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Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS CONTEÚDO Princípios aplicados ao processo penal Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.faculdadefocus.com.br/ mailto:secretaria.ff@faculdadefocus.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Princípios Fundamentais do Processo Penal ------------------------------------------------------- 4 1.1 Princípio da Presunção de Inocência ------------------------------------------------------------------------------- 4 1.1.1 Da Regra Probatória (in dubio pro reo) ---------------------------------------------------------------------------------------- 6 1.1.2 Da Regra de Tratamento ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 7 1.1.3 Execução Provisória da Pena, Após Decisão em 2ª Instância ------------------------------------------------------------ 9 1.2 Princípio do Contraditório ------------------------------------------------------------------------------------------- 10 1.2.1 Princípio do Contraditório no Inquérito Policial --------------------------------------------------------------------------- 15 1.3 Contraditório Real e Contraditório Diferido/ Postergado -------------------------------------------------- 15 1.4 Princípio da Ampla Defesa ------------------------------------------------------------------------------------------ 16 1.4.1 Defesa Técnica (processual ou específica) ---------------------------------------------------------------------------------- 17 1.4.2 Autodefesa (material ou genérica) ------------------------------------------------------------------------------------------- 20 1.5 Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere (Não Autoincriminação) --------------------------------------- 24 1.5.1 Titular Do Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo ----------------------------------------------------------- 25 1.5.2 Advertência Quanto ao Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo ----------------------------------------- 25 1.5.3 Desdobramentos do Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo --------------------------------------------- 26 1.6 Princípio do Juiz Natural --------------------------------------------------------------------------------------------- 31 1.7 Modificação da Competência e Processos em Andamento ------------------------------------------------ 32 2 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 33 Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 4 1 Princípios Fundamentais do Processo Penal O vocábulo princípio possui uma variedade de significados, contudo, nesta aula trabalharemos com a noção de princípios como mandamentos nucleares de um sistema. ATENÇÃO! Neste material não vamos distinguir Princípios e Regras, pois a Doutrina Processual Penal cita como princípio, portanto adotaremos como tal cita a Doutrina, todavia, costuma-se dizer que os princípios são mais abstratos que as regras. • Caso queira saber mais a respeito desta distinção, sugerimos a leitura da obra de Robert Alexy: Teoria dos direitos fundamentais de 2008. 1.1 Princípio da Presunção de Inocência O Princípio da Presunção de Inocência ou da Não-culpabilidade é um dos princípios basilares do Direito e é consagrado por diversos diplomas internacionais, sendo responsável por tutelar a liberdade dos sujeitos. Basicamente é o direito de não ser declarado culpado, enquanto houver dúvidas se o indivíduo é inocente ou culpado. A primeira inscrição legal do princípio da presunção de inocência ocorre na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a qual é originária da Revolução Francesa. Segundo Lopes Jr (2020) a presunção de inocência remonta ao Direito romano (escritos de Trajano), a qual foi atacada e invertida na inquisição da Idade Média, pois na inquisição a dúvida gerada pela insuficiência de provas assemelha-se a uma semiprova, que comportava um juízo de semicondenação e semiculpabilidade a uma pena leve, sendo na verdade uma presunção de culpabilidade. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 5 Este princípio possui previsão na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LVII dispõe que: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O Princípio da Presunção de Inocência ou da Não-culpabilidade recebe estes dois nomes, pois a Constituição Federal em seu Art. 5º utiliza a palavra culpado. Já o nome de presunção de inocência, surge a partir dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, do julgamento do RE 466.343, mais conhecida como o Pacto de San José da Costa Rica, previsto em seu Art. 8º, 2, compreende que: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. O princípio também é aplicável aos condenados a medidas de segurança, como por exemplo a internação em hospital psiquiátrico. Embora a Constituição Federal se refira a culpado, compreende-se culpado todo que declarado por sentença, em razão de alguma prática de infração penal punível (contravenção ou crime). Há uma previsão constitucional do princípio pela Constituição Federal a qual cita que não será culpado até o trânsito em julgado. Já na Constituição Internacional de Direitos Humanos há uma previsão convencional do princípio, a qual cita que é até que seja comprovada a culpa. Observe que a norma da constituição federal é mais protetiva, portanto, é a que será aplicada, pois há a prevalência. Lembre-se que todo o sistema processual penal é pensado no inocente, portanto, aplica-seum processo para tratar de um indivíduo que pode não ser culpado. A presunção de inocência impõe que o réu seja tratado como inocente fora e dentro do processo, há um dever de tratamento. Isto é, exige-se um tratamento interno e externo ao processo. Desta maneira, divide-se em presunção de inocência de aspecto Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 6 interno, tratada na máxima do in dubio pro reo, e da presunção de inocência de aspecto externo, abordada na regra de tratamento. O princípio de presunção de inocência traz duas derivações, sendo regras fundamentais, são elas: • A regra probatória (também conhecida como regra de juízo); e • A regra de tratamento. 1.1.1 Da Regra Probatória (in dubio pro reo) A regra probatória decorre do princípio de inocência, o ônus da prova é uma atribuição do órgão acusatório, é através dele que se comprova a culpa do acusado, caso não seja provado, o indivíduo será considerado inocente. O autor Badaró (2003), compreende que para ocorrer a imposição de uma sentença condenatória, é preciso provar, eliminando qualquer dúvida, o contrário do que é garantido pela presunção de inocência. Lopes Jr (2020) postula uma breve definição e de fácil compreensão, o autor cita que: O in dubio pro reo é uma manifestação da presunção de inocência enquanto regra probatória e também como regra para o juiz, no sentido de que não só não incumbe ao réu nenhuma carga probatória, mas também no sentido de que para condená-lo é preciso prova robusta e que supere a dúvida razoável. Na dúvida, a absolvição se impõe. E essa opção também é fruto de determinada escolha no tema da gestão do erro judiciário: na dúvida, preferimos absolver o responsável do que condenar um inocente. (LOPES JR, 2020, p.576) Segundo Lima (2020), na dimensão interna determina-se que o ônus da prova fique com o acusador, pois é ele que tem que provar a ocorrência do fato alegado, por meio da comprovação dos elementos do tipo penal, tendo o dever de desconstruir o estado de inocência do acusado. O autor entende que o in dubio pro reo deve ser utilizado no momento da valoração das provas, caso haja dúvida, a decisão deve favorecer o imputado, pois ele não possui a obrigação de provar que não praticou o delito. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 7 1.1.2 Da Regra de Tratamento Na regra de tratamento é explicito que o indiciado/suspeito/réu necessariamente deve ser tido e tratado como se inocente fosse. Portanto, Lima (2020) compreende que o Poder Público está impedido por força da regra de tratamento oriunda do princípio constitucional da não culpabilidade, de agir e se comportar em relação ao suspeito, como se já houvesse sido condenado, definitivamente, enquanto não ocorrer o fim do processo. A privação de liberdade, é justificada em eventualidades, isto é, a regra é o acusado responder ao processo penal em liberdade, sendo a exceção estar preso. Segundo Lopes Jr (2020), a dimensão externa é utilizada para o combate da estigmatização do réu e a publicidade abusiva. Portanto, a presunção de inocência preserva a dignidade e a imagem do acusado, limitando a exploração midiática em torno do fato criminoso e evitando a espetacularização do processo. • Lembre-se, não se pode chamar de réu quem está sendo julgado, pois isto cria um estigma! Em regra, o indivíduo é inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, até que ocorra a efetiva condenação do acusado, este não poderá ser preso. Assim, o que se presume no Código de Processo Penal é a máxima da não culpabilidade do sujeito. Entretanto, em determinadas situações é necessário restringir a liberdade de alguém, ainda que presumidamente inocente, são as formas de prisão cautelar: Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 8 Prisão em flagrante: Esta modalidade de prisão é utilizada para fazer cessar a atividade criminosa, nos termos do art. 302 do Código de Processo Penal, quando o agente: • está cometendo a infração penal; • acaba de cometê-la; • é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; • é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Prisão Temporária: Possui a finalidade de garantir o sucesso das investigações. Prisão Preventiva: poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Isto é, a garantia da ordem pública, econômica, aplicação da lei penal e a garantia da instrução processual adequada. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 9 1.1.3 Execução Provisória da Pena, Após Decisão em 2ª Instância Neste momento em diante temos como objetivo compreendermos a execução provisória da pena, pois está intimamente correlacionada com o princípio da presunção de inocência. A execução da pena antes do trânsito em julgado é um assunto discrepante no Direito, pois existem defensores da prisão em segunda instância e os que se opõem e presam pelo princípio constitucional da presunção de inocência. É importante compreender que diversas alterações ocorreram ao longo do tempo e podem sobrevir a respeito do tema. Nos termos da Súmula 267/STJ: A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão. Este é um entendimento que se encontrava superado, pois com o julgamento do STF HC 84.078/MG 2009, o STF havia concluído a impossibilidade de execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado. STF, HC 84.078, fevereiro de 2009. “A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.” Anteriormente a decisão do STF de 2009, a prisão se dava antes do trânsito em julgado, contudo, no julgamento do HC 126.292 o Plenário voltou atrás, mudando de entendimento, permitindo o cumprimento provisório da pena, depois do duplo grau de jurisdição. STF, HC 126.292, 17/02/2016. “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.” O Plenário do STF confirmou ao indeferir a medida cautelar em duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC’s 43 e 44), permitindo-se a execução ‘provisória’ da pena após decisão condenatória de segundo grau. Entretanto, no dia Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 10 07/11/2019, O STF ao julgar três ADCs (43, 44 e 54) decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal, a qual prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso, para que se dê o início do cumprimento da pena. STF, ADCs 43, 44 e 54. “julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011” O objeto dessas ações foi o art. 283 do CPP, o qual prevê que: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. O art. 492 dado pelo popularmente conhecidopacote anticrime 13.964 de 24 de dezembro de 2019 traz uma nova hipótese de prisão preventiva no tribunal do júri, citando que: Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: a) fixará a pena-base; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) [...] e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Sendo assim, com o pacote anticrime, no procedimento do júri criou-se uma espécie de “prisão automática” decorrente da condenação e aplicação da pena superior a 15 anos de reclusão. 1.2 Princípio do Contraditório Este é um princípio jurídico essencial do processo judicial moderno, o qual garante que ninguém sofra os efeitos de uma sentença sem ter tido a oportunidade de uma efetiva participação na formação da decisão judicial, ou seja, o direito de defesa. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 11 De acordo com Lopes Jr (2020) este princípio deriva da frase latina Audi alteram partem, que significa "ouvir o outro lado". O tribunal encarregado deve instruir o caso e proferir sentença, não assumindo posição no litígio, julgando imparcialmente segundo as alegações e pretensões das partes. Desta maneira, o acusado terá o direito de resposta contra a imputação que lhe foi feita, podendo utilizar todos os meios de defesa admitidos em direito. Lopes Jr (2020) cita que o direito ao contraditório: [...] pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo (LOPES JR, 2020,p.145). O princípio do contraditório está previsto na Constituição Federal, que, em seu art. 5º, inciso LV e dispõe que: Art. 5º, inciso LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Este princípio possui duas formas principais de manifestação, isto é, dois elementos, sendo: Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 12 Lopes Jr diferencia e cita que “o direito à informação (conhecimento); no segundo, é a efetiva e igualitária participação das partes. É a igualdade de armas, de oportunidades” (LOPES JR, 2020, p.147). • Direito à informação É a obrigatoriedade dentro de um processo de dar ciência ao réu que há uma demanda judicial em seu nome, permitindo que as partes sejam ouvidas, ou seja, há o dever de promover a cientificação do acusado/defensor dos atos praticados no processo. • Direito de Participação O processo de participação precisa ser efetivo por parte da defesa técnica, as mesmas oportunidades devem ser ofertadas para o acusado/defensor. Deve ser permitido que se manifestem, se oponham à pretensão e apresentem suas razões. O princípio do contraditório garante que às partes se manifestem em relação ao que está sendo produzido no processo. Contudo, o art. 5º atrela o contraditório e a ampla defesa, mas é essencial destacar que ambos não possuem o mesmo significado. Pellegrini Grinover (1992) explica que: [...] defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório” (GRINOVER et al,1992, p. 63). O contraditório é um princípio essencial que é exigido em todo processo administrativo ou judicial, apesar disso ele se manifesta de maneiras diferentes em cada classe processual. No Direito Processual Penal a liberdade dos sujeitos é o que é argumentada, desta maneira, o contraditório deve ser efetivo e real. Caso o réu se mantenha inerte ou negue por sua defesa, é necessário que o Juiz nomeie um Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 13 defensor público para promover a intervenção e garantir ao indivíduo o direito de contraditório, o art. 261 e art. 263 do Código de Processo Penal dispõem a respeito. Referido no Código De Processo Penal em seu art. 261, dispõe que: Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Já em seu art. 263, cita também que: Art. 263. - Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo Juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. (...) Ou seja, mesmo que o acusado não possua interesse em oferecer reação à pretensão acusatória, o ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência, surgindo o art. 261 do CPP (LIMA, 2020). O Supremo Tribunal Federal traz a súmula 523, compreendendo que no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Isto é, a ausência de defesa técnica anula o processo, uma deficiência de defesa poderá anular se houver o prejuízo para o réu. SOBRE O DEFENSOR, o art. 265 do Código de Processo Penal prevê que o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários-mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). (ADI 4398 julgou constitucional, portanto, a multa ocorre) O Supremo Tribunal Federal em sua súmula 705 cita que a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta. Isto é, no processo penal, em relação a sentença Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 14 proferida em 1 instancia, há a possibilidade de interposição de recursos através do advogado defensor e pelo próprio sentenciado (réu). ATENÇÃO! Mesmo que o réu renuncie o recurso ele ainda terá o direito da apelação! Lima (2020) entende que: [...] o direito à informação funciona como consectário lógico do contraditório. Não se pode cogitar da existência de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência da demanda ou dos argumentos da parte contrária. Daí a importância dos meios de comunicação dos atos processuais: citação, intimação e notificação. Não por outro motivo [...] (LIMA, 2020, p.56). De acordo com a Súmula 707, do Supremo Tribunal Federal constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. Por exemplo, se o Ministério Público oferece uma denúncia e o juiz a rejeita, não ocorre a participação efetiva do acusadono processo, pois o indivíduo não foi citado (não sabe da existência da ação). Com a rejeição do juiz o Ministério Público pode interpor o Recurso Em Sentido Estrito (RESE), no RESE o acusado será intimado e deverá apresentar contrarrazões, se não ocorrer apresentação no prazo fixado será nomeado um advogado dativo ou defensoria pública para apresentar as contrarrazões ao recurso, que serão direcionadas ao TJ/TRF. A Súmula 708, do Supremo Tribunal Federal prevê que é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 15 1.2.1 Princípio do Contraditório no Inquérito Policial Na doutrina e jurisprudência prevalece a compreensão de que a observância do contraditório é obrigatória apenas no processo penal, em sua fase processual e não na fase investigatória. Devido ao art. 5º, LV, da Constituição Federal que menciona à observância do contraditório em processo administrativo ou judicial. Lima (2020) considera que o inquérito policial é disposto como um procedimento administrativo atribuído à coleta de informações, à existência do crime e quanto à autoria/participação, não se fala em observância do contraditório na fase de investigação preliminar. O mesmo autor cita que (2020, p. 57), “[...] com a inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal, o juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença [...]”. Nesse sentido, a Lei nº 11.690/08, ao dar nova redação ao art. 155 do CPP foi bastante incisiva compreendendo que: art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) 1.3 Contraditório Real e Contraditório Diferido/ Postergado Existem duas formas de exercer o contraditório, sendo: O Contraditório Real • Segundo Lima (2020, p.57), “[...] demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes”. Isto é o que ocorre com a prova testemunhal colhida em juízo, a qual não há razão cautelar para justificar a não intervenção das partes, sendo obrigatória a observância do contraditório. Ou seja, é realizado com acompanhamento do juiz, Ministério Público e defesa onde há a oportunidade do contraditório sobre determinada prova. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 16 Contraditório Diferido/postergado • No contraditório postergado há o reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova, isto é, a observância é realizada posteriormente dando a oportunidade ao defensor e ao acusado de, no processo, contestar a providência cautelar. Ex: Interceptação telefônica e perícia em celular. O STJ compreende que: “As provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, não ensejam a ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal.” (AgRg no HC 547.442/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020). 1.4 Princípio da Ampla Defesa O princípio da ampla defesa possui previsão na Constituição Federal, que, em seu art. 5º, inciso LV, dispõe: Art. 5º, inciso LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O art. 5º atrela o contraditório e a ampla defesa, mas é essencial destacar que ambos não possuem o mesmo significado. Pellegrini Grinover (1992) explica que: [...] defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório” (GRINOVER et al,1992, p. 63). Desta maneira, o direito a defesa está relacionado diretamente ao contraditório, a defesa garante o contraditório e se manifesta por ele, pois o exercício da ampla defesa só é possível em virtude de um dos elementos que compõem o contraditório, sendo o direito à informação (LIMA, 2020). Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 17 De maneira resumida, a ampla defesa condiz ao direito do indivíduo de utilizar todos os meios dispostos para obter seu direito, seja através de recursos ou de provas. A ampla defesa possui duas nuanças: a defesa técnica, a qual é desenvolvida por um profissional habilitado (habilitação na OAB) e à possibilidade do próprio acusado se defender, sendo a autodefesa. 1.4.1 Defesa Técnica (processual ou específica) A defesa técnica é desenvolvida por um profissional habilitado, ou seja, supõe-se a assistência de um sujeito com conhecimentos teóricos do Direito. É exercida pelo profissional da advocacia que possui a capacidade postulatória, seja defensor público, advogado constituído ou nomeado. A defesa técnica se apresenta no processo, segundo Lima (2020) como defesa indeclinável, necessária, plena e efetiva, não sendo possível que alguém seja processado sem que tenha defensor. Isto decorre devido a própria especificidade do órgão acusador, Ministério Público, o qual possui profissionais preparados para “acusar”. Fica claro, portanto, que um acusado que não possua formação jurídica e nem detenha de conhecimentos específicos, sozinho, não conseguirá se defender de maneira igualitária com o promotor de justiça. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 18 Assim, a ampla defesa traz o pressuposto de acompanhamento do réu por sujeito formalmente habilitado e conhecedor do ordenamento jurídico. Se o réu possuir capacidade de se defender, poderá exercer a própria defesa técnica. ATENÇÃO! Não se admite que um indivíduo seja processado sem a presença do defensor, previsto no Art. 261 do CPP “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. Isto é, a defesa técnica é irrenunciável, indeclinável e é indisponível, pois mesmo que o acusado esteja ausente ou foragido, mesmo que se mostre contrário e não queira, necessariamente, em um processo penal, deverá ter um advogado que o represente. TOME NOTA! Um promotor de justiça ou um juiz que está sendo acusado em um processo penal, poderá desenvolver diretamente sua defesa técnica? Não poderá desempenhar diretamente sua defesa, pois o promotor e o juiz não possuem a habilitação ativa na ordem dos advogados do Brasil (OAB), desta maneira, terá que contratar um advogado habilitado. A defesa técnica nos Juizados Especiais Cíveis ocorre de forma diferente, o indivíduo pode ingressar com uma demanda sem um advogado, este é um meio de acesso à justiça importante, pois permite que cidadãos encontrem soluções de forma eficiente, rápida e gratuita. Entretanto, são apenas para as demandas de pequeno valor, pois se o valor da causa for até 20 salários-mínimos, não há necessidade de representação por advogado. Contudo, se o valor da causa for entre 20 a 40 salários-mínimos, a representação por Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 19 advogado é obrigatória. Já no Juizado Especial Criminal o acusado nãopoderá se defender sozinho, pois no processo penal possui o valor da causa elevado em comparação as pequenas causas Cíveis. O autor Lima (2020, p.59) também traz mais informações a respeito da obrigatoriedade da presença do defensor técnico e compreende que: [...] a fim de se assegurar a paridade de armas, a presença de defensor técnico é obrigatória no processo penal, especial atenção deve ser dispensada à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Isso porque, de acordo com o Pacto de São José da Costa Rica, toda pessoa acusada de delito tem direito de se defender pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha (CADH, art. 8, nº 2, “d”). 1.4.1.1 Direito De Escolha Do Defensor Um ponto importante para ser elencado é o de que o acusado possui o direito de escolher o defensor de sua preferência, em virtude da relação de confiança entre o acusado e quem o defende. O juiz não poderá ignorar a vontade do acusado, devendo ser uma defesa efetiva. 1.4.1.2 Defesa Técnica Plena e Efetiva Em sua Súmula 523, o Supremo Tribunal Federal, traz a respeito da efetividade da defesa a qual cita que: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” Visto que, do que adiantaria a presença física de um defensor que não faz reperguntas, arrola testemunhas e que apresenta sucintamente, sem a análise da prova? Segundo Lima (2020) em tal hipótese, seria como se o acusado fosse processado sem a defesa técnica, pois sua atuação seria precária. Esses casos recaem sobre o Ministério Público e o juiz, os quais devem fiscalizar o advogado e sua atuação defensiva, evitando a possível nulidade absoluta do feito. Outro ponto de suma importância que deve ser observado são as defesas conflitantes. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 20 Por exemplo: O Ministério Público oferece denúncia contra Armando e Bernardo, alegando que cometeram o homicídio de Carla, Armando diz que foi Bernardo e Bernardo acusa Armando. Ambos aparecem com o mesmo advogado no processo, há uma defesa conflitante, pois há teses colidentes. Se houver teses antagônicas a defesa técnica não pode ser exercida por um mesmo advogado, pois se um dos acusados nega a participação no crime e o outro o incrimina, a defesa de ambos não será promovida pelo mesmo advogado, sob pena de nulidade. 1.4.2 Autodefesa (material ou genérica) A autodefesa é a possibilidade em que a defesa é exercida pelo próprio acusado, sendo o interrogatório o ato de defesa do acusado por excelência. Durante muito tempo se defendeu o interrogatório como meio de prova, porém, na atualidade, é considerado como um meio de defesa. Na atualidade o acusado não é obrigado a responder qualquer indagação em virtude do direito ao silêncio, portanto o acusado não poderá sofrer qualquer restrição em virtude do exercício dessa prerrogativa, assim, compreende-se que o interrogatório se qualifica como meio de defesa. E para assegurar o seu exercício, o indivíduo que for acusado deverá ser citado pessoalmente, é a regra, mas caso o acusado não seja encontrado em seu endereço e esgotadas todas as diligências no sentido de o localizar, será possível a citação por edital, com o prazo de quinze dias. Diante disto, o Supremo Tribunal Federal traz a Súmula 351, a qual compreende que “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”. Isto é, se o acusado estiver preso, é dever do Estado saber sua localização para citá-lo pessoalmente, caso tenha sido realizada por edital deve ser considerada nula. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 21 1.4.2.1 Direito De Audiência Este é um direito que o acusado possui para apresentar ao juiz a sua defesa, pessoalmente. Este é o momento em que o sujeito passivo terá a chance de atuar de forma efetiva, expondo as justificativas e os motivos ou negativas de autoria/materialidade do fato que se lhe imputa, ou seja, o interrogatório (LIMA, 2020). Lopes Jr compreende que “O interrogatório deve ser um ato espontâneo, livre de pressões ou torturas (físicas ou mentais). É necessário estabelecer um limite máximo para a busca da verdade e para isso estão os direitos fundamentais” (LOPES JR, 2020, p. 151). Palavras-chave: Direito de ser ouvido; e interrogatório. 1.4.2.2 Direito De Presença É através do direito de presença que é assegurado ao acusado a chance de, ao lado de seu defensor, observar os atos de instrução, contribuindo na realização da defesa. Assim surge a importância da intimação do defensor e do acusado obrigatório para os atos processuais, pois durante a instrução criminal, declarações falsas ou incorreções podem ser prestadas e somente o acusado pode conseguir detectar. À vista disso, o acusado deve relatar imediatamente tais incorreções ou falsidades ao seu defensor técnico, para que o defensor tenha tempo de explorá-las. ATENÇÃO! Se o acusado não comparece à audiência, a presença do defensor será indispensável, sendo obrigatória, seja o defensor constituído, público, dativo ou nomeado para o ato. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 22 Um assunto muito discutido é a respeito da obrigatoriedade da presença do acusado perante o juízo deprecado, ou seja, quando se trata do indivíduo acusado solto, fica a critério dele comparecer (ou não). Já o acusado preso, o Supremo Tribunal Federal compreende que, desde ocorrendo o prévio requerimento do acusado, o direito de presença deve ser assegurado. De maneira oposta, alguns julgados mais recentes compreendem que alegar a presença do réu, estando ele preso gera nulidade relativa, sendo necessário comprovar a oportuna requisição e o prejuízo à defesa. Entretanto, o Código de Processo Penal traz a possível utilização de videoconferência. 1.4.2.2.1 Interrogatório Por Videoconferência Com a atípica situação pandêmica de Covid-19, o processo judicial também passou a ocorrer por videoconferência, mas anteriormente a pandemia a videoconferência já era utilizada. A utilização da videoconferência, está disciplinada no § 2º do art. 185, que tem a seguinte redação: § 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009) I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) Exemplo: Dificuldade de locomoção do réu, pois há um plano para o tirar da prisão. II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) Comentário: Em certas situações existem testemunhas que se sentem coagidas pela presença do réu. É um direito da testemunha e das vítimas à vida, à intimidade, à segurança e à liberdade de declarar, sendo a proteção é um indiscutível dever do Estado. Desta forma, na hipótese de prática de atos intimidatórios, o acusado pode ter a renúncia tácita do direito de presença. Oart. 217 do CPP traz que se o juiz verificar que a presença do réu pode causar temor, humilhação ou sério constrangimento ao ofendido ou à testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, deverá este fazer a inquirição por videoconferência, entretanto o Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 23 acusado também pode ser retirado da sala de videoconferência, portanto o juiz deve assegurar a presença do defensor técnico do acusado na audiência. IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) Exemplo: Covid-19 § 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) 1.4.2.3 Capacidade Postulatória Autônoma A capacidade postulatória Autônoma é a capacidade de peticionar em juízo que é atribuído aos profissionais da advocacia, a Lei, entretanto, estabelece algumas hipóteses em que o acusado poderá atuar como “se fosse um advogado”. Segundo Lima (2020, p.65): É por isso que, no processo penal, o acusado pode interpor recursos (CPP, art. 577, caput), impetrar habeas corpus (CPP, art. 654, caput), ajuizar revisão criminal (CPP, art. 623), assim como formular pedidos relativos à execução da pena (LEP, art. 195, caput). Em tais situações, mesmo não sendo profissional da advocacia, a Constituição Federal e a legislação ordinária conferem ao acusado capacidade postulatória autônoma, possibilitando que ele dê o impulso inicial ao recurso, às ações autônomas de impugnação ou aos procedimentos incidentais relativos à execução. Uma vez que ocorre o impulso inicial pelo acusado, em seguida, e de maneira a lhe assegurar a mais ampla defesa, será garantida a assistência de defensor técnico, possibilitando, por exemplo, a apresentação de respectivas razões recursais, e entre outros. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 24 1.5 Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere (Não Autoincriminação) Este é um princípio de extrema importância, sendo o direito de não fazer prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Segundo Nucci (2020) este princípio protege os suspeitos ou acusados de possíveis violências morais e físicas empregadas pelo agente estatal na coação em cooperar com a investigação criminal. Disposto na Constituição Federal o art 5º em seu inciso LXIII prevê que: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” O princípio nemo tenetur se detegere decorre da conjugação dos princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e ampla defesa (art. 5.º, LV) juntamente com o direito fundamental que permite ao réu manter-se calado (art. 5.º, LXIII). Isto é, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Presume-se que o indivíduo é inocente e até que seja provada a culpa, o sujeito possui o direito de produzir prova em seu favor, como também pode permanecer em silêncio sem qualquer prejuízo à sua situação processual. Segundo Lopes Jr (2020) o sujeito passivo não sofrerá nenhum prejuízo jurídico por exercer seu direito de silêncio ou omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação. Maria Elizabeth Queijo cita que: O nemo tenetur se detegere foi acolhido, expressamente, no direito brasileiro, com a incorporação ao direito interno do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Por força de tal incorporação, em consonância com o disposto no art. 5.º, § 2.º, da Constituição Federal, como direito fundamental, a norma que prevê o nemo tenetur se detegere possui hierarquia constitucional, o que foi corroborado pelo art. 52, § 3-, da Magna Charta, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Trata-se de um princípio garantia” (QUEIJO, 2013, p. 104). Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 25 1.5.1 Titular Do Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo O art 5º em seu inciso LXIII traz a respeito da ciência do direito de silêncio, citando o preso, em um primeiro momento se observa o destinatário é o que se encontra na condição processual de preso. Entretanto a Doutrina traz que este dispositivo constitucional se presta para proteger não apenas quem está recluso, mas também aquele que está solto, da mesma maneira qualquer indivíduo a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal (imputado). Lima (2020, p. 72) observa que “Pouco importa se o cidadão é suspeito, indiciado, acusado ou condenado, e se está preso ou em liberdade. Ele não pode ser obrigado a confessar o crime”. ATENÇÃO! O inciso cita como preso, contudo, o titular do direito não será apenas ele, mas sim o imputado (pessoa a qual recai alguma acusação) (exemplo: suspeito; investigado; indiciado; acusado; réu; executado e apenado. 1.5.2 Advertência Quanto ao Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo Para evitar a autoincriminação involuntária por força do desconhecimento da lei, o acusado deve tomar ciência de seus direitos, ocorrendo a prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio. A autoridade é obrigada a advertir o acusado de seu direito de permanecer em silêncio? Parte da Doutrina compreende que não há uma obrigatoriedade, pois se está na lei, se pressupõe que a pessoa sabe de seus direitos, contudo, a Doutrina que Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 26 prevalece é que a autoridade deve informar o direito do imputado, pois o art 5º em seu inciso LXIII da CF traz “será informado de seus direitos”, portanto há a obrigatoriedade de cientificar que o sujeito possui direitos. O art. 5º inciso LXIII é semelhante ao “Aviso de Miranda” do direito norte-americano, o dever de advertência norte-americano funciona de maneira diferente. Lima (2020, p. 73) traz sobre o aviso de Miranda e cita que: [...] o policial, no momento da prisão, tem de ler para o preso os seus direitos, sob pena de não ter validade o que por ele for dito. Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento Miranda V. Arizona, verificado em 1966, em que a Suprema Corte americana, por cinco votos contra quatro, firmou o entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de: 1) que tem o direito de não responder; 2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; 3) que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. Desta maneira, foi a partir disso que se consolidou o dever dos agentes policiais de comunicar ao acusado no ato da prisão, sobre o direito de não responder e de ser assistido por um defensor e a famosa frase de o que disser poderá ser usado contra si. Imprensa acaba ouvindo o acusado antes mesmo do delegado, sem saber da advertência ao silencio, o cidadão confessa o crime, e o delegado requisita essa matéria, poderá ser utilizado como elemento ainda que não haja a advertência. 1.5.3 Desdobramentos do Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo Existe uma predisposição equivocada de equiparar o princípio de não produzir prova contra si mesmo ao direito ao silêncio. O direito ao silêncio não deve ser confundido com o princípio do nemo tenetur se detegere. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 27 Ao prever o direito de permanecer calado não é conferido apenas a garantia de que o sujeito não pode ser obrigado a falar, mas também se presume a garantia de que a pessoa não pode ser obrigadaa se incriminar. Assim, é possível realizar desdobramentos do princípio, a qual possui lugar no curso da instrução processual e na fase investigatória, deste modo o princípio de não autoincriminação se desdobra, observe: 1.5.3.1 Direito Ao Silêncio Este direito equivale a não responder às perguntas realizadas pela autoridade, é um direito que funciona como um tipo de manifestação passiva da defesa. Lima (2020) compreende que o exercício do direito ao silêncio não se assemelha a falta de defesa ou confissão ficta, se cuida do direito do acusado, podendo ser utilizado como estratégia defensiva no exercício da autodefesa (CF, art. 5º, LXIII). O direito ao silencio se aplica a testemunha? A testemunha não possui o direito ao silencio, entretanto, se ela está na condição de testemunha e passa para a condição de acusada, ela deverá ser advertida de seu direito ao silencio. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 28 Caso a testemunha faça alguma afirmação falsa, responderá, o art. 342 do Código Penal traz a respeito da testemunha e cita que: Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 1.5.3.2 Direito de Mentir (Inexigibilidade de Dizer a Verdade) O acusado não é obrigado a falar a verdade, porém, isso não significa que possui o “direito de mentir”. Alguns doutrinadores compreendem que o acusado possui este direito por não existir o crime de perjúrio, apesar disso na doutrina o que prevalece é que o acusado não é obrigado a falar a verdade. Lima (2020, p. 75) cita que “Em um Estado democrático de Direito, não se pode afirmar que o próprio Estado assegure aos cidadãos direito a um comportamento antiético e imoral, consubstanciado pela mentira”. Um exemplo que pode ocorrer é quando o acusado inventa um álibi que não condiz com a verdade, o dever de dizer a verdade não traz coercibilidade, pois não existe sanção contra a mentira no Brasil. Desta forma, se o acusado cria um álibi para gerar dúvida na convicção do órgão julgador, conclui-se que deve ser tolerada por razão do nemo tenetur se detegere. Outro exemplo é a denominada mentira agressiva que ocorre quando o acusado culpabiliza falsamente a um terceiro inocente de praticar o delito. O Supremo Tribunal Federal compreende que no direito ao silêncio, o acusado pode negar, ainda que falsamente, contudo, nas mentiras agressivas se acusa alguém inocente, assim responderá por denunciação caluniosa, pois o direito de não produzir prova contra si não é um suporte para que se cometa outros delitos. A conduta de se auto acusar também é um crime, previsto no CP, art. 341. Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 29 A Súmula 522 do STJ cita que “A conduta de se atribuir falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”. Para o Supremo, segundo Lima (2020) tipifica o crime de falsa identidade o fato de o agente, ao ser preso, se identificar com um nome falso, com o intuito de esconder os maus antecedentes. 1.5.3.3 Direito de Não Praticar Comportamento Ativo que Possa Incriminar Devido ao direito de não produzir prova contra si, a jurisprudência e a doutrina adotam a compreensão de não poder exigir um comportamento ativo do acusado, caso este comportamento resulte em autoincriminação (LIMA,2020). Desta forma, sempre que a produção da prova possuir como pressuposto a ação por parte do acusado será necessário o seu consentimento. Exemplos: acareação; reconstituição do crime; bafômetro de sopro; exame grafotécnico; gravação de voz etc. ATENÇÃO! A ação deve ser ativa, desta forma, o bafômetro passivo não se encaixa, pois não é preciso assoprar (não se tem um comportamento ativo). Existem outros comportamentos passivos como o reconhecimento de pessoas (coisas) e qualquer comportamento que não pressuponha uma ação. Caso o acusado se recuse a se submeter a tais provas, não é configurado desacato ou crime de desobediência, contudo, no caso de recusa de fornecimento de material de seu punho subscrito a autoridade judiciária poderá apreender papéis e documentos que possam suprir o fornecimento do referido material, pois o indivíduo não terá um comportamento ativo. Previsto no art. 174, II e III, do Código De Processo Penal dispõe que: Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar- Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 30 se-á o seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; Por conseguinte, Lima (2020) conclui o fato de o acusado recusar não afasta a possibilidade de obter os documentos subscritos; 1.5.3.4 Direito De Não Produzir Nenhuma Prova Incriminadora Invasiva O acusado possui o direito de não se submeter a prova incriminadora invasiva, Lima (2020, p.78) descreve intervenções corporais as quais são: [...] medidas de investigação que se realizam sobre o corpo das pessoas, sem a necessidade do consentimento destas, e por meio da coação direta se for preciso, com a finalidade de descobrir circunstâncias fáticas que sejam importantes para o processo, em relação às condições físicas ou psíquicas do sujeito que sofre as intervenções, ou objetos escondidos com ele. São exemplos de intervenções corporais: exame de sangue, ginecológico, identificação dentária, endoscopia, exame do reto, entre outras tantas perícias como o exame de matérias fecais, de urina, de saliva, exames de DNA usando fios de cabelo, identificações datiloscópicas de impressões dos pés, unhas e palmar e também a radiografia. Saiba diferencias provas invasivas das não invasivas, em uma prova invasiva se pressupõe penetração no organismo humano, já as provas não invasivas consistem em uma verificação corporal, sem penetração ou extração corporal. ATENÇÃO! Se atente a forma de coleta, pois é ela que determina se a prova é invasiva ou não, por exemplo: Retirar um fio de cabelo de um indivíduo é algo invasivo, mas se este for pego de uma escova de cabelo se torna uma prova não invasiva. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 31 • Outra forma de conseguir provas não invasivas são através de materiais dispensados, como coisas jogadas fora e resíduos em utensílios. A respeito da coleta de material genético há uma discussão atual sobre a obrigatoriedade da coleta a Lei nº 12.654, de 2012 citava que: Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) Uma Repercussão ocorreu no Supremo Tribunal Federal RE 973.837 e o art. 9º foi alterado: Art. 9º-A. O condenado por crime doloso praticado com violência grave contra a pessoa, bem como por crime contra a vida, contra a liberdade sexual ou por crime sexual contra vulnerável, será submetido, obrigatoriamente, à identificação do perfilgenético, mediante extração de DNA (ácido desoxirribonucleico), por técnica adequada e indolor, por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) O art. 7º da Lei nº 12.037/09, com redação dada pela Lei nº 13.964/19, estabelece as hipóteses em que será excluído os perfis genéticos do banco de dados: I – no caso de absolvição do acusado; ou II – no caso de condenação do acusado, mediante requerimento, após decorridos 20 anos do cumprimento da pena. 1.6 Princípio do Juiz Natural Este princípio traz o direito do indivíduo de saber de forma previa qual será a autoridade que irá o processar e o julgar caso pratique alguma conduta classificada como infração penal pelo ordenamento jurídico. Conhecido como Juiz natural ou juiz legal, é constituído antes do fato delituoso a ser julgado, mediante regras dispostas pela lei. Aspectos Processuais Penais | Princípios Fundamentais do Processo Penal www.cenes.com.br | 32 O art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, traz a respeito do acusado ter o direito de ser julgado por um juiz imparcial e independente. OBSERVE QUE O nascimento do juiz natural surge na prática do delito e não no início do processo. Lopes compreende que o juiz natural “Consiste no direito que cada cidadão tem de saber, de antemão, a autoridade que irá processá-lo e qual o juiz ou tribunal que irá julgá-lo, caso pratique uma conduta definida como crime no ordenamento jurídico- penal” (LOPES JR, 2020, p. 413). Este princípio decorre da Constituição Federal dada pelo texto do art. 5º, XXXVII e LIII, não consta expressamente, mas surge dos incisos. XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; 1.7 Modificação da Competência e Processos em Andamento Um exemplo de modificação da competência é o da a Lei Federal n. 9.299 mais conhecida como “Lei Rambo”, a qual promove a alteração no CPM e no Código de Processo Penal Militar (CPPM), ou seja, tirou a competência dos militares (Justiça Castrense) e passou a ser julgado pela justiça comum, sendo uma lei que entrou em vigor em 1996. Aspectos Processuais Penais | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 33 • A modificação da competência e processos em andamento é aplicável somente aos processos que não foram sentenciados em 1ª instância. 2 Referências Bibliográficas BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. LIMA, R. B. de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. LOPES. JR, A. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. PELLEGRINI GRINOVER, Ada; SCARANCE FERNANDES, Antônio; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 2. ed. São Paulo, Malheiros, 1992. Aspectos Processuais Penais | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 34 Sumário 1 Princípios Fundamentais do Processo Penal 1.1 Princípio da Presunção de Inocência 1.1.1 Da Regra Probatória (in dubio pro reo) 1.1.2 Da Regra de Tratamento 1.1.3 Execução Provisória da Pena, Após Decisão em 2ª Instância 1.2 Princípio do Contraditório 1.2.1 Princípio do Contraditório no Inquérito Policial 1.3 Contraditório Real e Contraditório Diferido/ Postergado 1.4 Princípio da Ampla Defesa 1.4.1 Defesa Técnica (processual ou específica) 1.4.1.1 Direito De Escolha Do Defensor 1.4.1.2 Defesa Técnica Plena e Efetiva 1.4.2 Autodefesa (material ou genérica) 1.4.2.1 Direito De Audiência 1.4.2.2 Direito De Presença 1.4.2.2.1 Interrogatório Por Videoconferência 1.4.2.3 Capacidade Postulatória Autônoma 1.5 Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere (Não Autoincriminação) 1.5.1 Titular Do Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo 1.5.2 Advertência Quanto ao Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo 1.5.3 Desdobramentos do Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo 1.5.3.1 Direito Ao Silêncio 1.5.3.2 Direito de Mentir (Inexigibilidade de Dizer a Verdade) 1.5.3.3 Direito de Não Praticar Comportamento Ativo que Possa Incriminar 1.5.3.4 Direito De Não Produzir Nenhuma Prova Incriminadora Invasiva 1.6 Princípio do Juiz Natural 1.7 Modificação da Competência e Processos em Andamento 2 Referências Bibliográficas
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