1 - Noções introdutórias - Processo Penal I

Prévia do material em texto

@lauramorais.adv 
Direito Processual Penal 
Sistemas Processuais Penais. Princípios fundamentais do processo penal. 
 
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
 
1. Pretensão Punitiva 
 Quando se fala em pretensão punitiva, a ideia é muito básica. Se pegarmos o 
Código Penal, em seu art. 121, encontramos uma pena estabelecida entre 6 a 20 anos. 
Até aí temos o direito de punir em abstrato. 
 O indivíduo será punido através da pretensão punitiva. 
 O conceito de pretensão punitiva deve ser compreendido como um poder-dever 
do Estado, isto é, de sujeitar o autor do delito ao cumprimento daquela pena, seja ela 
pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. 
 Assim, a pretensão punitiva consiste no poder do Estado de exigir de quem 
comete um delito a submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva, o 
Estado-Administração procura tornar efetivo o jus puniendi, exigindo do autor do 
crime, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal. 
 
2. Sistemas Processuais 
 
2.1. Sistema inquisitorial 
 A primeira característica do sistema inquisitorial é a concentração de poderes 
nas mãos do juiz. 
 Quais outras as características do sistema inquisitorial? 
 Não há contraditório: O qual sequer seria concebível em virtude da falta de 
contraposição entre acusação e defesa. 
 Gestão da prova: O juiz concentra todas as funções. 
 Princípio da Verdade Real: Esse é um princípio está superado. Antigamente, 
trabalhava-se a ideia que seria possível se chegar a uma verdade real no 
@lauramorais.adv 
processo penal. E exatamente para se chegar a esta verdade real é que se 
conferia uma ampla atividade probatória do juiz. Só que não existe verdade 
real. Jamais conseguiremos reproduzir no processo uma verdade que seja 
absoluta. O que existe hoje é uma verdade processual; é uma busca da 
verdade. 
 A concentração de poderes nas mãos do juiz e a iniciativa acusatória é 
incompatível com a garantia da imparcialidade (CADH, art. 8º, §1º) e com o 
princípio do devido processo legal. O nosso CPP é 1941, e sofre até hoje 
inúmeras alterações legislativas, mas em sua origem teve um viés 
extremamente inquisitorial (inspiração no modelo fascista italiano). Por isso 
que o raciocínio deve ser o seguinte: a leitura do Código de Processo Penal à 
da Constituição Federal de 1988. 
 
 
2.2. Sistema acusatório 
 Tem como característica, de plano, cada parte exercendo uma função distinta. O 
juiz estará lá para julgar. Teremos um órgão acusatório e um órgão para defesa. 
Portanto, teremos a presença do contraditório. O acusado deixa de ser tratado como 
objeto de prova, tornando-se um verdadeiro sujeito de direitos. 
 Assim, caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se 
acusação e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de 
maneira equidistante e imparcial. Aqui, há uma separação das funções de acusar, 
defender e julgar. 
 Como se dá a gestão da prova? Aqui, tem-se um problema, a depender da 
doutrina. Alguns doutrinadores, dentre eles, GERALDO PRADO, afirmam que num 
sistema acusatório puro o juiz não pode produzir nenhuma prova de ofício, seja na 
fase investigatória, seja na fase processual. Outra vertente doutrinária, que acaba 
sendo a majoritária e acompanhada pela jurisprudência brasileira, entende que o juiz 
pode produzir prova de ofício apenas fase processual. Quando se estuda em processo 
@lauramorais.adv 
penal, a persecução penal tem duas fases distintas: a) fase de investigação preliminar 
e b) a fase de processo judicial propriamente dito. 
 O sistema acusatório é o sistema adotado pela nossa Constituição Federal, em 
seu art. 129, inciso I: 
 Art. 129. São funções institucionais do 
Ministério Público: 
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na 
forma da lei; 
 
 A partir do exato momento em que Constituição Federal outorga ao Ministério 
Público a titularidade da ação penal pública, está dizendo que a função de acusar deve 
ser exercida nos casos de ação penal pública pelo MP. Então, claramente o juiz não 
pode exercer essa função. É também a posição majoritária da doutrina. 
 
2.3. Sistema misto ou francês 
 É chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases 
distintas: a primeira fase é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, 
sem acusação e, por isso, sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a materialidade 
e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão 
acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a 
publicidade e a oralidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
@lauramorais.adv 
3. Princípios Processuais Penais 
3.1. Princípio da Presunção da Inocência (estado de inocência ou presunção de 
não culpabilidade) 
 Consiste no direito de não ser declarado culpado senão após trânsito em 
julgado de sentença penal condenatória, ao término do devido processo legal, em 
que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua 
defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas 
pela acusação (contraditório). 
 Assim, mantém-se um status de inocência ou não culpável pelo menos até ao 
final do processo. 
 
3.1.2. Previsão constitucional e convencional 
 Não está apenas previsto na CF/88 (art. 5º, LVII), como também na Convenção 
Americana de Direitos Humanos (art. 8º, §2º): 
Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até 
o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 
Art. 8º, §2º. Toda pessoa acusada de um delito tem 
direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for 
legalmente comprovada sua culpa. 
 
3.1.3. Dimensões de atuação do princípio da presunção de inocência 
 Tal princípio atua em duas dimensões: 
a) Dimensão interna ao processo: 
1) Regra Probatória (In dubio pro reo) 
Recai sobre a acusação o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado, 
além de qualquer dúvida razoável, e não deste de provar sua inocência. 
O CPP apresenta dispositivos que manifestam sobre esta regra probatória: 
 Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a 
causa na parte dispositiva, desde que reconheça: 
@lauramorais.adv 
 VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou 
isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 
28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada 
dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 
11.690, de 2008) 
 
2) Regra de tratamento 
A privação cautelar da liberdade de locomoção, sempre qualificada pela nota da 
excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas. Em outras palavras, a 
regra é que o acusado permaneça em liberdade durante o processo; a imposição 
de medidas cautelares pessoais (v.g., prisão preventiva ou cautelares diversas da 
prisão) é a exceção. 
 
b) Dimensão externa ao processo: A presunção da inocência não deve ser 
tratada apenas dentro do processo, mas também fora dele. Quando vão divulgar uma 
informação pela imprensa, deve-se ter o cuidado para respeitar tal princípio. 
Assim, o princípio da presunção da inocência e as garantias constitucionais da 
imagem, dignidade e privacidade demandam uma proteção contra a publicidade 
abusiva e a estigmatização do acusado, funcionando como limites democrático à 
abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo 
judicial. 
 
3.2. Princípio do “Nemo Tenetur se Detegere” 
 Traduz a ideia de que ninguém é obrigado a produzir prova contra a si mesmo. 
 
3.2.1. Previsão legal 
 Na CADH, o teor o que dispõe o art. 8º: 
Art. 8º Garantias judiciais (...) 
@lauramorais.adv 
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se 
presuma sua inocência enquanto não se comprove 
legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem 
direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: 
g. direito de não ser obrigado a depor contra si 
mesma,nem a declarar-se culpada; 
 
 Também está previsto na CF/88, em seu art. 5º, inciso LVIII: 
 
Art. 5º (...) 
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os 
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a 
assistência da família e de advogado; 
 
 A expressão “permanecer calado” reflete o direito ao silêncio. É um dos 
desdobramentos do princípio do Nemo Tenutur se Detegere. 
 
3.2.2. Titular do Direito a Não-Autoincriminação 
 O titular desse direito é o suspeito, investigado, indiciado, assim como também 
o acusado. Pouco importa se o sujeito está preso ou solto. 
 Mas e a testemunha pode invocar o Direito ao Silêncio? Sabemos que há um 
crime previsto no Código Penal, em seu art. 342, de falso testemunho: 
 Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a 
verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou 
intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito 
policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 
10.268, de 28.8.2001) 
 Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e 
multa. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) 
@lauramorais.adv 
Se ensejar uma autoincriminação a testemunha, automaticamente ela 
passa a ter o direito a não-autoincriminação. Se das perguntas formuladas à 
testemunha puder resultar em uma autoincriminação, ela pode invocar o princípio do 
nemo tenutur se detegere. 
Sobre o assunto, STF assinala: “(...) Paciente que, embora rotulado de 
testemunha, em verdade encontrava-se na condição de investigado. Direito 
constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta. Ordem concedida para trancar a 
ação penal ante patente falta de justa causa para prosseguimento” (STF, 2ª T, HC 
106.876/RN). 
 
3.2.3. Advertência quanto do direito de não produzir prova contra si mesmo 
 No âmbito criminal, vejamos o art. 5º, LXVIII da CF/88: 
Art. 5º (...) 
LXIII - o preso será informado de seus direitos, 
entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe 
assegurada a assistência da família e de advogado; 
 
 Pela CF/88, o preso será informado de seus direitos. Daqui a jurisprudência 
extrai esse dever de advertência. O cidadão não tem somente o direito ao silêncio, 
como ele deve ser informado do seu direito ao silêncio. 
Esse dever de advertência advém do direito norte-americano que ficou 
conhecido como o famoso Aviso de Miranda. Essa questão surgiu num caso 
conhecido Miranda versus Arizona. 
O Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento 
Miranda versus Arizona (1966), em que a Suprema Corte americana firmou o 
entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas 
pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada 
de: 
1) que tem o direito de não responder; 
@lauramorais.adv 
2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; 
3) que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. 
No Brasil também temos o dever de advertência, porém não com esses três 
avisos de Miranda. No Brasil, o ideal é apenas dizer que “você ciente, avisado, devo 
informá-lo que você tem direito ao silêncio; você não é obrigado a produzir prova 
contra a si mesmo”. 
Na jurisprudência há várias manifestações desse dever de advertência. 
Destacamos: 
STF: “(...) Gravação clandestina de “conversa 
informal” do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente - 
quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, 
ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu 
assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita 
“conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub-
reptício (fraudulento), o qual - além de realizar-se sem as 
formalidades legais do interrogatório no inquérito policial 
(C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja 
advertido do seu direito ao silêncio. O privilégio contra a 
auto- incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em 
garantia fundamental pela Constituição - além da 
inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 
186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na 
polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado 
do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da 
sua documentação formal - faz ilícita a prova que, 
contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no 
interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa 
informal” gravada, clandestinamente ou não. (...)”. (STF, 
@lauramorais.adv 
1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 
14/12/2001). 
 
Obrigatoriedade de advertência quanto ao direito ao silêncio por parte da 
imprensa: É a famosa eficácia horizontal e vertical dos direitos fundamentais. Se 
existe o dever de advertência, ele não vale só para o Estado, mas para particulares, 
incluindo-se aí a imprensa. Essa orientação, no entanto, não é adotada pelo STF, 
valendo esse dever de advertência apenas para o Estado (autoridades estatais). O 
precedente é o seguinte: 
STF: “(...) Alegação de ilicitude da prova, consistente 
em entrevista concedida pelo paciente ao jornal “A 
Tribuna”, na qual narra o modus operandi de dois 
homicídios perpetrados no Estado do Espírito Santo, na 
medida em que não teria sido advertido do direito de 
permanecer calado. Entrevista concedida de forma 
espontânea. Constrangimento ilegal não caracterizado. 
Ordem denegada”. (STF, 2ª Turma, HC 99.558/ES, Rel. 
Min. Gilmar Mendes, j. 14/12/2010). 
 
3.2.4. Desdobramento do princípio 
 O princípio do Nemo tenutur se detegere vai muito além do que apenas o direito 
ao silêncio. 
 Vejamos os desdobramentos: 
a) O direito ao silêncio ou de permanecer calado: Do exercício desse 
direito e demais desdobramentos, não pode resultar prejuízos ao 
imputado. Por isso, cuidado quando se lê o art. 198 do CPP 
“o silêncio do acusado não importará confissão, mas 
poderá constituir elemento para a formação do 
convencimento do juiz” 
@lauramorais.adv 
 
A doutrina quase que unânime vai dizer que a parte final riscada não teria 
sido recepcionada pela CF/88, pois fere o direito ao silêncio. 
 
b) Direito ao silêncio no Tribunal do Júri e sua utilização como 
argumento de autoridade 
 
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, 
sob pena de nulidade, fazer referências: 
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que 
julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de 
algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou 
prejudiquem o acusado; 
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de 
interrogatório por falta de requerimento, em seu 
prejuízo. 
 
c) Direito à mentira ou Inexigibilidade de dizer a verdade: Parte da 
doutrina diz que, como parte do desdobramento do princípio do nemo 
tenutur se detegere, o acusado teria o direito de mentir. No ordenamento 
jurídico brasileiro, não há o crime de perjúrio, presente no sistem norte-
americano. Sobre o assunto, destacamos o precedente: 
STF: “(...) O direito de permanecer em silêncio insere-
se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido 
processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se até 
mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o 
acusado negar, ainda que falsamente, perante a 
autoridade policial ou judiciária, a prática da infração 
@lauramorais.adv 
penal”. (STF, 1ª Turma, HC 68.929/SP, Rel. Min. Celso de 
Mello, DJ 28/08/1992). 
 
d) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa 
incriminá-lo: 
- Comportamento ativo: O indivíduo está protegido pelo princípio do 
nemo tenutur se detegere. Por força do direito de não produzir prova 
contra si mesmo, doutrina e jurisprudência têm adotado o entendimento 
de que não se pode exigir um comportamento ativo do acusado, caso 
desse facere possa resultar a autoincriminação. Ex. Participar da 
reconstituição do crime. 
- Comportamento passivo: vai tolerar a produção da prova. Ex. 
reconhecimento de pessoas e coisas. 
STF: “(...) O privilégiocontra a autoincriminação, 
garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do 
direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado 
a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar 
prova pericial que entende lhe ser desfavorável. Ordem 
deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida 
liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de 
silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e 
documentado pela autoridade designada para a realização da 
perícia”. (STF, 2ª Turma, HC 83.096/RJ, Rel. Min. Ellen 
Gracie, DJ 12/12/2003 p. 89). 
 
e) Direito de não permitir a prática de prova: Cuida acerca da prova 
invasiva. Essas provas invasivas estão protegidas pelo princípio do nemo 
tenutur se detegere. 
@lauramorais.adv 
- Prova invasiva: É uma prova em que implica na penetração do organismo humano 
e na extração de parte dele. Ex: coleta de sangue; coleta de cabelo; bafômetro. 
Atenção!!! 
1) Verificar acerca da alteração legislativa na Lei de trânsito, na qual os 
sinais visíveis pelo agente policial são capazes de subsidiar uma ação 
penal contra o condutor do veículo. 
2) Lei n° 12.037/09 que regulamenta a identificação criminal do 
civilmente identificado, o seu art. 5°-A acerca do perfil genético do 
investigado: 
 
Art. 5o-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético 
deverão ser armazenados em banco de dados de perfis 
genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia 
criminal. 
 
- Prova não invasiva: É uma inspeção, é uma verificação corporal, ou seja, é uma 
prova em que não há penetração no organismo humano. Não está protegido pelo 
princípio do nemo tenutur. Ex: fios de cabelo (descartado voluntária ou 
involuntariamente). Segue abaixo o julgado: 
STF: “(...) Coleta de material biológico da placenta, 
com propósito de se fazer exame de DNA, para 
averigüação de paternidade do nascituro, embora a 
oposição da extraditanda. (....) Mantida a determinação ao 
Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à 
realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. 
(...) Bens jurídicos constitucionais como “moralidade 
administrativa”, “persecução penal pública” e 
“segurança pública” que se acrescem, - como bens da 
comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito 
@lauramorais.adv 
fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à 
honra e à imagem de policiais federais acusados de 
estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia 
Federal, e direito à imagem da própria instituição, em 
confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade 
e a preservar a identidade do pai de seu filho. (...) Mérito 
do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde 
logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do 
exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização 
da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a 
súplica de entrega à Polícia Federal do “prontuário médico” 
da reclamante”. (STF, Tribunal Pleno, Rcl-QO 2.040/DF, 
Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 27/06/2003 p. 31). 
 
Atenção: Exame de raio X é considerada prova invasiva ou não invasiva? O 
STJ entendeu ser uma prova não invasiva. Significa dizer que o exame de Raio X 
pode ser realizado, mesmo contra a vontade do acusado. 
 
3.2.5. Nemo tenetur se detegere e a prática de outros ilícitos 
 Crime de falsa identidade. 
 Assegura que ninguém pode ser compelido a fazer prova contra si mesmo. Não 
obstante os tribunais reconheçam este princípio, lhe tem imposto limites: é o que tem 
ocorrido de maneira reiterada quando se discute a possibilidade de o conduzido pela 
autoridade policial apresentar documentos falsos para burlar a sua identificação. 
Nesses casos, os tribunais superiores têm rechaçado a aplicação do princípio, 
concluindo pela tipicidade da conduta, conforme Súmula do STJ: 
Súmula 522-STJ: A conduta de atribuir-se falsa 
identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em 
situação de alegada autodefesa. 
@lauramorais.adv 
4. Princípio do contraditório 
 Está previsto na CF/88, art. 5º, LV: 
 
Art. 5º (...) 
LV – aos litigantes, em processo judicial ou 
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o 
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela 
inerentes; 
 
4.1. Conceito. 
 De acordo com corrente clássica, o contraditório é a ciência dos atos processuais 
e a possibilidade contrariá-los (Direito à ciência + Possibilidade de Reação). 
 Com base no princípio do contraditório, não se admite a prolação de uma 
decisão surpresa, mesmo numa matéria cognoscível de ofício. 
Portanto, consiste na ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a 
possibilidade de contrariá-los, consubstanciada pela expressão em latim audiatur et 
altera pars (seja ouvida também a parte adversa). 
Pelo menos, em regra, só se pode praticar o ato processual, só se pode falar em 
prova se esta foi produzida em contraditório, ou seja, com a ciências das partes e 
possibilidade de contrariá-las. 
 
4.2. Elementos. 
a) direito à informação; 
b) direito de participação. 
O contraditório seria, assim, a necessária informação às partes e a possível 
reação a atos desfavoráveis. 
Daí a importância dos meios de comunicação dos atos processuais: citação, 
intimação e notificação. Não por outro motivo, vejamos a Súmula 707 do STF, 
@lauramorais.adv 
Súmula 707 do STF: Constitui nulidade a falta de 
intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao 
recurso interposto da rejeição da denúncia, não a 
suprindo a nomeação de defensor dativo. 
 
4.3. Concepção moderna do Princípio do Contraditório 
 Hoje a doutrina trabalha com a ideia de um contraditório efetivo e equilibrado. 
 Numa posição mais moderna e avançada é que devemos deixar de lado a ideia 
de um contraditório como possibilidade apenas de reação, uma vez que houve uma 
mudança objetiva e subjetiva no termo. 
 Mudança objetiva, porque o contraditório hoje deixa de ser trabalhado como a 
possibilidade de reação. Essa reação deve ser concreta e efetiva. É o que, aliás, se 
chama de paridade de armas. 
No processo penal, não basta que a denúncia tenha sido contra determinada 
pessoa, que ela tenha sido citada. O ordenamento não se contenta mais com essa 
possibilidade de reagir. A reação deve ser efetiva, razão pela qual diz o art. 261 do 
CPP que ninguém será processado sem defensor. Portanto, ainda que o condenado 
não queira oferecer resistência, essa resistência deve se apresentar no processo penal, 
ainda que oferecida tão-somente pela defesa técnica. 
Temos ainda a mudança subjetiva do contraditório. Agora a missão de igualar 
das partes, a fiscalização dessa paridade de armas também se aplica ao juiz. Quer 
dizer, o juiz deve zelar pelo respeito à paridade de armas. Isso é muito importante 
porque, às vezes o magistrado verifica um abandono do processo pelo advogado; ele 
é ausente. Tecnicamente, não há defesa, cabendo ao juiz exigir o respeito à paridade 
de armas, hipótese em que deverá intimar o acusado para novo defensor, sob pena de 
não o fazendo, ser-lhe nomeado um defensor dativo. 
Essa posição mais moderna vem prevalecendo. O que outrora a reação era 
meramente possível, nos dias atuais, com base no princípio da isonomia, e que a ideia 
da isonomia não é apenas formal, mas também substancial, o contraditório deve ser 
@lauramorais.adv 
efetivo. Por isso que ele deve ser exigido por parte do magistrado caso não seja 
respeitado. 
 
4.4. Contraditório para a prova (contraditório real) e contraditório sobre a 
prova (diferido). 
 
4.4.1. Contraditório real: 
É o contraditório que é observado por ocasião da produção da prova. Esse 
contraditório funciona como regra. 
O contraditório real demanda que as partes atuem na própria formação do 
elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão 
julgador e das partes. É o que acontece com a prova testemunhal colhidaem juízo, 
onde não há qualquer razão cautelar a justificar a não intervenção das partes quando 
de sua produção, sendo obrigatória, pois, a observância do contraditório para a 
realização da prova. 
Há alguns casos em que o contraditório for real poderá ocorrer um prejuízo à 
produção da prova. Por isso que, em situações excepcionais, admite-se o 
contraditório diferido, analisado no item abaixo. 
 
4.4.2. Contraditório diferido: 
 O contraditório sobre a prova (contraditório diferido ou postergado) traduz-se 
no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova, ou seja, 
essa possibilidade de contrariar vai exercer a posteriori. 
Em outras palavras, a observância do contraditório é feita posteriormente, 
dando-se oportunidade ao acusado e a seu defensor de, no curso do processo, 
contestar a providência cautelar, ou de combater a prova pericial feita no curso do 
inquérito. É o que acontece, por exemplo, com uma interceptação telefônica 
judicialmente autorizada no curso das investigações 
 
@lauramorais.adv 
5. Princípio da ampla defesa. 
 Previsto no art. 5º, LV da CF/88: 
Art. 5º (...) 
LV – aos litigantes, em processo judicial ou 
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o 
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela 
inerentes; 
 
 O direito de defesa está ligado diretamente ao princípio do contraditório. A 
defesa garante o contraditório e por ele se manifesta. Afinal, o exercício da ampla 
defesa só é possível em virtude de um dos elementos que compõem o contraditório – 
o direito à informação. Além disso, a ampla defesa se exprime por intermédio de seu 
segundo elemento: a reação. 
 Quando a CF/88 assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, 
e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se que a ampla defesa se divide: 
(a) Defesa técnica (processual ou específica) e 
(b) Autodefesa (material ou genérica), 
 
5.1. Defesa técnica (processual ou específica). 
 Defesa técnica é aquela exercida por um profissional da advocacia, dotado de 
capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado, ou defensor 
público. 
Para ser ampla, como impõe a CF/88, apresenta-se no processo como defesa 
necessária, indeclinável, plena e efetiva, não sendo possível que alguém seja 
processado sem que possua defensor. 
Não se pode cogitar de um processo penal sem defesa técnica. O CPP vai dizer 
isso de forma categórica em seu art. 261: 
 
@lauramorais.adv 
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou 
foragido, será processado ou julgado sem defensor. 
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada 
por defensor público ou dativo, será sempre exercida através 
de manifestação fundamentada. 
 
Atenção!!! E se acusado por defendido por estagiário, por um não advogado, se 
não houver defesa técnica, qual é a consequência disso? A nulidade absoluta por 
ausência de ampla defesa. Aliás, sobre o assunto, temos a Súmula 523 do STF: 
 
Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da 
defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só 
o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. 
 
- Caráter irrenunciável da defesa técnica; 
A defesa técnica é indisponível e irrenunciável. Logo, mesmo que o acusado, 
desprovido de capacidade postulatória, queira ser processado sem defesa técnica, e 
ainda que seja revel, deve o juiz providenciar a nomeação de defensor, mesmo que o 
acusado discorde. 
 Essa defesa técnica deve ser assegurada inclusive durante a execução penal. 
Nesse sentido, basta atentar para as importantes modificações introduzidas pela Lei 
12.313/10 na Lei de Execução Penal, que passou a prever a assistência jurídica ao 
preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública. 
 A presença de advogado é imprescindível no processo criminal, mesmo no 
âmbito dos Juizados Especiais Criminais. 
 Sobre isso, vejamos o teor da Súmula 708 do STF. 
Súmula n. 708 do STF: “É nulo o julgamento da 
apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do 
@lauramorais.adv 
único defensor, o réu não foi previamente intimado para 
constituir outro”. 
 
- Direito de escolha do defensor pelo próprio acusado; 
Em virtude da relação de confiança que necessariamente se estabelece entre o 
acusado e quem o defende, entende-se que um dos desdobramentos da ampla defesa é 
o direito que o acusado tem de escolher seu próprio advogado. 
 Tem o acusado o direito de escolher seu próprio defensor, não sendo possível 
que o juiz substitua seu advogado constituído por outro de sua nomeação. A 
nomeação de defensor pelo juiz só poderá ocorrer nas hipóteses de abandono do 
processo pelo advogado constituído e desde que o acusado permaneça inerte, após ser 
instado a constituir novo defensor. 
 Sobre o assunto, aliás, temos a Súmula 707 do STF: 
Súmula 707 do STF: “constitui nulidade a falta de 
intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao 
recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo 
a nomeação de defensor dativo”. 
 
 Sobre o assunto, a jurisprudência é muito sólida quanto a isso: 
STJ: “(...) A escolha de defensor, de fato, é um direito 
inafastável do réu, porquanto deve haver uma relação de 
confiança entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que 
uma vez verificada a ausência de defesa técnica a 
amparar o acusado, por qualquer motivo que se tenha 
dado, deve-se conceder prazo para que o réu indique 
outro profissional de sua confiança, ainda que revel, para 
só então, caso permaneça inerte, nomear-lhe defensor 
dativo. Habeas Corpus concedido, nos termos do parecer 
ministerial, para anular o feito a partir da decisão que 
@lauramorais.adv 
nomeou o defensor dativo, a fim de que seja oportunizado 
ao réu a indicação de advogado de sua confiança, mantido 
paciente na situação processual em que se encontra”. (STJ, 
5ª Turma, HC 162.785/AC, Rel. Min. Napoleão Nunes 
Maia Filho, j. 13/04/2010, DJe 03/05/2010). Na mesma 
linha: STJ, 5ª Turma, HC 132.108/PA, Rel. Min. Laurita 
Vaz, j. 16/12/2010, DJe 07/02/2011. 
 
- (Im) possibilidade de o acusado exercer a sua própria defesa técnica; 
 Desde que seja profissional da advocacia regularmente inscrito na OAB, o 
acusado pode exercer a sua própria defesa técnica. Não é recomendável, mas é 
possível. Apenas um profissional da Advocacia pode fazer sua defesa técnica. 
STF: “(...) Nas ações penais originárias, a defesa 
preliminar (L. 8.038/90, art. 4º), é atividade privativa dos 
advogados. Os membros do Ministério Público estão 
impedidos de exercer advocacia, mesmo em causa própria. 
São atividades incompatíveis (L. 8.906/94, art. 28). 
Nulidade decretada”. (STF, 2ª Turma, HC 76.671/RJ, Rel. 
Min. Nelson Jobim, j. 09/06/1998, DJ 10/08/2000). 
 
- Patrocínio da defesa técnica de dois ou mais acusados pelo mesmo defensor. 
 Um único advogado pode defender dois ou mais acusados? É possível, desde 
que não haja colidência de teses pessoais. 
 
STJ: “(...) Hipótese em que o paciente e seu filho 
foram acusados de tráfico de drogas, sendo que o filho 
imputava a responsabilidade penal a seu pai e ambos 
foram patrocinados pelo mesmo advogado. O defensor 
apresentou alegações finais defendendo apenas o filho e 
@lauramorais.adv 
acusando o pai. Havendo teses defensivas conflitantes, fica 
clara a impossibilidade de que pai e filho fossem 
patrocinados pelo mesmo advogado. É evidente, assim, o 
conflito de interesses e a colidência de defesa, que 
provocou prejuízo ao paciente, haja vista a condenação à 
reprimenda de 12 (doze) anos de reclusão. Ordem 
concedida para anular o feito, apenas com relação ao 
paciente, a partir das alegações preliminares, inclusive”. 
(STJ, 6ª Turma, HC 86.392/PA, Rel. Min. Maria Thereza de 
Assis Moura, j. 25/05/2010, Dje 21/06/2010). 
 
5.2. Autodefesa (material ou genérica) 
 Autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado, em momentos cruciais doprocesso. 
Diferencia-se da defesa técnica porque, embora não possa ser desprezada pelo 
juiz, é renunciável e disponível, já que não há como se compelir o acusado a exercer 
seu direito ao interrogatório nem tampouco a acompanhar os atos da instrução 
processual. 
 Eventual ofensa ao direito do acusado de exercer sua própria defesa é causa de 
nulidade absoluta por violação à ampla defesa. Assim, quando presente, deve o 
acusado ser interrogado, sob pena de nulidade do feito (CPP, art. 564, I, e, 2ª parte). 
Também se afigura necessária a intimação do acusado para os atos processuais, 
para que possa acompanhá-los, intimação esta que só não precisa ser feita quando for 
decretada sua revelia (art. 367). Ademais, também deve ser intimado pessoalmente 
das decisões para que, querendo, possa exercer o seu direito de recorrer pessoalmente 
(CPP, art. 577). 
 
 
 
@lauramorais.adv 
 A autodefesa se manifesta no processo penal se desdobra em dois: 
a) direito de audiência; 
b) direito de presença; 
 
a. Direito de audiência 
Nada mais é do que o direito de o acusado ser ouvido pelo juiz para tentar 
formar a convicção quanto à sua inocência. 
Dessa forma, é o direito que o acusado tem de apresentar ao juiz da causa a sua 
defesa, pessoalmente. Esse direito se materializa através do interrogatório. 
 Daí o entendimento hoje majoritário em torno da natureza jurídica do 
interrogatório: meio de defesa. É verdade que, durante muito tempo, o interrogatório 
foi considerado meio de prova num sistema inquisitorial. 
 Atualmente, no entanto, como o acusado não é obrigado a responder a qualquer 
indagação feita pelo magistrado processante, por força do direito ao silêncio (CF, art. 
5º, LXIII), não podendo sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude 
do exercício dessa especial prerrogativa. 
 
STF: “(...) O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO 
MEIO DE DEFESA DO RÉU. Em sede de persecução 
penal, o interrogatório judicial, notadamente após o advento 
da Lei 10.792/2003, qualifica-se como ato de defesa do réu, 
que, além de não ser obrigado a responder a qualquer 
indagação feita pelo magistrado processante, também não 
pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em 
virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial 
prerrogativa (...)” (STF, 2ª Turma, HC 94.016/SP, Rel. Min. 
Celso de Mello, j. 16/09/2008, Dje 38 26/02/2009). 
 
 
@lauramorais.adv 
b. Direito de presença 
É o direito que o acusado possui de acompanhar os atos da instrução 
probatória. Por meio do direito de presença, assegura-se ao acusado a oportunidade 
de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de instrução, auxiliando-o na 
realização da defesa. 
 Se o direito de presença é um desdobramento da autodefesa, a qual é 
renunciável, conclui-se que o comparecimento do réu aos atos processuais, em 
princípio, é um direito, e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua 
condução coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de 
reconhecimento, ato este que não está protegido pelo direito à não autoincriminação. 
 
Atenção!!! 
Verificar o art. 217, do CPP. A retirada do acusado da sala de audiência, deve o 
juiz manter todos os corolários da ampla defesa, assegurando a presença do defensor 
técnico na audiência, bem como um canal de comunicação livre e reservada deste 
com o acusado. 
Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu 
poderá causar humilhação, temor, ou sério 
constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo 
que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição 
por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa 
forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na 
inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada 
pela Lei nº 11.690, de 2008) 
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas 
previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, 
assim como os motivos que a determinaram. (Incluído pela 
Lei nº 11.690, de 2008) 
 
@lauramorais.adv 
 Vejamos o seguinte julgado sobre o tema: 
STF: “(...) Revela-se lícita a retirada dos acusados da 
sala de audiências, se as testemunhas de acusação 
demonstram temor e receio em depor na presença dos réus. 
Se o patrono do paciente não apresentou nenhuma 
irresignação quanto aos termos da assentada, havendo 
assinado e concordado com seu conteúdo, resulta preclusa 
a argüição de qualquer vício a macular o ato de ouvida 
das testemunhas de acusação. Ordem denegada”. (STF, 1ª 
Turma, HC 86.572/PE, Rel. Min. Carlos Britto, j. 
06/12/2005, DJ 30/03/2008). 
 
5.4. Ampla defesa na execução penal. 
Na fase da execução penal existe ampla defesa. 
Nesse sentido, vejamos o teor da Súmula 533 do STJ: 
Súmula n. 533 do STJ: “Para o reconhecimento da 
prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é 
imprescindível a instauração de procedimento 
administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, 
assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado 
constituído ou defensor público nomeado”. 
 
 Mesmo aqueles atos e decisões no curso da execução penal que são de 
responsabilidade do diretor do estabelecimento prisional, vige quanto a elas o direito 
de defesa e a obrigatoriedade da ampla defesa a ser exercida por um advogado 
constituído ou por um defensor público nomeado.