KRELL-Andreas-J-Direitos-sociais-e-controle-judicial-no-Brasil-e-na-Alemanha

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Fichamento
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: Os [des]caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: SAFe, 2002.
Parte 1: Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais
“Os Direitos Fundamentais Sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos por meio do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais. São os Direitos Fundamentais do homem social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos interesses coletivos antes que aos individuais. O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas “políticas públicas sociais” (de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos”.
- No tocante aos direitos sociais, embora tenhamos um avanço legal, as normas, segundo a interpretação conferida, não têm aplicabilidade imediata.
- Quando o Administrador Público prevê determinada despesa no Orçamento Púbico, a sua Discricionariedade já foi respeitada, daí porque, deveria a despesa ali prevista, com habitação por exemplo, ser exigida, já que não haveria, por parte do Poder Judiciário, nenhuma intervenção ilegal e não se estaria desrespeitando a ‘Separação de Poderes’.
(...)“Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante às alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe principalmente aos governos e parlamentos.
Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitui-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional”.
Parte 2: Normas Programáticas sobre Direitos Sociais: mero “simbolismo”?
“Com efeito, pergunta Bobbio se um direito ainda pode ser chamado de “direito” quando o seu reconhecimento e sua efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar um “programa” é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política”.
- As Constituições tem o poder de transformar os Estados, mas, para que esse entendimento tenha de fato, efetividade, faz-se necessário que haja vontade do Administrador Público. Vontade essa, que está intimamente ligada aos interesses vigentes, que servem a definir a escolha do Administrador.
Parte 3: Falhas na Prestação Real dos Serviços Públicos Básicos
“A eficácia social reduzida dos Direitos Fundamentais Sociais não se deve a falta de leis ordinárias; o problema maior é a não prestação real dos serviços sociais básicos pelo Poder Público. A grande maioria das normas para o exercício dos direitos sociais já existe. O problema certamente está na formulação, implementação e manutenção das respectivas políticas públicas e na composição dos gastos nos orçamentos da União, dos estados e dos municípios”.
- Os programas governamentais desenvolvidos para suprir o déficit habitacional seriam eficazes, mas não efetivos. Ademais, poderiam ser mais eficazes desde que o Administrador fosse compelido a executar aquilo pelo qual se comprometeu, na Leio Orçamentária Anual.
“Destarte, o critério da exigibilidade vai se deslocando do enunciado da norma legal para o programa governamental nela estabelecido, tornando-se impositiva para o Poder Público a busca dos meios idôneos para implementar efetivamente os objetivos estabelecidos, donde resulta que a ineficiência na consecução desse mister sujeita o Poder Público à sindicabilidade dos seus atos e omissões, e consequente responsabilização de seus agentes”.
- Não haveria, portanto, um direito subjetivo para que um particular pudesse invocar, junto ao Poder Judiciário, o seu Direito à Moradia, mas, a partir do momento em que há a previsão orçamentária de despesas necessárias a consecução de determinada política pública, poderia se falar, a partir desta previsão, em direito subjetivo em compelir o gestor público a realizar, de fato, a execução do previsto e, o particular poderia, então, exigir o Direito à Moradia.
Parte 4: Eficácia dos Direitos Sociais – Aplicabilidade Imediata dos Direitos Fundamentais Sociais?
“Foi Rui Barbosa quem introduziu no Brasil, inspirado no sistema norte-americano, o conceito das normas constitucionais “auto-aplicáeis” (self-executing) e “não auto-aplicáveis” (not self-executing). O Supremo Tribunal Federal que, até hoje está trabalhando com essa “insuficiente dicotomia”, se manifestou a respeito da eficácia de normas programáticas, considerando-as “na clássica acepção das normas constitucionais de eficácia limitada, uma estrutura jurídica sem suficiente densidade normativa”, tendo “a matéria normativa ainda não obtido definitivamente em seu perfil”.
- Não há distinção entre o caráter liberal e social das normas fundamentais, de sorte que, ambas, devem ser aplicadas, imediatamente, nos termos do §1º, do artigo 5º, da Constituição Federal, mas, atualmente, leva-se em consideração a estrutura estatal, construída e voltada para o atendimento dos interesses individuais.
Parte 5: A Doutrina Alemã dos Direitos Fundamentais e sua Recepção no Brasil
(...)“Assim, as instituições jurídico-constitucionais de um povo somente podem ser compreendidas a partir das ideias morais e dos princípios políticos que o animam e do sentido histórico com que se desenvolveram”.
- Relacionar a parte histórica com A Era dos Direitos – Norberto Bobbio.
Parte 6: A não-inclusão de direitos sociais na lei fundamental de Bonn: Soluções da doutrina alemã
“Os modernos artigos da Carta Weimar sobre direitos sociais foram “ridicularizados” por parte dos integrantes da extrema-direita e esquerda política, como “promessas vazias do Estado burguês” e “contos de lenda”. Como consequência, o legislador fundamental de 1949 renunciou deliberadamente à formulação de normas que conferem direitos subjetivos a prestações positivas por parte do Estado. Os direitos sociais, cuja eficácia sempre depende de vários fatores econômicos e políticos, ficaram de fora”.
“A maioria dos autores alemães de dirige contra 
Direitos Fundamentais Sociais na constituição, porque estes seriam, na sua maioria, não realizáveis na atualidade por parte do Estado, provocando a impressão do cidadão de que todo o texto constitucional seria nada mais do que uma “construção de frases” ou um “catecismo popular, cheio de utopias” que resultaria na perda da normatividade da Carta e da sua força de estabelecer valores”.
(...)”No entanto, no Estado moderno, os Direitos Fundamentais clássicos estão cada vez mais fortemente dependentes da prestação de determinados serviços públicos, sem os quais o indivíduo sofre sérias ameaças de sua liberdade”.
- Tanto os direitos individuais, como os individuais exigem atuação estatal; vide a necessidade de construção de postos de polícia.
- Robert Alexy entende, por exemplo, que os princípios (muitas vezes direitos fundamentais), são qualitativos, no sentido de que devem ser realizados da melhor forma possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto.
Parte 7: A falácia da “Reserva do Possível”: Fruto de um Direito Constitucional comparado equivocado
-Sem dúvidas de que há uma dependência da eficácia dos direitos sociais aos recursos estatais, mas entendemos que esta dependência deve limitar-se, apenas, ao caso da previsão orçamentária, visto que, após, eles devem ser realizados e, se não realizados, exigíveis.
“Essa teoria, na verdade, representa uma adaptação de um topos da jurisprudência constitucional alemã (Der Vorbehalt des Moglichen), que entende que a construção de direitos subjetivosà prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição da disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a decisão sobre a disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo discricionário das decisões governamentais e dos parlamentos, através da composição dos orçamentos públicos”.
- Se a construção de direitos subjetivos a prestação estatal está sujeita à condição da disponibilidade dos respectivos recursos, porque não defender que quando há recursos eles devem ser aplicados no que anteriormente fora previsto?
- Relativismo dos direitos fundamentais; se não há distinção entre os direitos fundamentais, um não merece menos atenção do que o outro. Assim, na situação de enorme desigualdade social, não seria possível abrir mão de um ou de outro direito fundamental, já que todos são necessários.
“Não resta a mínima dúvida que os mencionados problemas de desemprego e de moradia digna se apresentam de maneira ainda mais acentuada nos países periféricos. No entanto, podemos aceitar a cautela de partes da doutrina e da jurisprudência na construção de direitos subjetivos na base de certos preceitos constitucionais”.
- Não parece razoável aceitar que, de acordo com a atual estrutura do Estado se confira tamanha falta de efetividade ao Direito à Moradia e, ainda, que ele não possa ser exigido quando previsto no Orçamento Público, por meio de políticas públicas habitacionais.
Parte 8: O “padrão mínimo social” para uma existência digna: garantia efetiva para os indigentes?
“Os defensores de uma interpretação progressiva dos Direitos Fundamentais Sociais alegam a sua qualidade como direitos subjetivos perante o Poder Público, obrigando-o a prestar determinados serviços de bem-estar social, os quais devem ser realizados de maneira progressiva. Nesse contexto, os direitos sociais representam “mandados de otimização” (Alexy) que devem ser “densificados”; o seu cumprimento pode ser negado por parte do Estado somente temporariamente em virtude de uma impossibilidade material evidente e comprovável”.
- Os Direitos Fundamentais Sociais não devem ser restringidos de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas, porquanto o Orçamento é um verdadeiro instrumento de planejamento da ação estatal e, desta forma, quando da previsão orçamentária de determinada despesa pública, o gestor deve atentar-se para estas possibilidades, visto que, em caso contrário, estaria se negando a efetividade de um direito fundamental por mera desculpa do Administrador Público.
“É obrigação de um Estado Social controlar os riscos resultantes do problema da pobreza, que não podem ser atribuídos aos próprios indivíduos e, restituir, um status mínimo de satisfação das necessidades pessoais”.
- Trata-se de um problema desencadeado pelo próprio Estado; sua estrutura para garantir maior proteção aos direitos individuais e o sistema capitalista adotado acarretam em um Estado menos social, de modo que as pessoas não tem garantidos os seus direitos fundamentais sociais.
“De qualquer modo, o “padrão mínimo social” para sobrevivência incluirá sempre um atendimento básico e eficiente dessaúde, o acesso à uma alimentação básica e vestimentas, à educação de primeiro grau e a garantia de uma moradia; o conteúdo concreto desse mínimo, no entanto, variará de país para país”.
- Esse padrão mínimo é algo muito subjetivo, não entendo ser adequado.
Parte 9: Está “viva” a Constituição Dirigente?
“Lobo Torres comunga com essa nova posição do mestre lusitano e nega a possibilidade de eficácia das normas constitucionais atributivas de direitos sociais sem a intermediação da lei. Ele quer distinguir ente igualdade de chances e igualdade de resultados; enquanto aquela participaria efetivamente do status positivus libertatis, esta dependeria da “saúde financeira do Estado e das decisões orçamentárias (...)”.
- Mas e o artigo 5º da Constituição Federal, que garante a aplicabilidade imediata de TODAS as normas constitucionais de direitos fundamentais?
Parte 10: A tradição do “formalismo” no Poder Judiciário brasileiro
“Normas constitucionais sobre Direitos Fundamentais contem, por natureza, conceitos vagos, abstratos, de textura aberta, que constituem formulas valorativas, as quais não podem ser interpretadas adequadamente mediante os métodos tradicionais da hermenêutica jurídica”.
“Para que, no futuro, possamos chegar a uma realização mais expressiva dos direitos sociais promocionais, torna-se indispensável a gradual realização de uma intervenção ativa e prolongada no tempo, a ser efetuada pelos membros do Poder Judiciário, integrada às ações de outros atores estatais (Ministério Público, Defensorias Públicas) e da sociedade civil”.
Parte 11: Necessidade de uma interpretação constitucional material – a Constituição como “ordem de valores”
“Quase todos os valores predominantes nas sociedades brasileira e alemã, hoje, estão positivados e congregados nos Direitos Fundamentais e nos princípios constitucionais (explícitos ou implícitos). A principal diferença entre as duas categorias é que valores possuem caráter axiológico (juízos de valor), enquanto princípios situam-se no nível deôntico (do dever ser). Por isso, não é necessário invocar direito suprapositivo, pois a “carga ética” já está nos princípios constitucionais que “excedem o conceito positivista do Direito na medida em que elevam obrigação jurídica a realização aproximativa deum ideal moral”.
Parte 12: Evolução na compreensão da teoria da separação dos poderes no Brasil
“Para Ferreira Filho, os direitos sociais, os quais chama “direitos de crédito”, são direitos subjetivos; no entanto, afirma que a sua efetivação “quando reclama a instituição de serviço público, dificilmente pode resultar de uma determinação judicial”, visto que “tal instituição depende de inúmeros fatores que não se coadunam com o imperativo judicial. Por isso, a inconstitucionalidade por omissão tem sido letra morta e o mandado de injunção de pouco tem servido”.
Parte 13: Nova função do Poder Judiciário no Estado Social de Direitos – Juízes “politizados”? 
“Em outras palavras: não se atribui ao Poder Judiciário o poder de criar políticas públicas, mas tão só de impor a execução daquelas já estabelecidas nas leis constitucional ou ordinária”.
Parte 14: Controle Judicial das Políticas Públicas e dos Orçamentos Estatais
“Podemos observar que o instrumento orçamento público ganha suma importância na questão da realização dos serviços sociais; quando este não atende aos preceitos da constituição, ele pode e deve ser corrigido mediante alteração do orçamento consecutivo, logicamente com a devida cautela”.
- Sendo o orçamento um verdadeiro instrumento de planejamento e ação estatal, visando a concretização dos direitos sociais, não parece razoável que tudo que o gestor previu não seja realizado, ou que seja realizado parcialmente, limitando a promoção de direitos fundamentais.
Parte 14 (A ação civil pública como meio de controle da efetivação dos direitos sociais) e Parte 15 (Conclusões e perspectivas) não apresentaram grande relevância para o fichamento e para a pesquisa.
P. 13 – Utilização da doutrina alemã, Direito constitucional, em especial, largamente pela grupos de pesquisa jurídicos no Brasil. No entanto, este transporte exige um pouco de cautela, vez que se trata de cultura, história e condições políticas e socioeconômicas distintas.
Não reconhecimento pelos alemães de interesses difusos, permitindo-lhe que tratem de conceitos jurídicos indeterminados de maneira abrangente no controle judicial.
P. 14 –“O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas políticas sociais”(...) 
P. 39 – “Por eficácia jurídica entendemos a capacidade (potencial) de uma norma constitucional para produzir efeitos jurídicos. A efetividade, por sua vez, significa o desempenho concreto da função social do Direito, representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais esimboliza a aproximação entre o dever-se normativo e o ser da realidade social” (BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas)
José Afonso da Silva trata apenas da eficácia jurídica das normas.
“Para podermos construir uma garantia da manutenção do nível de prestação social uma vez alcançado, seria importante esclarecer se essa proibição se refere somente à atividade legislativa ou também à redução do nível de organização fática dos serviços básicos e do volume das prestações materiais, como cortes no orçamento da respectiva entidade pública.”
P. 53 – “O condicionamento da realização dos direitos econômicos, sociais e culturais à existência de “caixas cheios” do Estado significa reduzir sua eficácia a zero; a subordinação aos “condicionantes econômicos” relativiza sua universalidade, condenando-os a serem considerados “direitos de segunda categoria”.”
P.71 “A concepção formalista da interpretação jurídica, fruto do jus-positivismo, dá absoluta prevalência às formas com base numa operação meramente lógica, isto é, aos conceitos jurídicos abstratos da norma legislativa com prejuízo da finalidade perseguida por esta, da realidade social que se encontra por trás das formas e dos conflitos de interesse que se deve dirimir.”
P. 72 – “Apesar do fato de a doutrina constitucional moderna no Brasil enfatizar que o Direito Social preconizado pela Carta de 1988 exige um novo entendimento das suas normas jurídicas, que já orientado por valores, a maioria dos operadores (juízes, promotores, procuradores, administradores,, advogados) ainda não passou a interpretar as normas constitucionais e ordinárias (civis, administrativas) ”no espírito” dos direitos fundamentais e seus valores subjacentes. ”
P. 82 - “Quase todos os valores predominantes nas sociedades brasileira e alemã, hje, estão, positivados e congregados nos Direitos Fundamentais e nos princípios constitucionais (implícitos ou explícitos)”. De modo que, não é necessário a descrição literal dos preceitos reconhecidos para que uma determinada ordem jurídica tem como valor.
P. 91-92 “Na mesma linha, Mancuso alega que essa nova percepção leva a um modelo de Estado de Direito no sentido plenamente material (e não formal), onde os atos emanados pelos três Poderes, para terem validade e legitimidade, tem de vir respaldados por todo um contexto jurídico-social, dominado pela nota da efetividade, com destaque para os valores maiores da moralidade, eficiência, economicidade, razoabilidade e proporcionalidade. Por isso, deve existir a possibilidade de cobrança das obrigações de fazer do poder público estabelecidas na própria constituição, sendo a sindicabilidade judicial a regra, o que vale especialmente para os objetivos de algumas políticas sociais que foram claramente formulados no texto.”
P. 93 - NOVA FUNÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO ESTADO SOCIAL DE DIREITO – JUÍZES “POLITIZADOS”?
P. 94 - 
“não se atribui ao Poder Judiciário o poder de criar políticas públicas, mas tão-só de impor a execução daquelas já estabelecidas nas leis constitucional ou ordinárias” (ABRAMVICH, Victor/COURTIS, Chrsitian. Hacia la exigibilidad de lós derechos econômicos, sociales e culturales, n1, Contextos)
Imposição da execução de políticas públicas
P.96 – “os juízes devem controlar e exigir o cumprimento do dever do Estado de intervir ativamente na esfera social” (CAPPELLTTI, Mauro. Juízes Legisladores) 
“o ideal de uma rígida Separação dos Poderes, ao invés de recíprocos controles e contrapesos, teve como consequência um Judiciário perigosamente débil e confinado aos conflitos privados, o que levou à existência de Poderes Legislativo e Executivo praticamente não controlados, até a criação de sistemas de justiça administrativa. Ao mesmo tempo, a atividade de interpretação realização das normas sociais na constituição implicaria, necessariamente, um alto grau de criatividade do juiz, que, por si, não o tornaria um ‘legislador’.”
É preciso que no Brasil os juízes assumam a responsabilidade de ação providencial do Estado
P. 97 – “exige-se um Judiciário intervencionista que realmente ousa controlar a falta de qualidade das prestações dos serviços básicos e exigir a implementação de políticas sociais eficientes, não podendo as decisões da Administração Pública se distanciar da “programaticidade principiológica” da contituição.”
P. 98 – “Num Estado Social, modelo adotado pela Carta Brasileira de 1988, o Poder Judiciário é exigido a estabelecer o sentido ou a completar o significado da legislação constitucional e ordinária que já nasce com motivações distintas às da certeza jurídica, o que dá o papel de “legislador implícito”. Dessa maneira, a “agenda da igualdade (...) redefine a relação entre os três Poderes, adjudicando ao Poder Judiciário funções de controle dos poderes políticos.”
P. 102 – “O fato de que os direitos sociais geralmente não são fruíveis ou exequíveis individualmente não quer dizer que juridicamente não possam, em determinadas circunstâncias, ser exigidos como se exigem judicialmente outros direitos subjetivos. Uma solução para o problema da dedicação insuficiente de verbas públicas para a realização dos serviços sociais será a contestação e o controle das leis orçamentárias do respectivo ente federativo, por ação direta de inconstitucionalidade.”
“Surge a pergunta se seria possível, na base do sistema jurídico-constitucional brasileiro, o Poder Judiciário coibir a administração pública a realizar uma determinada política pública ou compelir um governo a – por exemplo – executar programas de erradicação da miséria (art. 3º, III, CF).”
P. 108 – Conclusões..
“O sistema brasileiro do controle difuso de constitucionalidade de normas e atos públicos leva à necessidade premente de especialização e aquisição de conhecimentos aprofundados nas áreas da Filosofia”, da Sociologia e das Ciências Políticas por parte dos juízes de todos os níveis.”