos de EXISTÊNCIA).
Requisitos de validade (de constituição válida) do casamento, determinados por lei, são condições relativas aos nubentes.
Casamentos que violam as regras de impedimentos são inconvenientes, ameaçam a ordem pública, ou representam agravo aos direitos dos nubentes, por prejudicarem interesses de terceiros. Ex.: pessoa que tem a qualidade de casada. E se tais pessoas mesmo com a proibição se casarem, ocorre nulidade ou anulabilidade, ou ainda outra espécie de sanção (veremos).
História: o direito canônico determinava uma série de impedimentos e, o CC/1916, dezesseis (art. 183, CC/1916).
__________//_________
Incapacidade e impedimento – diferenças:
Obs.: o 183 do CC/1916 não fazia distinção e por isso sofria crítica.
· Incapacidade matrimonial – ocorre quando a pessoa não pode se casar com ninguém. Ex.: menor de 16; pessoa já casada.
· Impedimento matrimonial – baseia-se em falta de legitimação, cf. o direito processual; Não se trata aqui de incapacidade genérica, mas de inaptidão do nubente para se casar com determinada pessoa. Ex.: ascendente com descendente; colaterais em 2º grau. A pessoa não é incapaz para o casamento, pode casar com outrem – só não pode casar com certa pessoa por falta de legitimação (não pode casar com o pai, o filho ou o irmão).
_________//__________
Das espécies de impedimentos matrimoniais – classificação:
Obs.: a classificação é cf. os efeitos que decorrem de sua infração.
1. Impedimentos dirimentes.
Conceito – são os que levam a infirmar o casamento: o casamento é nulo ou anulável.
1.1. impedimentos propriamente ditos (chamados de absolutamente dirimentes no CC/1916) –
Art. 1.521, CC. Levam à nulidade absoluta do casamento.
Isto porque são proibições impostas no interesse da sociedade (para preservar a família e a moral). Então não há transigência da lei se forem desobedecidos os seus termos. A infração é ofensa à ordem pública e aos interesses da sociedade. Cf. art. 1.548, CC.
Objetivos: impedir núpcias incestuosas, vedando casamento entre parentes consanguíneos ou afins, ou entre pessoas que se apresentam, dentro da família, em posição idêntica à dos parentes; preservar a monogamia; evitar casamento que tenha raiz no crime.
Dos casos: não se podem casar -
a) ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. (art. 1.521, I do CC/2002).
Não podem se casar ainda adotante e adotado. Neste caso o impedimento não é fisiológico, mas moral – o adotante é pai ou mãe.
b) afins em linha reta (no CC/1916 falava-se ainda: “seja o vínculo decorrente ou não do casamento”).
1.521, II, CC/2002.
Parentesco por afinidade é o que liga uma pessoa aos parentes de seu cônjuge. A afinidade só impede o casamento se em linha reta – afins em linha colateral podem se casar.
Então não se podem casar genro e sogra, nora e sogro. Mas podem se casar os cunhados. A afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do casamento. Cf. art. 1.595, §2º do CC. Obs.: de acordo com o CC (§1º do art. 1.595), o parentesco por afinidade se limita aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro.
c) o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante.
Art. 1.521, III, CC.
O adotante em face da viúva do adotado figura como sogro – a adoção imita a natureza, e o impedimento é de ordem moral – parentesco civil (antes o impedimento já existia, e nem se falava ainda em parentesco civil entre adotante e adotado).
Obs.: Hoje, nem há necessidade deste dispositivo no Brasil, porque o art. 1.521, II já traz o impedimento para afins em linha reta – e adotante e adotado são parentes por afinidade em linha reta.
d) irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o 3º grau inclusive.
Art. 1.521, IV do CC.
Colaterais são parentes que descendem de tronco comum, sem descenderem uns dos outros.
BILATERAIS OU GERMANOS – SÃO OS IRMÃOS QUE TÊM O MESMO PAI E A MESMA MÃE.
Unilaterais – são os irmãos que tem só um genitor comum.
Obs.: até 1890 não podiam se casar até colaterais em 4º grau (primos-irmãos). Em 1890, dec. reduziu a proibição para colaterais de 2º grau – então tios e sobrinhas podiam se casar. O CC/1916 que determinou impedimento até (inclusive) colaterais em 3º graus e o CC manteve tal regra.
Para Silvio de Salvo Venosa[6], o casamento entre colaterais em terceiro grau – tio(a) e sobrinha(o) é possível, desde que apresentado atestado de sanidade que afirme não existir inconveniente para o matrimônio sob o ponto de vista da saúde dos cônjuges e da prole – sem tal documento o casamento é nulo. Isto por força do Dec.-Lei nº 3.200/1941. Esta também a opinião de doutrinadores como Maria Helena Diniz e Flavio Monteiro de Barros. O Projeto de Lei nº 6.960 prevê acréscimo de parágrafo ao dispositivo para permitir o casamento de colaterais em terceiro grau.
e) o adotado com o filho do adotante.
Art. 1.521, V, CC. A lei é redundante, porque adotado e filho do adotante são irmãos, portanto colaterais em segundo grau, impedidos de se casar pelo inciso anterior.
Quando editado o CC/1916, só podia adotar quem não tinha filho (e contava com 50 anos), então o impedimento era de casar com filho superveniente, do adotante. Com a possibilidade de adoção por quem já tinha filho, a redação da lei mudou – não pode casar com filho do adotante (não mais superveniente, porque o filho já poderia existir).
f) as pessoas casadas.
Para preservar a monogamia.
A bigamia é assim punida no campo civil e no penal[7].
Conforme o CC, o casamento só se dissolve com a morte, o registro de sentença de divórcio (lei 6.515/77), o divórcio no cartório de notas, e a morte presumida decorrente de ausência, quando autorizada a abertura de sucessão definitiva (art. 1.571, §1º, c.c/ art. 6º, 37 e s. do CC), ou nos casos de declaração de morte presumida do art. 7º, mesmo sem a decretação de ausência (antes, no CC/1916, a ausência não dissolvia o casamento, nem em caso de sucessão definitiva – e o cônjuge que ficava não podia se casar de novo. No CC/1916, cf. art. 315, só a morte e, depois de 1977, o divórcio, dissolvia o casamento).
g) o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Art. 1.521, VII do CC/2002.
O impedimento existe mesmo que não haja cumplicidade no homicídio ou tentativa do homicídio. O cônjuge sobrevivente não precisa estar conivente com o criminoso, com quem agora quer se casar. Antes, por lei de 1890, a cumplicidade era exigida para haver o impedimento.
O impedimento só abrange o homicídio doloso, e não o culposo. No culposo não há o intuito de eliminar um dos cônjuges, para desposar o outro, de modo que não há razão para punir o autor com um impedimento matrimonial.
- É preciso que o delinquente tenha sido condenado por tentativa de homicídio ou por homicídio. Se foi absolvido, ou se o crime prescreveu, não há impedimento – extinguiu-se a punibilidade.
Obs.: O CC/1916 trazia a hipótese de impedimento sob pena de nulidade para o casamento entre o cônjuge adúltero e seu corréu, exigindo prova do adultério, o que era difícil, e com o intuito de punir o adultério, o que era criticado por muitos.
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1.2. Causas de anulabilidade (chamadas no CC/1916 de impedimentos relativamente dirimentes).
Da invalidade do casamento – 1.550, CC: é anulável o casamento de quem não completou a idade mínima para se casar; do menorem idade núbil, mas não autorizado pelo representante legal; por vício da vontade, cf. art. 1556 a 1558 do CC.
Sua infração leva à anulabilidade do casamento. Isto porque as proibições aqui interessam menos à sociedade do que às próprias pessoas mencionadas na lei. E a lei visa proteger mais tais pessoas que a sociedade. De modo que tais pessoas podem requerer a anulação do casamento, ou silenciar (ficando inertes o casamento convalesce do vício que portava).
Os impedimentos visam a proteger pessoas cujo consentimento é defeituoso, ou são ainda imaturas para o matrimônio. Então a lei permite que em certo prazo desfaçam o vínculo matrimonial.
Espécies (não se podem casar, sob pena de anulabilidade):
a) pacientes de coação.
O caso é de vício do consentimento – coação. Obs.: temor reverencial não é coação para fins de anulabilidade.
b) os sujeitos a poder familiar ou tutela, enquanto não obtiverem, ou lhes não for suprido, o consentimento do pai ou tutor.
 
Art. 1.518, CC/2002 com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015: “Até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização”.
 
Art. 1.550, parágrafo 2º, com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015:
“A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”.
 
O consentimento da pessoa sujeita a poder familiar ou tutela só é válido se houver assistência. Isto para todos os atos jurídicos, o casamento inclusive – vimos os casos de suprimento judicial do consentimento.
c) menores de 16 anos.
O menor de 16 é imaturo para o casamento. As idades antes de 1890 eram de 12 para a mulher e de 14 para o homem, nos direitos civil e canônico. Em 1890 aumentou para 14 e 16 para mulher e homem, respectivamente, e no CC/1916 era 16 e 18 anos.
Antes a idade se fixava por inaptidão física, hoje por inaptidão intelectual.
- se o casamento ocorre antes do 16, podem pedir anulação o cônjuge menor, seus representantes legais e seus ascendentes (art. 1.552, CC).
Em 12.3.2019, o art. 1.520 do CC teve a sua redação alterada, para proibir o casamento infantil: “Art. 1.520.  Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.” (Lei n. 13.811, de 12.3.2019). Antes, ainda era permitido o casamento antes de 16 anos, em caso de gravidez.
Obs.: não há casamento que evite imposição de pena criminal – a redação do art. 1.520 CC, originariamente, ainda tratava de casamento válido antes dos 16 anos para evitar a imposição de pena, estando a vítima de acordo. Para tanto, era preciso obter em juízo o suprimento de idade da menor.
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2. Causas suspensivas (ou impedimentos proibitivos, ou impedientes).
A infração a esses impedimentos provoca reação mais tênue da lei, que não o proclama nulo nem permite a sua anulação. O casamento continua válido, mas os infratores ficam sujeitos ao regime obrigatório de separação de bens.
Aqui as proibições são impostas no interesse da prole do casamento anterior ou para evitar a dúvida quanto à paternidade; ou então no interesse do nubente presumivelmente influenciado pelo outro cônjuge.
Espécies (não devem casar):
Art. 1.523, CC.
I. Viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros.
Finalidade da lei: impedir o matrimônio para evitar a confusão entre o patrimônio do novo casal com o patrimônio dos filhos do casamento anterior. Com inventário e partilha dos bens do 1º casal, apura-se o que pertence aos filhos do casamento anterior, evitando-se a confusão.
Se o viúvo ou a viúva casam, desrespeitando o impedimento, o novo casamento não sofre ameaça de anulação – as núpcias são válidas. Mas o infrator sofre a pena do art.1.641, I do CC.
Obs.: art. 1.523, parágrafo único: é possível ação solicitando ao juiz a não aplicação da pena caso se prove que não há prejuízo (para o herdeiro).
II. Viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou por ter sido anulado, até 10 meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal – 1.523, II, CC/2002.
Obs.: salvo se antes de findo o prazo provar nascimento de filho ou inexistência de gravidez. (parágrafo único do art. 1.523, CC).
- tal impedimento visa evitar a turbatio sanguinis, possível confusão quanto à paternidade de filho.
III. Divorciado(a), enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal.
IV. Tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Obs.: parágrafo único do art. 1.523 – salvo se provar inexistência de prejuízo ao tutelado ou curatelado.
- Tal impedimento visa impedir o casamento de pessoas que se encontram, de certo modo, sob o poder de outrem, que se poderia valer de seu poder para conseguir anuência não espontânea.
- A lei quer que por o tutor que cuidou mal dos bens da tutelada não queira usar seu poder (ascendência) para casar com a mesma e, confundindo os patrimônios, livrar-se de prestar contas.
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Oposição dos impedimentos matrimoniais.
Trata-se de ato de pessoa legitimada, praticado antes da celebração do casamento, indicando ao oficial perante quem se processa a habilitação, ou ao juiz que celebra a solenidade, a existência de um dos fatos indicados na lei como obstativo do matrimônio.
Preventivamente, a lei amplia as possibilidades de oposição, permitindo a qualquer pessoa maior a apresentação de impedimento. E a apresentação do impedimento é obrigação de quem está ciente da existência do impedimento.
Os impedimentos são opostos por declaração escrita, instruída com as provas do fato alegado, e assinatura do opoente. Se não tiver prova, o opoente deve dizer o lugar onde as provas podem ser encontradas (ex.: município em que o nubente está registrado como casado), ou nomear 2 testemunhas, residentes no município, que afirmem o impedimento.
A oposição do impedimento susta a realização do casamento até decisão final. Então o dispositivo possibilita sério abuso, alcançável por interposição maliciosa de impedimento. O legislador correu tal risco, para facilitar a oposição de impedimentos, evitando a realização de casamentos portadores de defeitos insanáveis.
Os nubentes podem fazer prova contrária ao impedimento, sujeitando o opoente de má-fé a responder civil e criminalmente por seu ato.
Obs.: as causas suspensivas só podem ser opostas por parentes em linha reta, ou colaterais, em 2º grau, dos nubentes, quer o parentesco seja consanguíneo, quer seja afim. São impedimentos que interessam apenas aos nubentes e à sua família, de sorte que se os interessados não os querem levantar, para a sociedade e perante a lei é irrelevante que o casamento se realize.
Nesses casos, a infração não implica o desfazimento do casamento – as consequências legais decorrentes da realização do casamento, como a obrigação do regime de bens de separação de bens (total), passam a incidir automaticamente, remediando os efeitos da desobediência ao impedimento.
O CC trata como impedimentos propriamente ditos apenas os óbices antes considerados dirimentes absolutos, a eles reservando a oposição por qualquer pessoa capaz. – art. 1.522, parágrafo único, inova: se o juiz, ou oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo, impondo uma obrigação antes de caráter facultativo.
· O procedimento para a oposição tanto dos impedimentos como das causas suspensivas é estabelecido pelos art. 1.529 e 1.530 do CC.
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MÓDULO 2.
 
Ementa: Celebração do casamento. Provas do casamento. Casamento nulo e anulável. Do casamento putativo.
 
Da celebração do casamento.
Cerimônia do casamento.
A leiconfere muita importância ao casamento, uma das formas de constituição da família. Então a sua celebração tem muitas formalidades.
Tudo para garantir livre manifestação de vontade, chamar a atenção dos nubentes para a relevância do ato que estão praticando e dar publicidade ao ato.
· Os contraentes, mediante petição instruída com prova de habilitação, requerem, à autoridade que houver de presidir o ato, a designação de dia, lugar e hora para a cerimônia, que se realizará na sede do cartório de Registro Civil, portas abertas, com toda a publicidade.
Os Estados devem legislar para organizar a eleição de juiz de paz (art. 98, II, CF).
JUIZ DE PAZ: Órgão judiciário composto de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.
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· Em caso de força maior, ou se as partes quiserem e a autoridade celebrante consentir, a cerimônia se celebra em outro local, público ou privado. Para se assegurar a publicidade, as portas ficam abertas durante o ato (simbólico), sendo livre o ingresso no recinto de qualquer pessoa.
Obs.: se as partes não tiverem motivos relevantes e apenas quiserem, o casamento só se realiza noutro local que não a sede do cartório se anuir o celebrante. Mas em caso de força maior, como no caso de doença grave, o presidente do ato não tem escolha e deve celebrar na residência do nubente doente, ainda que à noite, se houver urgência.
· duas testemunhas assistem à cerimônia, e podem ser ou não parentes dos noivos. Se um dos nubentes for analfabeto: 4 testemunhas. Caso a celebração seja em prédio particular, são necessárias 4 testemunhas, ainda que os nubentes sejam alfabetizados (art. 1.539, §2º, CC).
· O sistema brasileiro admite o casamento por procuração, desde que esta outorgue poderes especiais ao mandatário para receber, em nome do outorgante, o outro contraente.
Art. 1.542, CC: casamento pode ser celebrado por procuração, por instrumento público, com poderes especiais. §1º - a revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. §2º. O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. §3º. A eficácia do mandato não ultrapassará 90 dias; §4º. Só por instrumento público se poderá revogar o mandato; estabelecendo ainda a anulabilidade do casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; e equipara à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada (art. 1.550, V e parágr. único).
· art. 1.535, CC: presentes os noivos, em pessoa ou por procurador especial, bem como as testemunhas e o of. do registro (que funciona como escrivão), o celebrante, depois de ouvir dos nubentes a afirmação de que querem casar-se, declarará efetuado o casamento, nestes termos: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.
· Depois lavra-se assento no livro do registro, com todos os minuciosos requisitos do art. 1.536 do CC e art. 70 da Lei de Regs. Públ. (Lei nº 6.015/73).
· A celebração do casamento é imediatamente suspensa se algum dos nubentes negar o propósito de casar-se, manifestar arrependimento, ou declarar que sua concordância não é livre e espontânea (art. 1.538, CC). Nesse caso, mesmo que a pessoa volte atrás e queira casar, a lei não permite que se retrate no mesmo dia. Isto para assegurar a plena liberdade na manifestação do consentimento (evitando-se a coação).
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CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO PERANTE AUTORIDADE DIPLOMÁTICA:
A lei permite o casamento de estrangeiros perante as autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
Ex.: dois italianos, ou dois alemães, residentes no Brasil podem, se quiserem, consorciar-se perante o cônsul de sua pátria.
· o casamento é feito cf. formalidades e rituais do país estrangeiro, e valerá no Brasil como se tivesse sido realizado no exterior. Os nubentes devem pertencer ao mesmo país estrangeiro em questão. Não pode ocorrer o casamento se as pessoas pertencerem a países diversos, ou se algum dos nubentes for brasileiro.
· É possível ainda o casamento de dois brasileiros no exterior, quando legalizada a certidão respectiva perante a autoridade diplomática brasileira. Tal casamento, entretanto, deve ser registrado no Brasil.
· Art. 1.544, CC: permite a celebração do casamento diretamente perante as autoridades competentes. Nesta hipótese o casamento é considerado como que realizado no Brasil, embora necessárias também as providências próprias.
1.544, CC/2002: o casamento de brasileiros, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.
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Casamento in extremis:
Aqui há risco de morte a um dos nubentes.
E o casamento é necessário para alcançar os efeitos civis do matrimônio – a lei permite a sua celebração, com dispensa das mais importantes formalidades: processo de habilitação e publicação de proclamas, e a própria presença da autoridade (que é dispensada). O casamento é celebrado perante apenas 6 testemunhas que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou na colateral, em 2º grau (art. 1.540, CC).
· Obs.: Lei de 1890 só validava o casamento realizado nessas circunstâncias quando o enfermo tivesse filho do outro contraente, vivesse concubinado com ele, ou quando o homem houvesse raptado ou deflorado a mulher.
· Obs.: no casamento normal os parentes podem ser testemunhas, pois os interesses de nubentes e parentes geralmente coincidem. Aqui não podem, porque os interesses podem não coincidir.
· Os nubentes declaram perante as 6 testemunhas que livre e espontaneamente querem receber-se por marido e mulher.
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Homologação do casamento in extremis:
Realizado o casamento, as testemunhas têm 10 dias (art. 1.541, CC – no CC/1916, art. 200, eram 5 dias) para comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, a quem pedirão que lhes sejam tomadas por termo as seguintes declarações:
I. que foram convocadas por parte do enfermo;
II. que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;
III. que em sua presença declararam os contraentes livre e espontaneamente receber-se por marido e mulher.
Nos casamentos celebrados em iminente risco de vida, sem a presença da autoridade competente, os depoimentos das testemunhas serão reduzidos a termo, dentro de três dias, pelo processo das justificações avulsas, e o juiz verificará se os contraentes poderiam ter-se habilitado na forma comum e decidirá, a final, no prazo de 10 dias, ouvidos os interessados que o requererem.
Cf. art. 1.541, CC.
Então: autuado o pedido, ouvidas as testemunhas, verificado que os contraentes poderiam ter-se habilitado na forma comum (se houvesse tempo), o juiz decidirá a final. Passada em julgado a decisão, o juiz mandará registrá-la no livro do registro dos casamentos.
O assento lavrado retroage para que os efeitos do casamento datem da celebração, quanto ao estado dos cônjuges.
- A lei parte da presunção de que o enfermo não sobreviverá, e o casamento assim celebrado normalmente vai gerar todos os efeitos após a morte daquele contraente. Mas se o enfermo convalescer, poderá ratificar o casamento em presença da autoridade competente e do oficial do registro, não havendo, em tal hipótese, necessidade de se proceder àquelas formalidades acima mencionadas(a doutrina mantém o prazo de 10 dias).
- O juiz deve ser cauteloso no exame do processo, porque o casamento é feito sem as principais formalidades e pode prejudicar os sucessores do enfermo, que acabam perdendo direitos hereditários.
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Do casamento religioso.
· O Projeto de Lei nº 6.960/2002 trata de devolver autonomia ao casamento religioso. A equiparação do casamento religioso ao civil ocorreria, nos termos desse Projeto, desde que celebrado e registrado por entidade religiosa devidamente habilitada junto à Corregedoria Geral de Justiça de cada Estado ou Distrito Federal.
Antes o direito canônico tratava da celebração do casamento e suas nulidades.
Em Portugal e no Brasil-Império o casamento de católicos era celebrado por sacerdotes católicos. Só em 1861 é que a lei regulou o casamento de não católicos.
- com a proclamação da República, em 1889, separou-se Igreja e Estado (fim do Império), e o Dec. n. 181, de 24.1.1890, estabelece o casamento civil no Brasil.
- Hoje se prevê a eficácia da cerimônia religiosa – lei 6.015, de 31.12.1973 – art. 71 a 75 (Lei de Registros Públicos). E consoante art. 226, CF e CC/2002 – art. 1.515 e 1.516.
Hoje no Brasil: vale o casamento civil, e o casamento religioso.
· se só houver casamento religioso, este só tem eficácia se levado a efeito com todas as formalidades impostas pela Lei – processo de habilitação, idêntico ao reclamado para o casamento civil (art. 1.516, caput, CC/2002). A Lei nº 6.015/73 trata da habilitação para o casamento nos art. 67 a 69, e o CC nos art. 1.525 a 1.532.
· na prática poucos só fazem o religioso, com o cumprimento das formalidades legais, requerendo posteriormente a eficácia civil desse casamento. Porque, neste caso, é mais fácil fazer o civil também.
· O casamento religioso sem as formalidades não tem eficácia civil.
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O casamento religioso com efeitos civis.
Até 1890, o casamento no Brasil era religioso. Decreto (n. 181) de 1890 criou o casamento civil, negando efeitos civis ao matrimônio realizado perante a Igreja. O mero casamento religioso passa em 1890 a gerar simplesmente concubinato (art. 72, §4º da Constituição de 1891 estabelecia que “a República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”).
Mas por causa dos sentimentos religiosos da população brasileira, a CF de 1934 dá eficácia ao casamento religioso desde que a habilitação dos nubentes, a verificação e oposição dos impedimentos se fizessem perante a autoridade civil e observada a lei civil (art. 146 da CF/1934 – o casamento civil continuava gratuito; o casamento religioso, de qualquer religião, desde que o rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo de oposição, sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Reg. Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento).
No CC/2002 os efeitos civis do casamento religioso dependem dos procedimentos dos art. 1.515 e 1.516, mantendo dualidade de situações já existentes (homologada ou não, previamente, a habilitação).
Art. 1.515: o casamento religioso que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.
Art. 1.516: O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. §1º. O registro civil do casamento religioso deverá ser feito em 90 dias da sua realização, por comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após tal prazo, o registro dependerá de nova habilitação §2º. O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas no CC, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. §3º: será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.
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Das provas do casamento.
É importante evidenciar o casamento, prová-lo – os efeitos são muito importantes na órbita privada (e pública). Ex.: presunção de paternidade dos filhos nele havidos; condição de meeiro do cônjuge; condição de herdeiro do cônjuge; nulidade de outros casamentos posteriores ou o estabelecimento de um regime e bens entre os cônjuges.
Obs.: antes, o casamento tinha que ser provado também para saber se o filho era legítimo ou ilegítimo – hoje isto não é necessário, porque todos os filhos são iguais, têm igual tratamento – CF, art. 227, §6º.
· o casamento é ato solene: só pode ser provado com a certidão do registro.
· Mas o rigor não pode ser excessivo: se for impossível produzir a prova requerida, e o casamento realmente se realizou, a lei traz exceções para que o casamento seja provado por outras formas. Ex.: casamento no exterior e casamento cuja celebração se evidencia em processo judicial.
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A certidão do registro.
1.543, CC/2002: o casamento realizado no Brasil se prova pela certidão do registro (O CC/1916, art. 202, dizia ainda: feito ao tempo de sua celebração. Esta frase não é mais necessária, porque o registro pode ser feito também depois da celebração, quando o casamento religioso é registrado para efeitos civis posteriormente – o registro não precisa ser simultâneo à boda).
O casamento é registrado no livro de registro, e a certidão deste registro prova o casamento.
Exceção: destruição dos livros do registro por incêndio, enchente, revolução, guerra etc. Nestes casos as partes podem pleitear direitos decorrentes da sua condição de cônjuges apenas por não conseguirem obter certidão do respectivo registro. Trata-se de exceção à regra geral supra – justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível outra espécie de prova.
Obs.: tal exceção só é possível se justificar a perda ou falta do registro. O interessado deve justificar a destruição do registro; e depois, por outros docs., ou testemunhas, evidencia a existência do casamento. Ex.: provado que o registro de casamento foi destruído em Teresópolis durante as chuvas de 2011, quem se casou naquela cidade pode provar o casamento por outros meios que não a certidão do assento. Ex.: certidão de nascimento de filho do casal.
Obs.: a lei admite a exceção mas é rigorosa. Para provar o casamento por outro meio, primeiro deve provar que não é possível alcançar a certidão do registro civil.
Alguns julgados afirmam que havendo dúvida sobre a prova do casamento, o juiz deve se inclinar pela sua existência.
Deve haver cautela por parte do juiz que analisa outros meios de prova. O risco é de se reconhecer direitos de cônjuge a quem tem união estável, por exemplo.
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POSSE DO ESTADO DE CASADOS.
· a lei determina a prova do estado de casados, para facilitar a prova do casamento – 1.545 e 1.547, CC.
· A lei atribui ao fato representado pela posse do estado de casado força para dar juridicidade a uma situação que não se achava provada – por isso muitos procuram emprestar-lhe ainda maiores efeitos, a fim de considerá-la como elemento capaz de sanear os eventuais defeitos formais do casamento.
· A lei considera tal situação (posse do estado de casado) em 2 hipóteses, completando-se o tema com considerações sobre a eventual ampliação de seus efeitos.
· Conceito: posse do estado de casados é a situação ostensiva de duas pessoas que vivem como cônjuges (coabitação), no propósito de figurar como tal aos olhos de todos. Como a posse, situação de fato, apresenta-se como exteriorização do domínio (situação de direito), também a posse doestado de casados se manifesta por um comportamento que, provavelmente, revela a existência de um casamento, criando uma presunção de sua existência.
A permissão de emprestar efeito à posse do estado de casado se funda na ideia de que às vezes, mesmo celebrado o casamento não foi registrado (por negligência do of. do registro civil), ou então na ideia de que os cônjuges, ou outras pessoas que saberiam onde tal registro se encontra, já são mortos.
Sua importância:
1. Na prova do casamento de pessoas falecidas ou que não possam manifestar vontade.
 
O CC/2002 amplia a proteção aos filhos, quando os cônjuges não puderem manifestar vontade (203, CC/1916 dizia parecido: se os cônjuges estão vivos mas por moléstia mental não podem declarar o local de seu matrimônio, a regra por igual se aplica).
Obs.: a proibição (supra) - de contestar o casamento de pessoas que faleceram na posse do estado de casados – não é absoluta. Há exceção: não há proibição se ficar provado, mediante certidão do registro civil, que uma delas já era casada quando contraiu o matrimônio impugnado. E a proibição de contestar não é tão ampla: só atua se os cônjuges já houverem falecido (no atual sistema), ou estiverem impossibilitados de se manifestar, e para evitar prejuízo à prole comum.
A posse do estado de casado (situação de fato) exterioriza uma situação de direito, que não se pode comprovar porque não se sabe o local do casamento por falta de informação. Caso contrário (vivos e capazes de se expressar), os cônjuges indicariam o local onde poderia se obter a certidão comprovadora do casamento.
Obs.: só se pode invocar a posse do estado de casados para proteger a prole comum. Então, se o pai (ascendente) quer provar o casamento para herdar do filho, não pode se fundar na posse do estado de casado – art. 1.545, CC.
2. Na dúvida entre provas a favor e contra o casamento.
Art. 1.547, CC.
Aqui há litígio sobre a existência do casamento, sem prova convincente de um lado ou de outro, e a posse do estado de casado é usada. O julgamento é favorável ao casamento se os dois viveram ou vivem na posse do estado de casados.
A decisão é do juiz – subjetiva, o que leva ao enfraquecimento da lei que estabelece rigor para formalizar o casamento. Qualquer concubinato pode ser promovido a casamento, se houver litígio (requisito fácil) sobre a matéria e se o julgador, ante a inexistência de registro, mas diante de outra prova contrária, reconhecer que há dúvida entre prova a favor e contra o matrimônio.
3. Como elemento saneador de eventuais defeitos de forma.
(art. 1.547 do CC).
A posse do estado de casados deve gerar uma consequência ainda mais ampla: sanar os eventuais vícios formais do casamento.
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Prova do casamento celebrado no exterior.
A prova é cf. a lei do país onde se celebrou: aplicação do princípio geral locus regit actum.
A lei permite (vimos) o casamento de 2 brasileiros no exterior perante agente consular brasileiro. Aqui a prova do casamento é feita por certidão do assento no registro do consulado.
O CC/2002 determina o registro do casamento em cartório brasileiro em 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil.
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Casamento cuja celebração se evidenciou em processo judicial:
Neste caso a inscrição da sentença no livro do registro civil terá efeito retroativo, tanto no que concerne aos cônjuges como aos filhos. Então supõe-se realizado o casamento na data proclamada no julgado, de modo que seus efeitos operem desde então, e não apenas a partir do registro.
A sentença substitui registro defeituoso (destruído ou adulterado), e uma vez registrada gera todos os efeitos do assento original, a partir da data da celebração. ____________//__________
Do casamento nulo e anulável.
Essa matéria se relaciona com os impedimentos que estudamos e suas espécies e efeitos.
Antes, a questão da anulação do casamento era mais importante, porque não havia divórcio, então a anulação era a única forma de encerrar o vínculo matrimonial (além da morte). Hoje é mais fácil o divórcio, prescindindo inclusive de prazo prévio de separação (desde a EC nº 66/2010) e podendo ser feito extrajudicialmente, de modo que os processos anulatórios são raros.
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A diferença entre ato nulo e anulável é a sua importância social. O nulo ofende a ordem pública por conter vício mais grave, o que impede a sua ratificação; o anulável prejudica interesse particular e pode ser convalidado.
O MP pode requer a nulidade qualquer que seja a hipótese de nulidade absoluta, e não só quando é celebrado o casamento perante autoridade incompetente, como fazia parecer o CC/1916.
Casamentos anuláveis podem ser anulados no prazo legal que varia de 180 dias a 4 anos - o prazo é decadencial para ação anulatória[1]; e a ação de nulidade é imprescritível, não cessando jamais o direito de propô-la.
Obs.: o casamento anulável se convalesce do vício pelo silêncio das partes (ratificação tácita ou presumida). Já os atos nulos não podem ser ratificados. Então os nulos são imprescritíveis.
· Casamento anulável – qualquer pessoa pode opor impedimentos dirimentes (atitude preventiva do Estado, para evitar casamento viciado) antes da sua realização, mas só pode propor ação de nulidade do casamento os particulares que tenham interesse em tal solução. É porque, depois que já foi feito o casamento, mesmo com vício, o Estado muda de atitude – agora o importante é que o casamento persista; só os interessados (quem tem legítimo interesse) podem pleitear a anulação.
· Morto um dos cônjuges, mesmo que o caso seja de nulidade absoluta, cessa o interesse social em obter declaração de ineficácia do casamento, de modo que tal declaração só poderá ser pedida por particulares que mostrem esse interesse e a sua legitimidade.
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Do casamento inexistente:
Tal teoria surge para a matéria de casamento.
Aqui falta pressuposto de existência (vontade, declaração de vontade e objeto idôneo).
Surge tal conceito (ato inexistente) porque na doutrina francesa não havia nulidade sem texto de lei (disposição expressa de lei). Então o juiz nada podia fazer em face de casamento defeituoso se não havia lei prevendo a nulidade. Houve casamento entre pessoas do mesmo sexo e criou-se a tese de casamento inexistente. Usa-se tal qualificação hoje para casamento em que não houve celebração; matrimônio sem manifestação de vontade dos nubentes.
Com a teoria do ato inexistente, o casamento não subsistia nessas hipóteses – mesmo sem lei para a ação de nulidade.
· Diferenças entre atos nulos e inexistentes:
1. Na ação de nulidade a lei exige procedimento comum, em que é nomeado curador que defenda o vínculo. Se o casamento é inexistente não é necessária nenhuma ação para proclamar a ineficácia (ou pelo menos não se exigem os rigores e solenidades da ação anulatória).
No caso do ato inexistente as partes podem solicitar ao juiz a declaração de inexistência, sem as formalidades da ação anulatória (basta rito sumário e simples despacho do juiz na petição – não é nem ação, mas mera diligência com fim exclusivamente declaratório, sem os rigores do processo contencioso). Enquanto o casamento nulo tem vícios que lhe dão existência precária, o inexistente é simples aparência, se bem que às vezes o juiz ou a parte tenha necessidade de proclamar a sua inexistência jurídica. O juiz pode declarar a inexistência ex officio (enquanto alguns autores, como Silvio Rodrigues e Pontes de Miranda, acham que o ato nulo só pode ser anulado por pleito do MP ou da parte interessada).
2. O casamento nulo ou anulável pode ser declarado putativo, se foi contraído de boa-fé pelos cônjuges ou por um deles. Já o casamento inexistente, que é nada, não pode obter declaração de putatividade.
3. No casamento inexistente, teoricamente os pseudocônjuges podem contrair nova união sem anular a precedente, pois o 1º casamento não existe.
Das críticas à teoria do ato inexistente:
Para Silvio Rodrigues, a ideia de ato inexistente é inútil – basta a consideração de atos nulos e anuláveis.Se o casamento não foi lavrado no livro de registro, não há união jurídica, nem a necessidade de procedimento judicial para declarar a inexistência. Trata-se de nada jurídico, como o casamento na novela, no teatro. Mas se foi lavrado o assento de casamento, não importa que os nubentes tenham o mesmo sexo, ou que a celebração tenha sido presidida por pessoa inteiramente incompetente, ou que os nubentes não tenham manifestado consentimento. Existe um fato juridicamente relevante, que ou é nulo e não gera efeitos na órbita do Direito (embora exista em face do Direito, não é um nada jurídico); ou o ato é anulável. Não se trata de fato jurídico, mas de ato humano e ilícito, que existe em face do Direito (ato ilícito).
E para cancelar o registro a lei exige ação judicial com todas as solenidades reclamadas para ação de nulidade do casamento – só com tal ação os interesses das partes e da sociedade estão protegidos. As partes na ação têm o interesse de defesa mais amplamente assegurado; e a sociedade conta com a presença do MP na lide e do defensor do vínculo (o CC/2002 não fala o mesmo sobre defensor do vínculo), e assim a sociedade fica mais bem defendida.
Seria erro (segundo Silvio Rodrigues) cancelar registro de casamento por mero despacho judicial na petição inicial, sem oitiva da outra parte e fora de processo judicial regular. O registro só se cancela após sentença, com trânsito em julgado, proclamando a nulidade do casamento. Se não, haveria insegurança jurídica na sociedade. É mais vantajoso então falar em nulidade absoluta apenas, a falar em ato inexistente e nulidade.
Ainda, se o casamento inexistente não pode ser considerado putativo, o cônjuge de boa-fé e os filhos ficam privados dos efeitos da putatividade, o que é inconveniente.
Se a ideia de inexistência pode conduzir a novo casamento mesmo sem sentença judicial que declare sem efeito o casamento anterior, sua admissão é perigosa, por abrir as portas à bigamia.
Para encerrar a ideia inconveniente de casamento inexistente, é só superar o preconceito de que não há nulidade sem texto. E tal preconceito nunca houve no direito brasileiro.
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Casos de nulidade absoluta:
      Violação de impedimentos propriamente ditos, previstos no art. 1.521 do CC.
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Casos de anulabilidade do casamento:
Aqui não há interesse social em desfazer o casamento – a anulação protege diretamente e principalmente interesse individual.
Tem ação anulatória quem se casou em certas circunstâncias e quer agora se proteger, defender seus interesses. Ex.: pessoas coagidas ou que não atingiram idade nupcial.
É possível que as pessoas interessadas queiram manter o casamento e não desfazê-lo – e o fato não ofende a sociedade.
Das hipóteses:
- Casamento contraído perante autoridade incompetente.
Art. 1.560, II e 1.554, CC/2002 – nulidade pode ser alegada em até 2 anos se o casamento foi celebrado por autoridade incompetente. Se não o for, o casamento fica ratificado por inércia das partes.
- Coação ou casamento de pessoa sujeita ao poder familiar ou a tutela: só os próprios nubentes ou seus representantes (pais ou tutores) podem requerer a anulação (ato anulável, e não nulo).
Quanto às pessoas sujeitas à tutela ou ao poder familiar, somente poderá ser anulado o casamento se o nubente não foi assistido.
Coação (art. 1.550, III, e 1.558, CC): prazo de 4 anos para propor ação (1.560, IV, CC).
Obs.: inovação do CC/2002, art. 1.559 – a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato.
Obs.: art. 153, CC: não é coação o simples temor reverencial.
- Menores sujeitos ao poder familiar ou a tutela:
Casamento anulável se não houver autorização do representante – o menor pode se casar a partir dos 16 anos, mas precisa de autorização. Obs.: ato anulável – pode ser ratificado pelos cônjuges, ou se ninguém alegar vício (art. 1.550, II, CC). Prazo para anular: a ação deve ser proposta em 180 dias, a partir da idade núbil, por aquele que se casou sem a autorização devida, ou por seu representante legal ou seus herdeiros necessários – o prazo é contado do dia em que alcançou a idade núbil, no 1º caso, e a partir do casamento, no 2o; e no terceiro caso o prazo se conta da morte do menor. A regra é de se preservar o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do menor, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação (art. 1.555, CC).
 
· Art. 1.550, I, CC: anulação do casamento de quem não atingiu a idade núbil.
A anulação do casamento dos menores de 16 anos será requerida: pelo próprio cônjuge menor, por seus representantes legais, por seus ascendentes – art. 1.552, CC.
 
Obs.: Art. 1550, parágr. 2º, com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015 -
 
“A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimonio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”.
 
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Obs.: casamento de menor não é anulado se dele resultou gravidez (CC, art. 1.551).
Em 12.3.2019, o art. 1.520 do CC teve a sua redação alterada, para proibir o casamento infantil: “Art. 1.520.  Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.” (Lei n. 13.811, de 12.3.2019). Antes, ainda era permitido o casamento antes de 16 anos, em caso de gravidez.
· O CC permite a confirmação do casamento pelos interessados que se casaram antes dos 16 anos, assim que completem 16 anos. Podem confirmar o casamento com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial (art. 1553, CC).
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- Anulação do casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo a coabitação entre os cônjuges (art. 1.550, V). Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada (art. 1.550, parágr. único). E aqui o prazo decadencial é de 180 dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração (1.560, §2º).
- Anulação do casamento por erro essencial.
É a causa mais frequente na prática (218 e 219 do CC/1916). Para o CC/2002 (art. 1556, CC/2002), trata-se de anulabilidade por vício de vontade (vontade livre mas não consciente) – um dos nubentes ao consentir erra quanto à pessoa do outro cônjuge (erro essencial).
O art. 1.557 diz o que é erro essencial:
I. o que diz respeito à identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
Obs.: trata-se de identidade física e civil, ou social. Identidade física é difícil criar dúvida. Identidade civil: conjunto de atributos e qualidades com que a pessoa aparece na sociedade. O erro sobre a identidade civil se manifesta como causa de anulação do casamento quando alguém descobre, em seu cônjuge, depois do casamento, algum atributo inesperado e inadmitido, certa qualidade repulsiva, capaz de lhe transformar a personalidade, fazê-lo pessoa diferente daquela querida.
O erro sobre a honra também é amplo. Erro sobre a honra é erro sobre a dignidade da pessoa que vive honestamente. O juiz decide o que, de acordo com a sua época, considera ser honesto, moral, cf. a honra.
II. A ignorância de crime, anterior ao casamento, que por sua natureza torne insuportável a vida conjugal (no CC/1916 o crime tinha que ser inafiançável e a condenação tinha que ser por sent. condenatória transitada em julgado).
III. A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência[1] ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência.
Obs.: Defeito físico irremediável é aquele capaz de tornar inatingível um dos fins do casamento. Sua prova pode ser pericial ou resultar das circunstâncias.
Nesse caso a lei presume juris et de jure ser intolerável a vida em comumpara o cônjuge que vê frustrada justa expectativa de satisfação sexual, procurada no casamento – diante da impotência não há como atingir um dos fins do casamento. Daí a presunção de que a vida em comum, para o cônjuge enganado, se torna insuportável.
A existência das moléstias graves traz ao cônjuge repulsa ao outro – e a vida se torna insuportável. Daí deferida a anulação se demonstrar que a doença é anterior ao matrimônio, é grave e transmissível. O pleito pode ser ilidido se o réu provar, ou as circunstâncias demonstrarem, que o postulante tinha ciência do fato anteriormente ao enlace.
O inciso IV. ("A ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado[2]") foi revogado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei n. 13.146 de 2015.
Então são requisitos para anular: 1. que a circunstância ignorada ao casamento por um dos cônjuges preexista ao casamento (se o crime é praticado depois do casamento ou se a doença vem depois das núpcias, não há vício do consentimento). 2. QUE a descoberta da verdade, depois do casamento, torne intolerável a vida em comum para o cônjuge enganado (obs.: no inciso III, supra, a insuportabilidade é presumida).
Prazo: 3 anos para anular casamento por erro essencial, cf. art. 1.560, III, CC.
Obs.: defloramento da mulher ignorado pelo marido: era hipótese de anulação prevista no CC/1916, revogada pela CF/88 (não há no CC/2002).
Obs.:
Em caso de erro essencial com fulcro nos incisos I e II a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato (1.559, CC). Os julgados devem considerar apenas a coabitação continuada, voluntária e consciente, intencionalmente relevando o vício, como impeditiva da anulação do casamento.
Obs.: deve ser demonstrada a insuportabilidade da vida em comum – esta prova é elemento essencial ao acolhimento da pretensão. E a coabitação já é por si contraditória à alegação de rejeição ao relacionamento, após a ciência do vício.
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PROCESSO ANULATÓRIO:
Nulidade ou anulação do casamento: ação judicial, que visa a assegurar a ampla defesa. O processo se inicia pelo pedido de separação de corpos, ajuizada pelo autor (art. 1.562, CC). Concedida a separação, o cônjuge poderá pedir alimentos, que lhe serão arbitrados, cf. suas necessidades e as possibilidades do réu.
A separação de corpos e os alimentos são medidas cautelares, preparatórias do processo principal. Então: se a ação principal não for ajuizada em 30 dias, aquelas medidas perdem a sua eficácia.
· Da sentença que declara a anulação ou nulidade do casamento deve o juiz, de ofício, ordenar a remessa dos autos ao tribunal superior, haja ou não recurso voluntário da parte vencida – as decisões aqui são sujeitas ao duplo grau de jurisdição, não produzem efeito senão depois de confirmadas em superior instância.
· Transitada em julgado, a decisão anulatória deve ser averbada no registro civil.
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Do casamento putativo:
A anulação do casamento é assunto de menor interesse, já que há o divórcio (vimos). Então os efeitos da putatividade passam a ser de menor interesse também.
Casamento nulo: há interesse público no desfazimento do vínculo matrimonial, o vício maior. A sentença de nulidade tem efeito retroativo e extingue o ato. Cessa o regime de bens entre os cônjuges; as doações propter nuptiae retornam ao doador (pois foram feitas condicionalmente – se o casamento seguisse); volta-se a utilizar o nome anterior ao casamento (se com o casamento houve modificação); e os esposos perdem o direito de se sucederem, na ordem da vocação hereditária (porque deixam de ser esposos).
Consequências deste casamento: a mulher não deve contrair novo matrimônio nos 10 meses subsequentes ao término da coabitação, para evitar a confusão sobre a paternidade do filho que nascer nesse ínterim – salvo se no intervalo der à luz um filho. Outra consequência: efeito civil do casamento para os filhos.
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Casamento anulável: Aqui o vício é menos grave, e só atinge as partes envolvidas.
Por causa da boa-fé do prejudicado, o casamento anulado ou até nulo tem todos os efeitos do casamento válido, até a data da decretação da nulidade – a boa-fé de um ou de ambos os cônjuges purifica o ato, dando-lhe efeitos enquanto durar – trata-se do casamento putativo.
· filhos: independentemente da nulidade ou anulação, recebem os efeitos civis do casamento – presunção de paternidade, independentemente da boa-fé dos cônjuges (art. 1.561, §2º, CC - se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão).
Conceito de casamento putativo:
 
É o casamento reputado ser o que não é. A lei, por ficção, em vista da boa-fé dos contraentes ou de um deles, atribui ao casamento anulável, ou mesmo nulo, os efeitos do casamento válido, até a data da sentença que o invalidou (se o casamento é nulo ou anulável, mas feito de boa-fé por ambos os cônjuges, os efeitos do casamento alcançam os cônjuges de boa-fé e os filhos[2]. Se o casamento é feito de boa-fé só por um dos cônjuges, só este e os filhos aproveitam os efeitos civis. Se o casamento é feito de má-fé por ambos os cônjuges, os efeitos só alcançam os filhos). Trata-se de homenagem da lei à boa-fé, protegendo os interesses do cônjuge inocente (a boa-fé) e a prole (porque antes, no CC/1916, se o filho era adulterino ou incestuoso, ou seja, se o filho era ilegítimo, não podia nem ser reconhecido. A CF/88, art. 227, §6º, equipara todos os filhos, independentemente da natureza da filiação) – art. 1.561, CC.
Hoje, como os filhos sempre recebem os efeitos do casamento, independentemente do vício, não importa mais saber se o casamento é putativo ou não, em relação aos filhos – não há mais o intuito de proteção dos filhos. Por isso o tema perdeu importância.
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Origem histórica do casamento putativo:
Alguns acham que vem do direito canônico (porque no Direito Romano havia o divórcio, e o casamento não tinha tanta importância, então não se falava muito em anulação, daí não se falar também em casamento putativo, ou efeitos do casamento anulado); outros acham que vem do Direito Romano. Foi no Direito canônico que se construiu e elaborou a teoria do casamento putativo, como é hoje.
O Direito Canônico trouxe muitos impedimentos matrimoniais. Então muitas pessoas, por ignorância ou erro, ainda que de boa-fé, infringiam tais impedimentos. Daí a necessidade de atenuar o rigor da pena de nulidade, pelo menos em relação aos contraentes de boa-fé e à prole, para beneficiá-los. Surge e se desenvolve aí a concepção de casamento putativo (há quem pense que surge no Direito Romano e se desenvolve no Direito canônico).
Então o casamento putativo surge porque aquele que se dispõe a casar e sem culpa não tem o casamento, acreditando em sua obtenção, fica em situação injusta. Mas antes havia mais requisitos para o casamento putativo – hoje basta a boa-fé de um dos cônjuges. Antes era necessária ainda a celebração na Igreja e a publicação de editais.
A regra do art. 1.561 do CC é antiga, igual à do art. 75 do Dec. n. 181/1890.
Os efeitos do casamento putativo são comparados por alguns aos efeitos do casamento desfeito por divórcio, ou por morte de um dos cônjuges.
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Obs.: momento em que se reclama a boa-fé: momento da celebração do casamento (e não durante toda a vida conjugal. Exige-se que o casamento tenha sido contraído de boa-fé, e não que a boa-fé subsista até a data da anulação. A má-fé posterior não afeta os efeitos civis que a lei declara). De modo que, se depois os cônjuges têm ciência do impedimento dirimente, que leva à nulidade do casamento, isso não impede a putatividade. Antes havia tese defendendo que os cônjuges deviam se separar assim que tomassem conhecimento do impedimento. Este entendimento não prevalece modernamente.
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O erro de fato e o erro de direito:
Para levar ao casamento putativo o direito canônico exigia que o erro fosse escusável (não podia se beneficiar a pessoa que

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