Formas de solução de conflito

Prévia do material em texto

2016	-	12	-	15
Revista	de	Direito	Privado
2016
RDPRIV	VOL.	69	(SETEMBRO	2016)
TEORIA	GERAL
Teoria	Geral
1.	Os	meios	alternativos	de	resolução	de	conflitos	e	a	busca
pela	pacificação	social
The	alternative	dispute	resolutions	and	the	search	for
social	peace
(Autor)
MARCO	AURÉLIO	GUMIERI	VALÉRIO
Professor	da	Faculdade	de	Economia,	Administração	e	Contabilidade	da	Universidade	de	São	Paulo	e	do
Programa	de	Pós-Graduação	em	Integração	da	América	Latina	da	Universidade	de	São	Paulo;	Advogado.
marcoaureliogv@usp.br
Sumário:
Introdução
1	Formas	alternativas	de	resolução	de	conflitos
1.1	Autocomposição
1.2	Heterocomposição
1.2.1	Mediação
1.2.2	Conciliação
1.2.3	Arbitragem
Conclusão
Bibliografia
Área	do	Direito:	Processual
Resumo:
O	 direito	 moderno	 passa	 por	 uma	 crise	 que	 se	 manifesta	 pelo	 crescimento	 da	 procura	 dos	 seus
serviços,	aumento	da	litigiosidade	e	pela	falta	de	recursos	do	sistema	judicial.	Uma	resposta	nova	a
esta	 crise	 é	 caracterizada	 pela	 elaboração	 de	 opções	 ao	 modelo	 centralizado,	 formal	 e
profissionalizado	que	domina	a	aplicação	da	 justiça	pelo	estado,	baseado	no	chamado	movimento
das	formas	alternativas	de	resolução	de	conflitos.	Esse	artigo	busca	analisar	esse	movimento	à	luz	da
aprovação	do	novo	Código	de	Processo	Civil.
Abstract:
Modern	 law	 goes	 through	 a	 crisis	 that	 is	 manifested	 by	 the	 growth	 in	 demand	 for	 its	 services,
increased	 litigation	 and	 lack	 of	 resources.	 A	 new	 response	 to	 this	 crisis	 is	 characterized	 by	 the
development	 of	 options	 to	 the	 centralized	 model,	 formal	 and	 professionalized	 dominating	 the
administration	of	justice	by	the	state,	based	on	the	movement	called	alternative	dispute	resolution.
This	work	seeks	to	analyze	this	movement	in	light	of	the	adoption	of	the	new	Civil	Procedure	Code.
Palavra	Chave:	Arbitragem	-	Conciliação	-	Mediação	-	Métodos	alternativos	de	resolução	de
conflitos	-	Novo	CPC.
Keywords:	Arbitration	-	Conciliation	-	Mediation	-	Alternative	Dispute	Resolution	-	New	Civil
Procedure	Code.
Introdução
A	complexidade	do	direito	moderno	manifesta-se,	na	lição	de	Souza	Santos	(2000,	p.	128),	“em	cada
um	 dos	 três	 pilares	 que	 a	 sustentam:	 o	 estado,	 o	 mercado	 e	 a	 comunidade”.	 No	 paradigma	 da
modernidade,	pode-se	identificar	e	analisar	a	evolução	do	direito	nos	três	períodos	do	capitalismo
por	meio	de	uma	tensão	permanente	entre	a	emancipação	e	a	regulamentação.
No	 primeiro	 período,	 a	 soberania	 transformou-se	 no	 estado-nação	 e	 o	 direito	moderno	 tornou-se
instrumento	de	construção	e	regulação	do	mercado.	Ainda	segundo	Souza	Santos	(2000,	p.	135),	esse
foi	um	período	de	grande	desenvolvimento	do	direito	privado,	uma	vez	que	 “as	relações	entre	os
indivíduos	era	o	grande	agente	de	autonomização	e	de	regulação	do	mercado”.
No	segundo	momento,	o	desenvolvimento	da	economia,	das	políticas	públicas	e,	ainda,	o	nascimento
da	 relação	 entre	 o	 capital	 e	 o	 trabalho	 como	 instância	 de	 produção	 e	 de	 regulação	 social,
provocaram	grandes	transformações	no	direito.	Surgiram	novos	ramos	jurídicos,	como	o	Direito	do
Trabalho,	o	Direito	Previdenciário,	o	Direito	do	Consumidor	etc.	Todas	essas	novas	áreas	têm	como
características	o	enquadramento	de	políticas	econômicas	e	de	políticas	sociais,	além	da	conjugação
de	elementos	de	direito	público	e	privado,	pondo	em	xeque,	destarte,	a	fronteira	entre	o	estado	e	a
sociedade.	 Novamente	 na	 lição	 de	 Souza	 Santos	 (2000,	 p.	 140),	 o	 direito	 foi	 “despromovido	 da
categoria	de	princípio	legitimador	do	estado	para	instrumento	de	legitimação	do	estado”.
No	terceiro	e	atual	tempo,	que	pode	ser	visto	como	a	crise	desse	estado	providencial,	verifica-se	na
produção	do	direito	a	diminuição	do	papel	estatal,	a	expansão	do	mercado	e	a	pequena	participação
da	comunidade,	consequência	do	processo	de	globalização,	sob	o	impulso	do	mercado,	guiado	pela
desregulamentação	e	pela	redução	das	políticas	sociais.	Mais	uma	vez	acompanhando	Souza	Santos
(2000,	p.	140),	o	direito	fica	prisioneiro	da	política	ou	dos	subsistemas	regulados.
O	direito	moderno	está	em	crise	e	parte	disso	é	devido	à	redução	histórica	de	sua	autonomia	e	de
sua	eficácia,	como	consequência	do	processo	de	globalização.	Esta	crise	manifesta-se,	por	um	lado,
pelo	 aumento	 da	 procura	 dos	 seus	 serviços,	 explosão	 de	 litigiosidade	 e	 por	 falta	 de	 recursos
financeiros,	 técnicos,	 profissionais	 e	 organizacionais	 do	 sistema	 judicial	 para	 responder	 a	 este
aumento	da	demanda.	Assim,	arremata	Souza	Santos	 (2000,	p.	143),	ao	 longo	dos	últimos	anos,	as
chamadas	 reformas	da	administração	da	 justiça	balançam	entre	uma	 “administração	 tecnocrática
da	justiça”	e	uma	“desjudicialização	da	justiça”.
Na	Pesquisa	intitulada	Índice	de	Confiança	dos	Advogados	na	Justiça	(Icaj),	organizada	por	Valério	e
Miranda	(2011,	2012,	2013	e	2014),	fica	exposta	a	visão	negativa	dos	profissionais	que	são	elementos
indispensáveis	 à	 realização	 da	 Justiça.	 O	 indicador	 é	 composto	 por	 sete	 itens	 que	 avaliam	 a
percepção	 dos	 advogados	 sobre:	 eficiência,	 honestidade,	 morosidade,	 facilidade	 de	 acesso,	 custo
para	a	 solução	de	 litígios,	 falta	de	 igualdade	no	 tratamento	das	partes	 e	perspectiva	de	 futuro	da
Justiça.	O	objetivo	final	dos	sete	indicadores	é	criar	um	termômetro	de	confiança	que	irá	variar	de	0
a	100	pontos,	sendo	0	uma	situação	de	 inexistência	de	confiança	e	100	de	confiança	plena.	A	nota
mais	alta	atingida	no	nível	de	confiança	dos	advogados	na	 justiça	 foi	de	meros	32,7	alcançado	no
levantamento	 de	 2011.	 Em	 2014,	 último	 levantamento	 com	 os	 dados	 já	 consolidados,	 o	 indicador
com	pior	avaliação	foi	o	da	rapidez	na	solução	de	litígios,	com	apenas	11,5	pontos.
Para	alguns,	a	solução	está	no	aumento	quantitativo	dos	recursos	disponíveis	para	o	exercício	das
funções	judiciais,	ou	seja,	aumento	do	número	de	juízes,	funcionários,	varas	e	tribunais.	Para	outros,
a	solução	está	em	uma	melhor	gestão	dos	recursos	existentes,	o	que	envolveria	alterações	na	divisão
do	trabalho	judicial,	a	delegação	descendente	do	trabalho	de	rotina	e	a	promulgação	de	regras	que
tornem	o	processo	judicial	mais	rápido.
Na	opinião	de	Sousa	Santos	(2000,	p.	144),	essas	soluções,	contudo,	“tendem	a	ser	inviabilizadas	pelos
magistrados,	 preocupados	 com	 a	 eventual	 perda	 do	 controle	 da	 atividade	 judicial,	 resistência
passiva	das	 rotinas	 estabelecidas	 e	 dos	 interesses	miúdos	 e	 graúdos,	 que	 elas	 acabam	por	 criar	 e
reproduzir”.
Para	além	desta	tendência	de	reforma	da	administração	da	justiça	e	de	alteração	de	procedimentos
de	gestão	e	processos	mais	céleres,	existe	outro	 tipo	de	resposta,	caracterizada	pela	elaboração	de
opções	ao	modelo	centralizado,	 formal	e	profissionalizado	que	domina	a	aplicação	da	 justiça	pelo
estado,	 baseado	 no	 chamado	 movimento	 das	 formas	 alternativas	 de	 resolução	 de	 conflitos
(alternative	dispute	resolutions),	que	consistem,	na	lição	de	Pedroso	e	Cruz	(2000,	p.	20),	“na	criação
de	 processos,	 de	 instâncias	 e	 de	 instituições	 relativamente	 descentralizadas,	 informais	 e
desprofissionalizadas,	 que	 substitui	 ou	 complementa,	 em	 áreas	 determinadas,	 a	 administração
tradicional	da	justiça	e	a	tornam,	em	geral,	mais	barata,	mais	rápida	e	mais	acessível”.
A	 adoção	 desses	 instrumentos	 vem	 sendo	 cada	 vez	 mais	 prestigiada,	 criando-se	 programas	 de
incentivo	à	conciliação	e	à	mediação.	Dentre	eles,	merece	destaque	o	programa	“Conciliar	é	Legal”	e
a	 Resolução	 125,	 de	 29.11.2010,	 do	 Conselho	 Nacional	 de	 Justiça,	 que	 dispõe	 sobre	 a	 política
judiciária	 nacional	 de	 tratamento	 adequado	 dos	 conflitos	 de	 interesses	 no	 âmbito	 do	 Poder
Judiciário.	São	atitudes	que	visam	aperfeiçoar	e	 incentivar	os	mecanismos	consensuais	de	solução
de	conflitos	evitando-se	a	sua	judicialização.
Diante	da	carência	normativa	que	regulamentasse	os	meios	alternativos	de	resolução	de	conflitos,	é
digna	de	destaque	a	Lei	13.105	de	16.03.2015,	que	instituiu	o	novoCódigo	de	Processo	Civil	e	a	Lei
13.140	 de	 26.06.2015	 que	 instituiu	 normas	 específicas	 para	 a	mediação.	 Com	 efeito,	 essas	 normas
atribuíram	maior	 importância	 à	 conciliação	 e	 mediação,	 além	 de	 trazer	 dispositivos	 tendentes	 a
sistematizar	referidos	mecanismos	em	todo	o	território	nacional.
1.	Formas	alternativas	de	resolução	de	conflitos
A	 realização	 do	 processo	 acontece	 por	 meio	 de	 duas	 diferentes	 formas	 de	 composição:	 a
autocomposição	e	a	heterocomposição,	que	se	divide	entre	estatal	e	paraestatal.
Os	 institutos	 inseridos	 nesses	 planos	 são	 equivalentes	 jurisdicionais	 e,	 apesar	 de	 apresentarem
semelhanças,	 e	 de	 estarem	 intimamente	 ligados,	 dificilmente	 ocorrendo	 de	 forma	 isolada,	 não	 se
confundem,	 cabendo,	 neste	 ponto	 do	 trabalho,	 destacar	 suas	 principais	 distinções,	 evitando-se	 a
eventual	confusão	terminológica	ou	conceitual	do	leitor,	colocando-se,	para	isso,	os	parâmetros	em
função	dos	quais	surgem	as	duas	formas	de	solução	de	conflitos.
1.1.	Autocomposição
A	 autocomposição,	 ou	 composição	 amigável,	 técnica	 de	 negociação	 em	 que	 as	 partes	 chegam	 ao
acordo	 de	 vontades	 sem	 a	 intervenção	 de	 terceiro,	 sucede-se	 à	 margem	 de	 qualquer	 atividade
estatal,	 funcionando	como	substitutivo	 jurisdicional,	ou	seja,	 tem	por	 fim	prevenir	a	 instalação	de
um	litígio	heterocomposto,	todavia,	nada	impede	que	se	chegue	a	ela	posteriormente.
A	autocomposição,	que	 tem	na	 transação,	na	submissão	 e	na	renúncia,	 suas	 formas	mais	 comuns,
pode	ocorrer	em	dois	momentos	distintos:	antes	da	demanda,	evitando	sua	composição,	ou	durante,
pondo,	dessa	forma,	termo	ao	litígio.
Na	 lição	 de	 Fiúza	 (1995,	 p.	 45),	 “a	 autocomposição	 é	 a	 forma	 de	 solução	 de	 disputas,	 em	 que	 as
partes,	 por	 si	mesmas,	 põem	 fim	 às	 suas	 pendências.	Não	 há,	 na	 autocomposição,	 como	 sugere	 o
próprio	nome,	a	intervenção	de	um	terceiro	mediador.	As	próprias	partes,	por	meio	de	discussões	e
debates,	buscam	seus	direitos,	chegando	a	bom	termo”.
Cabe	 salientar	 que,	 apesar	 da	 ausência	 de	 terceiro	 mediador,	 característica	 integrante	 da
heterocomposição,	 é	 bastante	 comum	 que	 surja	 a	 composição	 amigável	 durante	 a	 atuação	 dessa
pessoa,	 pois,	 ao	 propor	 formas	 de	 resolução	 do	 conflito,	 ele	 abre	 caminho	 ao	 diálogo,	 antes
interrompido	pelo	surgimento	da	lide	entre	as	partes,	podendo	surgir	daí	tanto	a	transação	como	a
submissão	ou	a	renúncia.
A	origem	do	vocábulo	transação	encontra-se	no	termo	latino	transactione,	ou	seja,	o	ato	ou	efeito	de
transigir.	 Tratando	 do	 assunto,	 Figueira	 Júnior	 (1999,	 p.	 123)	 define	 o	 instituto	 como	 “o	 negócio
jurídico	 bilateral	 pelo	 qual	 as	 partes	 interessadas,	 fazendo-se	 concessões	 mútuas,	 previnem	 ou
extinguem	 obrigações	 litigiosas	 ou	 duvidosas”.	 Já	 as	 duas	 outras	 espécies	 de	 autocomposição,	 a
submissão	e	a	 renúncia,	ocorrem,	 respectivamente,	quando	uma	das	partes,	 abrindo	mão	de	 suas
pretensões,	submete-se	à	vontade	da	outra	e	quando	o	credor	abre	mão	de	seu	direito,	extinguindo-
se,	pois,	a	relação	jurídica	que	o	vinculava	ao	devedor.
1.2.	Heterocomposição
Na	heterocomposição	existe	intervenção	jurisdicional	do	Estado,	que	pode	se	materializar	frente	a
um	juiz	 togado,	ou	árbitro	que,	embora	seja	 terceiro	particular	equidistante	entre	as	partes,	conta
com	o	amparo	legal,	inclusive	na	aplicação	de	sanções.
A	heterocomposição,	que	tanto	pode	ser	estatal	ou	paraestatal,	surge	quando	um	terceiro	intervém
na	disputa,	por	meio	do	julgamento	togado,	da	arbitragem,	da	mediação	e	da	conciliação,	para	tentar
pôr	termo	à	lide.
1.2.1.	Mediação
A	palavra	mediação	origina-se	do	latim	mediare,	que	significa	intervir,	mediar.	Segundo	o	Novo	CPC,
art.	 165	 §	 3.º,	 a	 mediação	 é	 uma	 forma	 de	 resolução	 de	 conflitos	 em	 que	 um	 terceiro,	 neutro	 e
imparcial,	 facilita	a	comunicação	entre	partes	que	mantém	uma	relação	continuada	no	 tempo,	na
busca	de	seus	interesses	e	na	identificação	de	suas	questões	com	uma	composição	satisfatória	para
ambas.
O	mediador,	numa	interpretação	ampla,	pode	ser	uma	pessoa	desconhecida	escolhida	para	esse	fim,
alguém	vinculado	às	partes,	o	árbitro	ou	ainda	o	juiz	da	lide,	na	medida	em	que	esses	dois	últimos
são	 obrigados	 a	 propor	 a	 tentativa	 de	 conciliação	 das	 partes,	 vestindo-se	 de	mediadores	 para	 tal,
tenta	 aproximar	 os	 litigantes	 promovendo	 o	 diálogo	 entre	 eles	 a	 fim	 de	 que	 as	 próprias	 partes
encontrem	a	solução.
Para	Baptista	e	Magalhães	 (1986,	p.	142),	a	mediação	 tem	vantagens,	porque	ela	 faculta	 lidar	com
tudo	aquilo	que	está	 subjacente	à	disputa.	Permite,	 segundo	os	autores	 “que	as	pessoas	criem	um
sentido	de	aceitação,	sentindo	que	a	decisão	a	que	chegaram	foi	sua	própria,	e	não	imposta	de	fora
para	dentro”.	Tem,	portanto,	uma	tendência	de	mitigar	e	eliminar	as	tensões,	criando	compreensão	e
confiança	 entre	 os	 litigantes,	 evitando	 a	 amargura	 que	 se	 segue	 a	 uma	 decisão	 judicial,	 para	 o
vencido	 e	muitas	 vezes	 também	 para	 o	 vencedor.	 Pode	 prover	 uma	 base	 para	 que	 as	 partes,	 no
futuro,	renegociem	as	suas	questões	e	é,	na	maioria	das	vezes,	menos	custosa.
A	mediação	é	adequada	para	a	resolução	de	conflitos	de	relações	continuadas,	isto	é,	de	relações	que
se	mantêm	mesmo	existindo	controvérsias.	Geralmente	 tais	disputas	envolvem	sentimentos,	o	que
dificulta	a	comunicação.
O	 instrumento,	 contudo,	 tem	 os	 seus	 efeitos,	 pois	 consome	 muito	 tempo,	 não	 dispõe	 de	 um
mecanismo	executório	quando	feita	fora	dos	tribunais,	ainda	que	se	possa	utilizar	um	instrumento
de	 transação	 que	 seja	 um	 título	 executivo,	 e	 ainda	 depende,	 principalmente,	 da	 boa	 vontade	 das
partes	e	nem	sempre	resulta	num	acordo	e,	portanto,	na	solução	da	disputa.	Falhou	 tanto	o	Novo
Código	Processo	Civil	quanto	a	Lei	de	Mediação	no	trato	do	tema.
Cabe	 ao	 mediador,	 no	 início	 da	 sessão,	 explicar	 o	 procedimento,	 bem	 como	 os	 princípios	 que	 o
fundamentam,	não	olvidando	que	o	poder	de	decisão	pertence	às	partes	e	que	ele	atua	apenas	para
auxiliá-las.	 Deve	 esclarecer,	 ainda,	 que	 apesar	 das	 controvérsias,	 ambas	 as	 partes	 podem	 ser
beneficiadas,	uma	vez	que	prevalece	o	acordo	por	elas	estabelecido	e	que,	por	esta	razão,	deve	ser
fielmente	cumprido.
1.2.2.	Conciliação
O	termo	conciliação	origina-se	do	latim	conciliare,	que	significa	atrair,	ajudar,	harmonizar.	Trata-se
de	um	meio	alternativo	de	pacificação	social.
Segundo	o	Novo	CPC,	art.	165	§	2.º,	a	conciliação	é	uma	forma	de	resolução	de	conflitos,	em	que	um
terceiro,	neutro	e	imparcial,	facilita	a	comunicação	entre	pessoas	que	mantém	uma	relação	pontual
na	busca	de	seus	interesses	e	na	identificação	de	suas	questões,	por	meio	de	sua	orientação	pessoal	e
direta,	buscando	um	acordo	satisfatório	para	ambas.
A	conciliação	pode	ser	entendida,	de	forma	ampla,	como	uma	espécie	de	mediação,	só	que	em	juízo.
O	terceiro	imparcial	aproxima	as	partes	e	controla	as	negociações,	podendo	apresentar	propostas	e
apontar	alternativas,	no	 fim	de	 facilitar	 e	 alcançar	a	 autocomposição.	Na	 lição	de	Figueira	 Júnior
(1999,	p.	123),	a	“conciliação	significa	composição	amigável	sem	que	se	verifique	alguma	concessão
de	quaisquer	das	partes	a	respeito	do	pretenso	direito	alegado	ou	extinção	de	obrigação”.
A	conciliação	em	muito	de	assemelha	à	mediação	e,	como	bem	aponta	Sales	(2007,	p.	42),	a	diferença
fundamental	está	na	forma	de	condução	do	diálogo	entre	as	partes.	A	conciliação	é	empregada	em
conflitos	em	que	as	partes	não	possuem	vínculo	emocional,	afetivo.	Trata-se	de	litígios	esporádicos,
mais	 simples.	 Geralmente	 é	 utilizada	 para	 solucionar	 conflitos	 patrimoniais,	 como	 colisão	 de
veículo,	 recálculo	 de	 dívida,	 relações	 de	 consumo,	 isto	 é,	 em	 conflitos	 que	 não	 sejam	 de	 relações
contínuas.	Trata-se	de	um	procedimento	mais	simples	do	que	a	mediação,	apresentando	em	média
quatro	etapas;	sendo	a	abertura,	os	esclarecimentos,	a	criação	de	opções	e	oacordo.
No	ordenamento	jurídico	brasileiro,	a	conciliação	pode	ser	extrajudicial	ou	judicial.
Árbitros	e	juízes	têm	a	obrigação	de	fazer	conciliação.	Tendo	o	processo	como	fim	a	pacificação	das
partes	 em	 suas	 guerras	 civilizadas,	 nada	 mais	 obvio	 que	 os	 mesmos	 atuem	 como	 conciliadores,
propondo	o	término	da	lide.
Consta	no	§	4.º	do	art.	21	da	Lei	de	Arbitragem	a	determinação	ao	árbitro	ou	tribunal	arbitral	de,	no
início	 do	 procedimento,	 tentar	 a	 conciliação	 das	 partes,	 valorizando	 os	 meios	 de	 composição
amigável	da	lide.	Determina,	o	art.	139,	inc.	V	do	Novo	CPC	que	o	juiz	dirigirá	o	processo	conforme	as
disposições	 deste	 Código,	 incumbindo-lhe	 “promover,	 a	 qualquer	 tempo,	 a	 autocomposição,
preferencialmente	com	auxílio	de	conciliadores	e	mediadores	judiciais”.
1.2.3.	Arbitragem
A	 arbitragem	 é	 um	 dos	 assuntos	 mais	 fascinantes	 do	 Direito,	 tanto	 do	 ponto	 de	 vista	 material,
quanto	do	ponto	de	vista	processual.	Trata-se	de	um	meio	extrajudicial	de	resolução	de	contendas,
capaz	 de	 dirimir	 conflitos	 contratuais	 entre	 particulares,	 podendo	 ser	 determinada	 antes,	 pela
cláusula	 arbitral,	 ou	 depois	 do	 surgimento	 da	 questão	 controvertida,	 pelo	 compromisso	 arbitral.
Tem,	por	virtude,	a	informalidade	e	a	opção	das	partes	envolvidas	no	conflito	poderem	estabelecer
as	regras	e	indicar,	por	sua	livre	vontade,	a	pessoa	que	deve	decidir	a	matéria	posta	em	questão.
A	sanção	da	Lei	9.307,	de	23.09.1996	inovou	a	concepção	desse	instituto	no	direito	pátrio.	Prestes	a
completar	 dezoito	 anos,	 essa	 norma	 operou	 uma	 verdadeira	 revolução	 no	 ordenamento	 jurídico
interno,	colocando	o	país	na	vanguarda	das	legislações	sobre	arbitragem.	O	Projeto	de	Lei	do	Senado
406/2013,	que	deu	origem	à	Lei	13.129,	de	26.05.2015,	em	reconhecimento	à	qualidade	dessa	norma,
foca	 alterações	 pontuais	 que	 não	 afetam	 a	 estrutura	 da	 Lei	 de	 Arbitragem,	 consolidando	 tanto
entendimentos	doutrinários	quanto	jurisprudenciais.
A	Lei	de	Arbitragem	definiu,	de	forma	separada,	cláusula	compromissória	e	compromisso	arbitral.
Ambos	constituem	espécies	distintas	do	gênero	convenção	de	arbitragem. 1
Como	 bem	 destaca	 Carreira	 Alvim	 (2000,	 p.	 210),	 a	 convenção	 de	 arbitragem	 é	 uma	modalidade
especial	de	acordo.	Diferentemente	do	contrato	stricto	sensu,	no	qual	a	vontade	dos	contratantes	é
antagônica	e	a	relação	 jurídica	tem	o	propósito	de	harmonizar	 interesses	contrastantes,	a	vontade
dos	convenentes	cumpre	uma	função	processual	e	conduz	ao	caminho	do	juízo	arbitral.
A	 cláusula	 compromissória	 é,	 por	 sua	 vez,	 o	 pacto	 inter	partes	 pelo	 qual	 se	 obrigam,	 de	maneira
voluntária	 e	 antecipada,	 a	 resolver,	 por	meio	 da	 arbitragem,	 divergências	 decorrentes	 da	 relação
jurídica	estabelecida	entre	elas,	 surgidas,	geralmente,	quando	da	execução	ou	da	 interpretação	do
contrato.
Mediante	 sua	 estipulação,	 as	 partes	 comprometem-se	 a	 acatar	 o	 procedimento	 que	 for	 instituído
para	 resolver	 pendências	 que	 serão	 submetidas	 ao	 veredicto	 de	 árbitros,	 escolhidos	 no	momento
oportuno.	Constitui-se,	assim,	numa	promessa	de	contratar	ou	num	contrato	preliminar	dependente
do	conflito,	único	elemento	que	o	torna	exigível.
Para	Fiúza	(1995,	p.	107),	a	cláusula	compromissória	é	“um	negócio	jurídico	plurilateral,	assim	como
o	compromisso.	A	vontade	das	partes	não	é	antagônica,	uma	desejando	algo,	e	a	outra,	exatamente	o
oposto,	 como	na	compra	e	venda,	na	 locação	ou	no	deposito,	negócios	bilaterais”.	 Suas	 aspirações
seguem,	 na	 verdade,	 no	 mesmo	 sentido:	 renunciar	 à	 jurisdição	 ordinária	 e	 abraçar	 a	 instância
arbitral	para	dirimir	possíveis	controvérsias.
A	 Lei	 9.307/1996	 não	 exige	 forma	 solene	 à	 cláusula	 compromissória,	 contentando-se	 que	 seja
estipulada	 por	 escrito.	 Permite	 sua	 inclusão	 em	 documento	 apartado,	 desde	 que	 conste	 alguma
referência,	no	contrato,	quanto	à	sua	existência,	sob	pena	de	invalidade.	Pode,	ainda,	ser	avençada
mediante	troca	de	correspondência	epistolar	entre	as	partes	desde	que	comprovada	a	proposta	de
uma	das	partes	e	a	aceitação	da	outra.	 2
A	 doutrina	 divide	 a	 cláusula	 compromissória	 em	 dois	 tipos.	 Denomina	 uma	 espécie	 de	 cheia	 em
oposição	 à	 chamada	 vazia.	 Ao	 contrário	 desta	 última,	 a	 primeira	 indica,	 antes	 mesmo	 de
configurada	 uma	 disputa	 concreta,	 as	 regras	 de	 um	 órgão	 arbitral	 ou	 entidade	 especializada
responsável	pela	condução	do	juízo	arbitral.
Embora	 as	 partes	 possam	 redigir	 a	 cláusula	 compromissória	 de	 forma	 genérica,	 recomenda-se
aproveitar	a	oportunidade	para	estabelecer	condições	mínimas	de	operacionalização	da	arbitragem.
Mesmo	 que	 resulte	 inequívoca	 a	manifestação	 de	 vontade	 dos	 contratantes	 em	 submeter	 futuros
litígios	 à	 arbitragem,	 sua	 instalação	 pode	 ser	 prejudicada	 ou	 dificultada	 pela	 falta	 de	 previsão
completa	do	procedimento	para	sua	constituição. 3
As	lacunas	não	só	podem	como	devem	ser	supridas	pela	celebração	de	um	compromisso	arbitral.	O
problema	está	no	fato	de	que	uma	das	partes	contratantes	pode	resistir	à	instalação	do	juízo	arbitral.
Assim,	a	via	arbitral	pode	tornar-se	ainda	mais	morosa	que	a	via	estatal,	já	que	a	parte	adimplente
terá	que	se	socorrer	ao	Poder	Judiciário	para	instituir	a	arbitragem.
Atualmente,	a	cláusula	compromissória	não	é	mais	considerada	um	mero	pactum	de	contrahendo	ou
pactum	de	compromitendo,	desprovida	de	força	obrigacional	e	resolúvel,	tão	somente,	em	perdas	e
danos. 4	 Adotada	 a	 possibilidade	 de	 execução	 específica,	 pelo	 art.	 7.º	 da	 Lei	 de	 Arbitragem,	 seu
descumprimento	 concede	 o	 direito	 da	 parte	 obter	 a	 instalação	 do	 juízo	 arbitral,	 pondo	 fim	 no
principal	obstáculo	ao	seu	desenvolvimento	no	país. 5
O	mérito	da	demanda	instaurada	perante	o	Poder	Judiciário	não	será	o	conflito	de	direito	material,
mas	sim	as	questões	procedimentais	que	envolvem	a	instituição	da	arbitragem.
Nem	mesmo	o	 fato	do	 recurso	 cabível	 contra	 a	 sentença	 judicial	 que	 instituir	 o	 juízo	 arbitral	 ser
recebido	meramente	no	efeito	devolutivo	e,	portanto,	dar	eficácia	imediata	ao	compromisso	arbitral,
anula	o	efeito	indesejável	de	retardar	a	solução	de	conflitos	sujeitos	à	arbitragem.
Deve-se,	 portanto,	 evitar	 a	 presença	 de	 cláusula	 compromissória	 vazia	 em	 contratos	 de	 toda	 e
qualquer	espécie.	Basta	dispensar	cuidado	e	atenção	na	redação	para	que	esta	seja	apta	a	instituir	o
juízo	arbitral,	sem	a	necessidade	de	celebração	de	compromisso	arbitral. 6
Conclusão
Hodiernamente,	há	um	movimento	de	valoração	das	formas	alternativas	de	composição	de	conflitos,
pois,	além	de	afastar	o	litígio	do	âmbito	do	Poder	Judiciário,	estruturalmente	deficitário,	busca-se	a
aproximação	 dos	 contendores,	 procurando	 uma	 solução	menos	 traumática	 e	 boa	 para	 ambas	 as
partes,	 lembrando	que,	de	 tais	 soluções	não	 restam	vencidos	nem	vencedores,	 em	decorrência	do
entendimento	mútuo	resultante	da	análise	de	propostas	e	eliminação	de	riscos	e	ônus	maiores.
O	Poder	Judiciário	passa	por	grave	crise,	uma	vez	que	o	acesso	ao	direito	e	à	justiça	se	torna	cada
vez	mais	difícil	 por	 causa	do	 formalismo,	do	alto	 custo	processual	 e	da	 lentidão	do	processo,	 que
aumentam	 a	 dor	 e	 a	 angústia	 dos	 envolvidos.	 Diante	 desses	 obstáculos,	 os	 operadores	 do	 direito
notaram	 a	 necessidade	 de	 desenvolver	 meios	 mais	 simplificados	 e	 céleres	 capazes	 de	 diluir
desavenças.	 Assim,	 surgiram	 os	meios	 alternativos	 de	 pacificação	 de	 conflitos,	 sendo	 que	 dentre
estes	meios	 se	 destacam	 a	mediação,	 a	 conciliação	 e	 a	 arbitragem.	 Os	 três	 apresentam	 o	mesmo
objetivo,	que	 é	 a	pacificação	 extrajudicial	 de	 litígios.	 Entretanto,	não	 se	 confundem,	uma	vez	que
cada	um	apresenta	natureza	e	características	peculiares.
Tais	 meios	 são,	 seguramente,	 aptos	 para	 a	 pacificação	 de	 conflitos,	 contudo,	 as	 pessoas	 não	 os
conhecem	ou	não	têm	a	cultura	de	utilizá-los.	Carregam	a	errônea	ideia	de	que	um	conflitopode	ser
composto,	 apenas,	 perante	 o	 Poder	 Judiciário	 e	 com	 a	 presença	 de	 um	 advogado.	 Esta	 cultura	 é
alterada	aos	poucos	desde	a	criação	dos	Juizados	Especiais,	do	advento	da	Lei	de	Arbitragem,	da	Lei
de	Mediação	e	do	Novo	Código	de	Processo	Civil.	Isso	corrobora	que	tais	mecanismos	de	pacificação
estão	sendo	gradativamente	implantados	no	ordenamento	jurídico	pátrio,	contudo,	esta	implantação
não	ocorrerá	apenas	com	a	elaboração	de	leis.
É	necessário	que	a	sociedade	seja	informada	sobre	estes	meios	alternativos	a	fim	de	conduzi-la	na
utilização	 destas	 formas	 para	 a	 resolução	 de	 seus	 conflitos.	 Além	 de	 incluídas	 no	 cotidiano	 da
sociedade,	devem	ser	também	incluídas	na	formação	dos	operadores	do	direito.	Para	impregnar	as
futuras	 gerações	 do	 entendimento	 de	 que	 os	 meios	 alternativos	 existem	 e	 de	 que	 cumprem	 sua
finalidade,	 isto	é,	de	que	pacificam	litígios.	Diante	do	exposto,	conclui-se	que	cabe	ao	governo	e	as
instituições	 privadas	 de	mediação,	 conciliação	 e	 arbitragem	 incentivar	 a	 utilização	 destes	meios,
para	 que	 os	 litígios	 sejam	 resolvidos	 fora	 do	 Poder	 Judiciário.	 Assim,	 o	 número	 de	 demandas
tramitando	no	Poder	Judiciário	irá	diminuir	e,	por	sua	vez,	a	sociedade	será	beneficiada,	tendo	com
facilidade	acesso	à	justiça.
Será	beneficiada,	ainda,	pois	na	mediação,	na	conciliação	e	na	arbitragem	as	partes	não	estão	em
posições	antagônicas,	mas	estão	lado	a	lado,	cooperando	para	que	seja	alcançada	a	melhor	solução
para	o	conflito.	Desta	maneira,	transformando	os	sentimentos	de	dor,	de	angústia	e	de	sofrimento,
presentes	no	processo	judicial,	em	sentimentos	de	felicidade	e	de	esperança	de	uma	solução	eficaz	e
satisfatória	para	as	partes	envolvidas	no	conflito.
Bibliografia
ALVIM,	Arruda.	Exegese	dos	artigos	6.º	e	7.º	da	Lei	n.	9.307,	de	1996.	 In:	MARTINS,	Pedro	Antonio
Batista;	ROSSANI	GARCEZ,	José	Maria.	Reflexões	sobre	arbitragem:	in	memoriam	ao	Desembargador
Cláudio	Vianna	de	Lima.	São	Paulo:	LTr,	2002.
ALVIM,	José	Eduardo	Carreira.	Tratado	geral	da	arbitragem.	Belo	Horizonte:	Mandamentos,	2000.
AZEVEDO,	André	G.	 de.	Estudos	 em	 arbitragem,	mediação	 e	 negociação.	 Brasília:	 Brasília	 Jurídica,
2002.
BACELLAR,	Roberto	Portugal.	Juizados	Especiais:	a	nova	mediação	paraprocessual.	São	Paulo:	Ed.	RT,
2003.
CAETANO,	Luiz	Antunes.	Arbitragem	e	mediação:	rudimentos.	São	Paulo:	Atlas,	2002.
CARDOSO,	 Fernando	 Henrique.	 Reforma	 do	 Estado.	 In:	 BRESSER,	 L.C.B.P.;	 SPINK,	 P.	 Reforma	 do
Estado	e	administração	pública	gerencial.	Rio	de	Janeiro:	FGV,	1998.
CARMONA,	 Carlos	 Alberto.	Aspectos	 fundamentais	 da	 Lei	 de	 Arbitragem.	 Rio	 de	 Janeiro:	 Forense,
1999.
CINTRA,	Antônio	Carlos	de	Araújo;	DINAMARCO,	Cândido	Rangel;	GRINOVER,	Ada	Pellegrini.	Teoria
Geral	do	Processo.	São	Paulo:	Malheiros	Editores,	2007.
DE	PLÁCIDO	E	SILVA.	Vocabulário	jurídico.	Rio	de	Janeiro:	Forense,	1984,	v.	I.
FIUZA,	César.	Teoria	geral	da	arbitragem.	Belo	Horizonte:	Del	Rey,	1995.
IRIBURE	JR.,	Hamilton	da	Cunha.	A	concepção	dos	Direitos	Fundamentais.	Direito	&	Paz,	v.	26,	p.	321-
356,	2012.
______.	Os	Direitos	Fundamentais	na	Ordem	Constitucional.	In:	X	Congresso	Internacional	de	Direito
Constitucional,	 2012,	 Natal/RN.	 Estudos	 em	 Homenagem	 ao	 Ministro	 Gilmar	 Ferreira	 Mendes.
Salvador:	Editora	JusPodivm,	2012.	p.	223-242.
LACERDA,	Belizário	Antônio	de.	Comentários	à	Lei	de	Arbitragem.	Belo	Horizonte:	Del	Rey,	1998.
SALES,	Lília	Maia	de	Morais.	Justiça	e	mediação	de	conflitos.	Belo	Horizonte:	Del	Rey,	2003.
_______.	Mediação	de	Conflitos:	Família,	Escola	e	Comunidade.	Florianópolis:	Conceito	Editorial,	2007.
SANTOS,	Boaventura	de	Sousa.	Os	processos	de	globalização.	Lisboa:	Porto,	2000.
VALÉRIO,	 Marco	 Aurélio	 Gumieri.	 Arbitragem	 como	 método	 de	 resolução	 de	 conflitos	 nas
cooperativas.	Revista	de	Arbitragem	e	Mediação,	v.45,	p.175-188,	2015.
_______.	Arbitragem	no	direito	brasileiro	In:	Estudos	de	direito	empresarial	em	homenagem	ao	Prof.
Dr.	Paulo	Roberto	Colombo	Arnoldi.	São	Paulo:	Editora	Legis	Summa,	2013,	v.1,	p.	199-217.
_______.	Homologação	de	sentença	arbitral	estrangeira:	cinco	anos	de	reforma	do	Poder	 Judiciário.
Revista	de	Informação	Legislativa,	v.186,	p.61-76,	2010.
_______.	Arbitragem	no	direito	brasileiro.	São	Paulo:	Leud,	2004.
_______;	MIRANDA,	Claudio	Souza.	Índice	de	confiança	dos	advogados	na	justiça,	rodadas	de	pesquisas
que	 medem	 a	 confiança	 dos	 advogados	 na	 justiça.	 Faculdade	 de	 Economia,	 Administração	 e
Contabilidade	da	Universidade	de	São	Paulo	(FEA-USP),	2011,	2012,	2013	e	2014.
VEDANA,	Marcelo	Malchow.	Vantagens	e	desvantagens	da	arbitragem	–	um	artigo	sobre	a	utilização
do	método	arbitral	como	alternativa	ao	processo	judicial.	Brasília:	Brasília	Jurídica,	2002.
VILELA,	Marcelo	 Dias	 Gonçalves.	Arbitragem	 no	 direito	 societário.	 Belo	Horizonte:	Mandamentos,
2004,	p.104-105.
Pesquisas	do	Editorial
RESOLUÇÃO	ALTERNATIVA	DE	CONFLITOS	(ADR)	E	CONSTITUCIONALIDADE,	de
Sidnei	Agostinho	Beneti	-	RIASP	9/2002/104
MEIOS	ALTERNATIVOS	DE	SOLUÇÃO	DE	CONTROVÉRSIAS,	de	Marcelo	Barbi	Gonçalves
©	edição	e	distribuição	da	EDITORA	REVISTA	DOS	TRIBUNAIS	LTDA.
-	RePro	242/2015/599
OS	DESAFIOS	PARA	A	INTEGRAÇÃO	DAS	PRÁTICAS	CONCILIATÓRIAS	AO	NOVO
PROCESSO	CIVIL,	de	Michele	Paumgartten	-	RePro	247/2015/475