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1 Curso de Direito ASPECTOS LEGAIS DO DEPOIMENTO ESPECIAL NOS PROCESSOS JUDICIAIS DA INFÂNCIA E JUVENTUDE LEGAL ASPECTS OF THE SPECIAL STATEMENT IN THE JUDICIAL PROCEEDINGS OF CHILDHOOD AND YOUTH Augusto Vieira Braz Gonçalves1, Tatiane Pinheiro de Sousa Alves2 1 Aluno do Curso de Direito 2 Professora especialista em Direito Público e Docência de Ensino Superior RESUMO A oitiva de crianças e adolescentes vítimas de violência sexual tem sido tema em evidência nos últimos anos. A forma como a vítima infanto-juvenil é vista dentro do processo judicial tem sido bastante debatida, uma vez que retira a vítima de sua condição de vítima e a torna ferramenta de condenação do acusado. Tal maneira de abordagem da vítima durante o processo de inquirição, provoca danos ainda maiores naquela que já sofreu o abuso e a revitimiza. Parâmetros para a tomada de depoimento especial destas vítimas foram estabelecidos com a promulgação da Lei nº 13.431/17, visando maior tutela aos direitos das crianças e adolescentes. O presente trabalho de conclusão de curso tem o objetivo geral de apresentar o problema da revitimização quando inobservada a Lei nº 13.431/17 e como objetivo específico mostrar o valor probatório do depoimento especial tomado por profissionais técnicos no processo judicial. Palavras-Chave: Prova processual; Violência sexual; crianças e adolescentes; Revitimização; Depoimento Especial.. ABSTRACT The hearing of children and adolescents who have been victims of sexual violence has been a evidence theme in recent years. The way the child-juvenile victim is seen within the judicial process has been much debated since it removes the victim from his victimhood and makes it a tool of condemnation of the accused. Such a way of approaching the victim during the inquiry process, causes even greater damage in the victim who has already suffered abuse and revival. Parameters for taking special testimony of these victims were established with the enactment of Law 13,431 / 17, aiming at greater protection of the rights of children and adolescents. The undergraduate thesis has the general objective of presenting the problem of revictimization when unobserved Law 13.431 / 17 and as a specific objective to show the probative value of the special testimony taken by technical professionals in the judicial process. Keywords: Proceedings; Sexual violence; children and adolescents; Revitimization; Special Testimonial Contato: augusto_vbg@hotmail.com 2 INTRODUÇÃO No sistema legislativo brasileiro, crianças e adolescentes são detentores de Proteção Integral por parte da família, da sociedade e do Estado, tal proteção está explícita em princípios constitucionais que norteiam o Direito da Criança e do Adolescente. Em que pese tais previsões legais, diariamente crianças e adolescentes são expostas à situação de perigo e violência, seja por omissão ou ação de um ou mais daqueles que são detentores do dever de cuidar e dar proteção integral às pessoas em desenvolvimento. Uma das formas mais comuns de violação de direitos e violência às crianças e adolescentes é abuso sexual, que na maioria das vezes ocorre no âmbito familiar, de forma que dificulta a fiscalização e intervenção dos órgãos de proteção, uma vez que na maioria das vezes, o abuso não deixa marcas físicas aparentes, só vindo à tona quando a própria vítima toma coragem de relatar o fato a alguém. Após relatar a alguma pessoa de sua confiança a vítima passa a sofrer as dores da violência novamente ao ter que relatar por tantas vezes como abuso aconteceu, para que sejam apurados os fatos e o agressor responsabilizado. Ocorre, que tais repetições acabam por revitimizar a criança ou adolescente violentado, o que pode lhe causar confusão e testemunhar fatos não tenham ocorrido realmente. Esse fato da vítima, de uma certa forma, ser induzida a testemunhar algo que não ocorreu, pode se dar em razão da sugestibilidade, que não necessariamente tenha sido praticada pelo agente condutor da oitiva de forma a levar a vítima à confusão, mas é que pela idade peculiar das vítimas nesses casos, determinadas perguntas feitas de forma repetitiva pode causar a chamada falsa memória, o que acarreta em um testemunho fora da realidade. Por esses fatos, a doutrina é vasta no sentido de não admitir como prova única no processo de investigação, o depoimento de crianças e adolescentes, uma vez que um testemunho eivado de irrealidades pode macular o andamento processual e, assim, gerar uma insegurança jurídica. Porém, conforme veremos à adiante, no presente ano foi promulgada a Lei nº 13.431/17 que estabelece parâmetros para a oitiva de crianças e adolescentes vítimas e testemunhas de violência, alinhando com o ordenamento jurídico vigente as tomas de depoimento especial, proporcionando maior proteção aos interesses da pessoa em 3 desenvolvimento. Neste cenário, o presente estudo pretende investigar a seguinte questão: O valor probatório do depoimento especial nos processos do juizado da infância e juventude, uma vez que tal depoimento, visando minimizar o sofrimento da criança e do adolescente, vítimas de violência sexual, é conduzido por um profissional técnico e não pelo magistrado. O objetivo geral deste trabalho é analisar a utilização do depoimento especial, colhido fora do processo judicial, como prova nos processos das Varas da Infância e Juventude. Em seguida, de maneira específica, discorreremos sobre o depoimento especial, técnica de oitiva desenvolvida para minimizar tais danos, bem como estudar o valor probatório do referido depoimento no processo judicial, uma vez que determinadas correntes doutrinárias entende que por ser tomado por técnicos, esse depoimento tende a não ter imparcialidade, e, por outro lado, os ditames da Lei nº 13.431/17, que trata do depoimento especial. A metodologia do estudo empregada será a pesquisa bibliográfica buscando, inicialmente, as contribuições teóricas de autores que se debruçaram sobre o estudo do direito da criança e do adolescente, bem como sobre o depoimento especial, e após, confirmar as teses com base na legislação vigente. 1. DAS PROVAS Para que este trabalho atinja o fim a que se pretende, inicialmente, há de se adentrar na seara das provas processuais, trazendo os princípios norteadores da prova no processo civil, o conceito jurídico de prova, bem como as alterações práticas trazidas com o Novel Código de Processo Civil. 1.1 Conceito Pode-se conceituar prova como sendo um instrumento processual à disposição das partes, bem como do juiz. Aqueles utilizam desse instrumento como forma de afirmação das suas pretensões trazidas a juízo, já o magistrado, utiliza da prova como meio de formar o seu convencimento sobre os fatos que compõem a relação jurídica. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery em (2015, p. 983) lecionam: Meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico. É da substância do direito material apontar as hipóteses em que se exige a prova 4 legal – que corresponde à forma do negócio jurídico, um dos elementos de sua essência (CC 104) -, bem como a forma como podem ser provados os fatos jurídicos que não exigem forma especial (CC 212). É da substância do direito processual fornecer o rol dos meios de prova admitidos no processo, a discriminação pormenorizada da forma e do momento de sua produção, bem como a forma e os limites de sua avaliação pelo julgador. 1.2. Dos Princípios norteadores da prova no processo civil Os princípios, enquanto base fundamental do ordenamento jurídico, servindo de esteio e dando amparo aos regramentos legais existentes, desempenham um papel fundamental no processo civil, conforme ensinamentos de MontenegroFilho (2005, p. 473): Partindo da premissa de que os princípios apresentam-se como vigas do ordenamento jurídico, em torno das quais e sobre as quais são edificadas todas as normas legais, necessário que se dê especial destaque aos principais princípios – constitucionais e processuais – aplicáveis à prova em específico, conferindo-se a eles o status de premissas, gerando todas as conclusões daí advindas. Assim, vale ressaltar alguns dos princípios fundamentais ao estudo das provas processuais civis, quais sejam: 1.2.1. Princípio do devido processo legal O referido princípio está repousado na Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso LIV, o qual dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Sobre o tema, preceitua Theodoro Júnior (2007, p. 28/29): Faz-se modernamente uma assimilação da ideia do devido processo legal à do processo justo. [P] A exemplo da Constituição italiana, também a Carta brasileira foi emendada para explicar que a garantia do devido processo legal (processo justo) deve assegurar “a razoável duração do processo” e os meios que proporcionem “a celeridade de sua tramitação” (CF, art. 5º, novo inciso LXXVIII, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004). Assim, pode-se afirmar que a Constituição Federal de 1988, não só garantiu de que todo o cidadão brasileiro tenha o direito de defender as suas pretensões em um processo legalmente instituído, como também, assegurou que este processo seja célere de modo que o cidadão não veja sua pretensão exaurida pelo tempo em que o processo levará para tramitar. 1.2.2. Princípio do contraditório e da ampla defesa Este princípio encontra guarida no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 5 1988, como forma de garantia fundamental, de modo a propiciar às partes processuais o direito de se defenderem em juízo. Neste sentido é o ensinamento de Theodoro Júnior (2007, p. 30): O processo considera sob o prisma da igualdade ambas as partes da lide [P] Mas o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. Não se pode negar que a observância a este princípio se faz fundamental no decorrer da instrução processual, uma vez que cerceado o direito de defesa da parte, poderá acarretar danos irreparáveis à mesma, maculando o processo de nulidade. Pelo princípio do contraditório deve-se oportunizar a parte não somente de defender-se sobre as alegações da parte adversa, como também de fazer prova em sentido contrário. Nesse contexto, ocorre o caráter absoluto do contraditório, quando é assegurado às partes, que nenhum processo tramite sem que sejam observadas as regras da isonomia no exercício das faculdades processuais (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 31). Porém, excepcionalmente e em caráter de urgência, ao se ingressar com alguma medida cautelar ou a tutela antecipada, com fito de assegurar direitos em eminência de violação, se permite a quebra do princípio do contraditório, conforme leciona Theodoro Júnior (2007, p. 31): O devido processo legal, síntese geral da principiologia da tutela jurisdicional, exige que o contraditório, às vezes, tenha de ceder momentaneamente à medidas indispensáveis à eficácia e efetividade da garantia de acesso ao processo justo. Assim, no caso de medidas liminares (cautelares ou antecipatórias), a providência judicial é deferida a uma das partes antes da defesa da outra. Isto se admite porque, sem essa atuação imediata da proteção do interesse da parte, a eficácia do processo se anularia e a garantia máxima de acesso à tutela da justiça restaria frustrada. As liminares, todavia, não podem ser utilizadas senão em casos excepcionais, de verdadeira urgência, e não podem se transformar numa completa e definitiva eliminação da garantia do contraditório e da ampla defesa. Neste primeiro momento, cabe ressaltar apenas mais um princípio norteador do processo e, consequentemente, das provas processuais, qual seja, o princípio do livre convencimento motivado. 1.2.3. Princípio do livre convencimento motivado Conforme trazido pelo Novo Código de Processo Civil em seu artigo 371 “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver 6 promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”. Porém, o princípio da livre convicção motivada não pode ser confundido com a faculdade da arbitrariedade do magistrado ao decidir. Nessa mesma esteira, são os ensinamentos de Theodoro Júnior (2007, p. 33) e Santos (2008, p. 78), respectivamente: Não quer dizer que o juiz possa ser arbitrário, pois a finalidade do processo é a justa composição do litígio e essa só pode ser alcançada quando se baseie na verdade real ou material, e não na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos probatórios. A liberdade de convencimento não equivale a convencimento arbitrário. A convicção [P], que deverá ser motivada, terá que se assentar na prova dos fatos constantes dos autos [P] e não poderá desprezar as regras legais, porventura existentes, e as máximas de experiência. Ainda sobre o livre convencimento motivado, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2015, p. 992): O juiz é soberano na análise das provas produzidas nos autos. Deve decidir de acordo com o seu convencimento. Cumpre ao magistrado dar as razões de seu convencimento, mas sempre vinculado à prova dos autos. Decisão sem fundamentação é nula pleno iure (CF 93 IX). O sistema não se contenta com o fundamento meramente formal, pois se exige que o juiz dê fundamentos substanciais indicadores do seu convencimento. Não pode utilizar-se de fórmulas genéricas que nada dizem. Não basta que o juiz, ao decidir, afirme que defere ou indefere o pedido por falta de amparo legal; é preciso que diga qual o dispositivo de lei que veda a pretensão da parte ou interessado e porque é aplicável no caso concreto. Destarte, sobre o referido princípio pode-se dizer que o juiz analisará livremente as provas produzidas no decorrer do processo, porém, não poderá decidi-lo de forma arbitrária, tendo que fundamentar a decisão, indicando as razões que formaram o seu livre convencimento. 1.2.4. Outros princípios constitucionais e processuais relativos à prova Além dos princípios explanados até agora, tem que se destacar, de maneira rápida alguns outros constitucionais e processuais relacionados à prova, quais sejam: a) da proibição da prova obtida ilicitamente (CF 5º LVI); b) da proporcionalidade; c) da oralidade (CPC 361); d) da imediação (CPC 459); e) da identidade física do juiz; f) da aquisição processual (ou da comunhão da prova). Cumpre ressaltar que não será aprofundado e não será feito um estudo pormenorizado de cada princípio relativo às provas, haja vista não ser o enfoque da problemática principal do presente trabalho. 2. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 7 Neste segundo tópico, serão apresentados os princípios norteadores do Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais visam assegurar direitos fundamentais das pessoas em desenvolvimento, haja vista a sua condição de vulnerabilidade social. Sob essa ótica, se mostrou indispensável a criação de mecanismos que criassem e assegurassem os direitos das crianças e adolescentes, o que só veio a ocorrer no século XX, como disse Antônio Cezar (2015, p. 7), citando Rosa Martins e a alteração do Código Penal em seu Capítulo II, do Título VI, por meio da Lei nº 12.015/09: [P] no século XX surge a proclamação dos direitos da criança, que se torna “o centro privilegiado de atenção de inúmeras teorias e investigações científicas”, tornando-se sujeitos de direitos e reconhecidamentevulneráveis Garantir tais direitos é imprescindível para que a criança e o adolescente tenham um desenvolvimento biopsicossocial saudável e em comunidade, como afirma Alessandro Baratta (2001, p. 62): Os direitos da infância formam um elo indissociável para a vida em comunidade, fundando-se no amparo e na proteção da dignidade da pessoa humana, embora sabido que crianças e adolescentes trilham um caminho mais espinhoso na comparação com outros sujeitos. Portanto, conforme leciona Antônio Cezar, utilizando ensinamentos de José de Farias Tavares (2015, p. 13): O objeto do direito da criança e do adolescente e o estudo sistemático da doutrina da proteção integral e a aplicação em concreto dos art. 227 e parágrafos, da Constituição Federal de 1988, regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, complementado pelas Lei nº 12.010/09 e leis correlatas. Esse direito tutela os interesses de uma parte mais fraca contra outra, que é plenamente capaz. Destarte, imprescindível o estudo de cada princípio norteador dos mandamentos legais que asseguram os direitos das crianças e adolescentes. 2.1. Princípio do superior interesse ou do melhor interesse de crianças e adolescentes O princípio do melhor interesse (the best interest), ou do interesse superior (interesse maior), é outro daqueles princípios sobre os quais se assentam os direitos da criança e do adolescente (DA FONSECA, 2015, p. 14). Conforme preceitua Antônio Cezar, citando Zeno Veloso e Válter Kenji Ishida (2015, p. 14/15): O princípio do melhor interesse é de difícil definição, pois é o “princípio dos princípios”, como disse Zeno Veloso, sua definição “é tarefa quase impossível”, 8 sendo “aplicação de um conjunto de direitos em determinado caso concreto”, materializável “por meio da reunião de profissionais do Direito especializados em matéria de Direito da Criança e do Adolescente e de outros técnicos voltados ao tema”, os quais analisarão condutas, tratativas e soluções que sejam benéficas aos direitos da criança e/ou adolescente considerando sempre o caso concreto. Ao lado da Proteção Integral, o princípio do melhor interesse é outra “regra basilar” do direito da criança e do adolescente, devendo permear todo tipo de interpretação dos casos envolvendo crianças e adolescentes. Outro dispositivo legal que reafirma o princípio do superior interesse da criança e do adolescente é o artigo 100, parágrafo único, IV, do ECA, com redação dada pela Lei nº 12.010/09, arrolando princípios que regem a aplicação de medidas, que dispõe: “a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto”. De fato, não se trata de um princípio que regulamenta somente a aplicação das medidas, conforme disposto no parágrafo único, mas como disse Antônio Cezar, trata-se de “um norteamento que deve gerenciar e orientar todas as atitudes concretas da sociedade, da família e do Estado em prol de crianças e adolescentes. De outra senda, não se deve confundir o princípio em comento com o “princípio da prioridade absoluta” ou até com “direitos fundamentais”. Nesse sentido são os ensinamentos de Antônio Cezar (2015, p. 15): Os direitos fundamentais, direitos humanos ou direitos da pessoa humana, [P] formam a árvore da qual aqueles princípios são seus ramos. A “prioridade absoluta”, assim como os direitos fundamentais, têm origem constitucional (art. 227, caput, CF), sendo que o “superior interesse” tem origem nos Tratos Internacionais (v. Convenção Internacional de 1989), integrante dos acertos de proteção internacional de crianças e adolescentes. Destarte, compreende-se do estudo do princípio em comento, conforme narra Cleyson de Moraes Mello e Thelma Araújo Esteves Fraga, que “todos os atos relacionados à criança deverão considerar os seus melhores interesses. O Estado deverá promover a proteção e cuidados adequados quando os pais ou responsáveis não o fizerem” (2003, p. 420). 2.2. Princípio (doutrina) da proteção integral e da prevalência da família O princípio da proteção integral está abarcado no art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que aduz: “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”. Sobre o princípio em estudo, Antônio Cezar (2015, p. 17), citando Guilherme de 9 Souza Nucci e Karyna Batista Sposato, leciona que, in verbis: Um verdadeiro princípio ao considerarmos sua colocação na ordem protetiva de crianças e adolescentes, sendo “um sol no horizonte dos demais”, a doutrina da proteção integral sustenta todo atual Direito brasileiro da Criança e do Adolescente: “seu significado está em reconhecer que todos os dispositivos legais e normativo têm por finalidade proteger integralmente as crianças e os adolescentes em suas necessidades específicas, decorrentes da idade, de seu desenvolvimento e de circunstâncias materiais”. Tal princípio representa tamanha importância na constituição e proteção dos direitos das crianças e adolescentes que é reafirmado por vários outros diplomas legais, conforme preceitua Antônio Cezar (2015, p. 18): A Lei nº 12.010/09 reafirmou a Proteção Integral como princípio-base, dispondo que o Estado, em observância ao art. 226, caput, CF, só deve intervir prioritariamente voltado à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, salvo impossibilidade absoluta (art. 1º, § 1º, Lei nº 12.010/09). No mesmo sentido dispôs a Lei do SINASE (Lei nº 12.594/12), trazendo a participação da família ao acompanhamento e cumprimento de medidas socioeducativas. Dessa forma, há e existir uma proteção, integral e prioritária, na interpretação e na aplicação de toda e qualquer norma que diga respeito a criança ou adolescente (art. 100, parágrafo único, II, ECA), bem como pelo Princípio da Prevalência da Família, todas as ações e promoções relativas a crianças e adolescentes devem ter em mira o cuidado e a atenção para o ambiente familiar. Como consta do texto legal: deve ser dada prevalência a todas as medidas que mantenham ou reintegrem crianças e adolescentes na sua família natural ou extensa ou, se isso não for possível, que promovam a sua integração em família substituta (art. 100, parágrafo único, X, ECA). Portanto, o princípio da proteção integral das crianças e adolescentes, segundo Válter Kenji Ishida e o magistrado italiano Paolo Vercelone, respectivamente, consiste em “um sistema em que crianças e adolescentes figuram como titulares de interesses subordinantes frente a família, à sociedade e ao Estado”, de forma que “deve existir um engajamento da comunidade em geral, no sentido de promover-se a prática e a política efetiva de proteção” (2009, p. 7) (2003, p. 33). 2.3. Princípio da prioridade absoluta O princípio da prioridade absoluta tem cunho constitucional, e é um instituto de grande importância na distinção entre as garantias de crianças e adolescentes das demais garantias pertinentes aos adultos em geral. Conforme leciona Antônio Cezar Lima da Fonseca: “É o norte para a efetivação dos demais direitos e garantias fundamentais, retratando um priorizar à infância e juventude, desde o recém-nascido ao adolescente” (2015, p.21). O referido princípio está abarcado na Carta Magna, em seu artigo 227, caput, parágrafos e incisos, onde o constituinte assegurou um rol de direitos a crianças e 10 adolescentes, de modo que gerou deveres destinados à família, à sociedade e ao Estado de viabilizar a efetivação de tais garantias, que são fundamentais. Neste sentido são os ensinamentos de Tânia da Silva Pereira (2015, p. 21), in verbis: Priorizar o recém-nascido é, antes de tudo, oferecer assistência pré-natal, saneamento básico, saúde, alimentação, vacinaçãoem massa. Priorizar a criança até 12 anos é dar ensino primário, cultura, lazer, entre outras medidas, além de esporte e assistência médico-odontológica. Priorizar o adolescente, além do já mencionado, abrange o ensino profissionalizante, proteção ao trabalho, assistência familiar e também atendimento ao jovem em situação de risco. Assim, conforme diz Antonio Cezar, “faz-se necessário, portanto, que os legisladores e publicistas em geral reconheçam que os únicos direitos constitucionais determinados como de prioridade absoluta são os outorgados a crianças e adolescentes, como a indicar que os demais princípios devem ser interpretados com uma coloração menos forte diante daquele”. Vale ressaltar que tal prioridade se aplica, também, aos processos judiciais que envolvam interesses de crianças e adolescentes, como por exemplo, a prioridade que obtêm quanto à tramitação dos recursos nos processos de adoção e destituição do poder familiar, prioridade esta, assegurada no artigo 199-C do ECA, o qual foi instituído pela Lei nº 12.010/09. Assim, resta claro que as garantias da prioridade absoluta se fazem necessárias, uma vez que o tempo passa de forma bem mais peculiar para crianças e adolescentes, enquanto pessoas em desenvolvimento, (isto porque são mais vulneráveis às violações de direitos perante o restante da sociedade), do que para os adultos. Desta forma é evidente que é preciso ações integradas entre toda a rede de proteção (família, sociedade, poderes públicos), para que seja dada prioridade absoluta ao tratamento dos interesses de crianças e adolescentes para que estes não tenham seus direitos violados. 3. DA LEI Nº 13.431/17 – TOMADA DE DEPOIMENTO ESPECIAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES VÍTIMAS OU TESTEMUNHAS DE VIOLÊNCIA SEXUAL Neste capítulo será apresentado o método de tomada de depoimento especial (especializado) de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência, objetivando reduzir a revitimização ou vitimização secundária da criança ou adolescente no momento de produção de prova no processo investigatório e/ou judicial. Serão 11 apresentadas correntes doutrinárias divergentes quanto ao valor probatório do depoimento especial, bem como posicionamento jurisprudencial acerca do assunto. 3.1. A Revitimização ou Vitimização Secundária Quando se trata de violência sexual contra crianças e adolescentes, há de se destacar duas formas de violências que são sofridas: a primeira é a violência sexual propriamente dita, ocorrida, principalmente, no seio familiar da pessoa em desenvolvimento; já a segunda forma de violência é aquela gerada pelas ferramentas de apuração do abuso ocorrido. Essa segunda violência, exercida basicamente pelos agentes estatais durante o curso processual, seja ele investigativo ou judicial, é a responsável por causar a revitimização da criança ou adolescente violentado, o que gera grande discussão acerca dos procedimentos adotados pelas autoridades policiais e judiciárias nas apurações de violência sexual. Sobre o assunto afirma Eugésio Pereira Maciel, citando Bitencourt (2016), que a atividade mal exercida pelos agentes no sistema judiciário acarreta a vitimização secundária e a manutenção do inquisitorialismo, e, em conjunto, a autora relata que há violência em decorrência de se utilizar a vítima como simples objeto de prova, não levando em consideração os direitos e garantias fundamentais. Na mesma esteira continua o pensamento de Eugésio Pereira Maciel (2016, p. 17/18): Em nota publicada pela UNICEF, o órgão alega que os meios probatórios empregados pelo judiciário são insuficientes e pouco apropriados para questionar/contestar a realidade da vítima, gerando, em muitos casos, uma nova situação de maus-tratos, chamado de vitimização secundária. Nesse contexto surge a necessidade de aplicar outros métodos de verificação do ocorrido (BITENCOURT, 2016). [P] Em suma, a violência secundária (institucional) é oriunda dos operadores do direito. Essa violência por ocasião da frieza, formalização dos procedimentos legais, dada a dificuldade que os agentes apresentam na confecção do ato processual de inquirir a criança sexualmente abusada (FRONER; RAMIRES, 2008), contribuem para que a vítima padeça a violação de seus direitos fundamentais, especificamente aqueles relacionados ao estado infanto-juvnil, visto que tolhida a condição de pessoa em desenvolvimento. Destarte vislumbra-se que se faz necessário uma abordagem mais humanitária por parte do Estado, através de seus agentes nos casos que tratam de violência sexual contra crianças e adolescentes, de modo a assegurar-lhes o efetivo cumprimento dos ditames dos princípios constitucionais e dos direitos humanos. 12 3.2. DA SUGESTIONABILIDADE E A FRAGILIDADE PROBATÓRIA DO DEPOIMENTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA Antes de iniciarmos acerca da sugestionabilidade é necessário esclarecer que a falsa memória não se assemelha a uma mentira, mas são lembranças de fatos que nem sempre ocorreram realmente, porém, quem as conta acredita ser real, e isso é causado pela sugestionabilidade. Conforme explica Eugésio, se valendo dos ensinamentos de Saraiva e Albuquerque (2016, p. 32): A definição não é um conceito único, variando entre muitos autores que trabalham nesse campo de pesquisa. Mas de modo simplificado, é definida a alteração na memória por elementos externos, criando uma lembrança que não ocorreu, ou seja, aceitação dessa informação falsa e transformando em novas lembranças. [P] sugestionabilidade pode ser entendida como uma disposição psicológica das pessoas para seguirem uma indicação fornecida por alguém ou sugerida por um acontecimento, integrando essa sugestão na sua história pessoal ou agindo em conformidade com ela (SARAIVA; ALBUQUERQUE, 2015, P. 356). Ainda sobre o assunto, assevera Eugésio Pereira Maciel, citando Stefanello (2016, p. 33): Assim, entre vários fatores dentro da chamada sugestionabilidade que contribuem para falsificação da memória, o que se destaca é o papel do entrevistador. É na oitiva que se procura esclarecer, obter detalhes sobre determinado fato. E a forma como essa “entrevista” acontece, a forma como é realizado o testemunho, proporcionará a confiabilidade do relato, será fundamental para uma análise mais adequada da confiabilidade da declaração (STEFANELLO, 2013). Por isso, essa corrente doutrinária entende temerária a participação de oitiva de testemunhos conduzidos por psicólogos e assistentes sociais, uma vez que estes profissionais, talvez não tão cobertos de imparcialidade como seria o magistrado, conduzem o depoimento de maneira que levam a vítima à criação de falsas memórias através da sugestionabilidade, maculando o seu depoimento. 3.3. DO DEPOIMENTO ESPECIAL Como vimos até agora, a oitiva/inquirição de crianças e adolescentes que sofrem violência sexual é sempre um problema, diante da falta de capacitação dos profissionais envolvidos em tais processos para lidar com a fragilidade em que a vítima se encontra, fazendo com que estas, muitas vezes sofram novamente o pesadelo do abuso, ao terem que relatar por diversas vezes para várias autoridades, sofrendo, então, o que se chama de revitimização. Visando diminuir esta vitimização institucional, ao longo do tempo, vários projetos 13 foram criados e instituídos em alguns estados, como nos conta Eugésio Pereira Maciel, citando Brito e Pereira (2016, p. 35): Frente à dificuldade no procedimento de inquirição do testemunho no sistema judiciário. Algumas experiências têm sido realizadas, como por exemplo, o Centro de Perícias Técnicas em casos de crianças e adolescentes vítimas de violência, implantado em 2004 em São Luís do Maranhão, a “Audiência Sem Trauma”, metodologia já em uso na Vara de Crimes contra a Criança e o Adolescente em Curitiba (PR), o Projeto “Justiça Sem Dor”, implantadoem junho deste ano em São Paulo (SP), e o procedimento precursor da tomada de depoimento especial, o Projeto Depoimento Sem Dano, do Rio Grande do Sul (BRITO; PEREIRA, 2012). Como se pode observar começou-se a ter uma preocupação maior com a vítima do abuso, e então esta passou a não ser tratada somente como instrumento de prova processual, e assim, iniciou-se a busca de minimizar os danos causados pela agressão vivida. Há de se dar atenção maior ao Projeto Depoimento Sem Dano, o qual deu o “ponta pé inicial” para a criação e instituição do “Depoimento Especial”, conforme nos explica Eugésio (2016, p. 36): [P] o projeto conhecido como “Depoimento Sem Dano” foi utilizado no Brasil pela primeira vez em 2003, na comarca de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, pelo Magistrado da Vara da Infância e Juventude, José Antônio Daltoé Cezar. [P] Esse projeto é uma resposta prática de alguns agentes jurídicos em resolver os danos psíquicos gerados pela revitimização (BITENCOURT, 2016), dados a dificuldade de inquirir a vítima infantojuvenil, devido à falta de preparo desses agentes, assim como a falta de constância das informações apresentadas nos diferentes interrogatórios, fragilidade da prova criminal, pois em alguns casos inexiste outra testemunha ou evidências, sendo a palavra do envolvido a única prova possível a ser produzida, que devido à insuficiência de provas, muitos casos ficam impunes (CEZAR, 2007). Já no corrente ano, mais precisamente no dia 04 de abril, foi promulgada a Lei nº 13.431/17, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), criando parâmetros e protocolos de abordagem e oitiva das vítimas de violência. Dentre esses parâmetros para a tomada do depoimento especial, estão alguns mais relevantes, conforme disposto na Cartilha da Comissão Intersetorial de Enfrentamento à Violência Sexual contra Criança e Adolescente (2017, p. 33): [P] O depoimento especial deverá ser realizado o mais próximo possível do momento em que os fatos foram revelados. [P] Deve-se evitar a repetição da oitiva da criança ou adolescente e, sempre que possível e com a concordância da criança ou adolescente, registrar a oitiva por meios audiovisuais. [P] O depoimento especial deverá ser centrado no modelo de entrevista forense orientado por um protocolo reconhecido pelos respectivos órgãos normatizadores e priorizar a livre narrativa da situação de violência, limitar o uso de perguntas fechadas e evitar perguntas sugestionáveis. [P] O depoimento especial deverá ser realizado em local apropriado e acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que garantam privacidade da criança ou adolescente vítima ou testemunha de 14 violências. [P] as autoridades competentes adotarão as medidas necessárias para que não haja encontro entre o(a) depoente e o(a) acusado [P] A Lei nº 13.431/17, em seu artigo 12, incisos e parágrafos, tratou de padronizar o procedimento a ser obedecido pelas autoridades na tomada de depoimentos especial, in verbis: Art. 12. O depoimento especial será colhido conforme o seguinte procedimento: I - os profissionais especializados esclarecerão a criança ou o adolescente sobre a tomada do depoimento especial, informando-lhe os seus direitos e os procedimentos a serem adotados e planejando sua participação, sendo vedada a leitura da denúncia ou de outras peças processuais; II - é assegurada à criança ou ao adolescente a livre narrativa sobre a situação de violência, podendo o profissional especializado intervir quando necessário, utilizando técnicas que permitam a elucidação dos fatos; III - no curso do processo judicial, o depoimento especial será transmitido em tempo real para a sala de audiência, preservado o sigilo; IV - findo o procedimento previsto no inciso II deste artigo, o juiz, após consultar o Ministério Público, o defensor e os assistentes técnicos, avaliará a pertinência de perguntas complementares, organizadas em bloco; V - o profissional especializado poderá adaptar as perguntas à linguagem de melhor compreensão da criança ou do adolescente; VI - o depoimento especial será gravado em áudio e vídeo. § 1º À vítima ou testemunha de violência é garantido o direito de prestar depoimento diretamente ao juiz, se assim o entender. § 2o O juiz tomará todas as medidas apropriadas para a preservação da intimidade e da privacidade da vítima ou testemunha. § 3o O profissional especializado comunicará ao juiz se verificar que a presença, na sala de audiência, do autor da violência pode prejudicar o depoimento especial ou colocar o depoente em situação de risco, caso em que, fazendo constar em termo, será autorizado o afastamento do imputado. § 4o Nas hipóteses em que houver risco à vida ou à integridade física da vítima ou testemunha, o juiz tomará as medidas de proteção cabíveis, inclusive a restrição do disposto nos incisos III e VI deste artigo. § 5o As condições de preservação e de segurança da mídia relativa ao depoimento da criança ou do adolescente serão objeto de regulamentação, de forma a garantir o direito à intimidade e à privacidade da vítima ou testemunha. § 6o O depoimento especial tramitará em segredo de justiça. É evidente que com a promulgação da Lei nº 13.431/17, buscou-se aprimorar as técnicas de tomada de depoimento de criança e adolescente vítima de violência sexual, para capacitar toda a rede de proteção, em especial as autoridades policiais e judiciárias que promovem o primeiro contato da vítima com os profissionais técnicos que vão realizar a entrevista, para, assim, garantir a não violação dos direitos das crianças e adolescentes, não gerando a danosa revitimização. CONCLUSÃO Diante de todo o problema exposto no presente trabalho sobre as consequências da violência sexual contra crianças e adolescentes, bem como sobre a forma com que 15 eram tratados durante a investigação criminal e instrução processual, verifica-se que a matéria aqui abordada merece especial atenção na tratativa sobre os direitos fundamentais das crianças e adolescentes. Uma das formas de resguardar os direitos fundamentais das crianças e adolescentes, é a não revitimização em suas oitivas em processos que são vítimas e testemunhas de violência sexual. Garantir o bem-estar físico e mental da pessoa em desenvolvimento é medida que se impõe quando se trata de direito da criança e do adolescente. Com a promulgação da Lei nº 13.431/17, buscou proteger e zelar de direitos e garantias que vinham sendo violados constantemente, seja pelo agressor, ou pela rede de proteção, que ao abordar tal problemática não dava a tratativa e atenção requeridas ao caso, conforme preconiza o artigo 1º, da referida Lei, in verbis: Art. 1º Esta Lei normatiza e organiza o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, cria mecanismos para prevenir e coibir a violência, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos da Criança e seus protocolos adicionais, da Resolução nº 20/2005 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas e de outros diplomas internacionais, e estabelece medidas de assistência e proteção à criança e ao adolescente em situação de violência. No que tange à problemática da sugestionabilidade e da falsa memória, bem como da aceitação do testemunho de crianças e adolescentes vítimas de violência sexual, colhido por profissional técnico (psicólogo ou assistente social), como prova judicial, conforme já dito anteriormente, foi largamente abatida com a entrada da Lei nº 13.431/17 em vigor, visto que tratou claramente da matéria, estipulando os profissionais que devem conduzir o depoimento, bem como o procedimento para a produção de prova, conforme preconiza seu artigo 11, vejamos: Art. 11. O depoimentoespecial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado. § 1º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova: I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos; II - em caso de violência sexual. § 2º Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal. Cumpre asseverar, que pessoas em desenvolvimento são mais suscetíveis à violações de seus direitos, dada sua condição fragilizada perante o restante da sociedade. Por isso merecem total atenção por parte da família, da comunidade, e do poder público (toda a rede de proteção), trabalhando todos juntos, integrados, envidando esforços para garantir a proteção integral e a prioridade absoluta de que tem direito e merecem. 16 REFERÊNCIAS 1. BARATTA, Alessandro. Infância e democracia. Apud Infância, lei e democracia na América Latina. Blumenau: Edifurb. 2001, p. 61. v. 1. 2. BITENCOURT, L. P. Vitimização Secundária Infantojuvenil e Violência Sexual Intrafamiliar – Por uma política de redução de danos. Salvador: Jus Podivm, 2016. 3. BRASIL. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/Del2848compilado.htm. Acesso em: out. 2017. 4. _______. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: out. 2017. 5. _______. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em: out. 2017. 6. _______. Lei nº 12.010/09. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2009/lei/l12010.htm. Acesso em: out. 2017. 7. _______. Lei nº 12.594/12 (SINASE). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12594.htm. Acesso em: out. 2017. 8. _______. Lei nº 13.431/17. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2017/lei/L13431.htm. Acesso em: nov. 2017. 9. BRITO, L. M. T; PEREIRA, J. B. Depoimento de crianças: um divisor de águas nos processos judiciais? Bragança Paulista, Psico-USF, v. 17, n. 2, p. 285-293, 2012. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413- 82712012000200012>. Acesso em: out. 2017. 10. CEZAR, J. A. D. Depoimento sem dano: uma alternativa para inquirir crianças e adolescentes nos processos judiciais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. 11. CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES, Comissão Intersetorial de Enfrentamento à Violência Sexual. Parâmetros de Escuta de crianças e adolescentes em situação de violência. Brasília. 2017. 12. FONSECA, Antônio Cezar Lima da. Direito da Criança e do Adolescente. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas. 2015. 13. ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente. Doutrina e jurisprudência. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 2. 14. MARTINS, Rosa. Responsabilidades parentais no século XXI: a tensão entre o direito de participação da criança e a função educativa dos pais. Apud Cuidado e Vulnerabilidade. Coord. Tânia da Silva Pereira. São Paulo: Atlas, 2009, p. 79. 15. MACIEL, Eugésio Pereira, Depoimento Especial e Produção de Prova: Valor probatório na palavra da vítima infantojuvenil nos crimes de violência sexual. 2016. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) Universidade de Brasília, Brasília, Distrito Federal, 2016. Disponível em: 17 http://bdm.unb.br/bitstream/10483/14517/1/2016_EugesioPereiraMaciel_tcc.pdf. Acesso em: nov. 2017. 16. MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Araújo Esteves. Direitos humanos. Coletânea de Legislação. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003, p. 420. 17. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. In. Das Provas. São Paulo: Atlas. 2005. 1 vol. 18. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. 19. NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Gen- Forense, 2014, p. XII. 20. PEREIRA, Tânia da Silva. A convenção sobre os direitos da Criança (ONU) e a proteção da infância e adolescência no Brasil. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, nº 60. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 26. 21. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 2 v. 22. SPOSATO, Karyna Batista. Direito penal de adolescentes. Elementos para uma teoria garantista. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 52. 23. STEFANELLO, S. E. Variáveis de Influência no depoimento de crianças vítimas de violência sexual. 2010. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2010. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/gradacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_2/sarah_ stefanello.pdf>. Acesso em: nov. 2017. 24. THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 46ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 1 v. 25. VELOSO, Zeno. Adoção intuitu personae: um caso emblemático. Apud: O Superior Tribunal de Justiça e a Reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 742. 26. VERCELONE, Paolo. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 6ª ed. Coord. Munir Cury. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 33.
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